Direito à posse da terra é anterior à criação do Estado

O Código Civil de 1916 definiu que os silvícolas, ou seja, os índios, são relativamente incapazes para certos atos da vida civil, assim como os maiores de 16 anos e menores de 21 e os pródigos (pessoas que dilapidam o próprio patrimônio). Como a perspectiva da época era de que os índios iriam adquirir a cultura dos brancos e se integrariam totalmente ao restante da sociedade – deixando, portanto, de ser índios –, o texto da lei também previa que os silvícolas "ficarão sujeitos ao regime tutelar, estabelecido em leis e regulamentos especiais, o qual cessará à medida que se forem adaptando à civilização do país". Sob o mesmo princípio, o Estatuto do Índio (Lei 6.001, de 1973) estabeleceu que os índios deveriam ser tutelados por um órgão indigenista estatal até que eles estivessem integrados. 

O código e o estatuto, ultrapassados depois da Constituição de 1988, ainda não foram reformulados. A nova Carta garante direitos permanentes aos índios e determina que a União proteja esses direitos, mas não se refere a tutela, órgão indigenista ou a incapacidade dos índios, analisa o Instituto Socioambiental (ISA). A entidade ressalta que eles podem até mesmo entrar em juízo contra o próprio Estado.

No entanto, hoje a maior controvérsia sobre direitos indígenas refere-se à demarcação de terras. A Constituição define a posse da terra como direito originário, ou seja, anterior à criação do Estado e existente independentemente de reconhecimento. Segundo o ISA, a demarcação de uma terra indígena é ato meramente declaratório, para precisar a real extensão da posse e assegurar a plena eficácia do dispositivo constitucional. Veja o que o texto constitucional estabelece em relação às terras indígenas.

– incluem-se entre os bens da União;

– são destinadas à posse permanente por parte dos índios;

– as terras indígenas não podem ser vendidas ou cedidos os direitos sobre elas;

– apenas os índios podem usufruir das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes;

– o aproveitamento dos seus recursos hídricos, aí incluídos os potenciais energéticos, a pesquisa e a mineração só podem ser feitos com autorização do Congresso, ouvidas as comunidades afetadas, ficando-lhes assegurada a participação nos lucros;

– é necessária lei ordinária que fixe as condições específicas para a exploração mineral e de recursos hídricos nas terras indígenas;

– todos os atos jurídicos que afetem a posse indígena, salvo relevante interesse público da União, são nulos e extintos; e

– é vedado remover os índios de suas terras.

Agência Senado (Reprodução autorizada mediante citação da Agência Senado)