Revista de Informação Legislativa

Brasília – DF

volume 62

245

janeiro a março de 2025

A explícita adoção do dogma do legislador negativo pelo Supremo Tribunal Federal na ementa dos acórdãos (1987-2023)

The explicit adoption of the negative legislator’s dogma in the decisions’ summary by the Brazilian Federal Supreme Court (1987-2023)

Clint Rodrigues Correia [1]

Resumo

O artigo aborda a aparente adoção, de modo dogmático, da teoria kelseniana do legislador negativo pelo Supremo Tribunal Federal (STF) como paradigma limitador de uma atuação criativa da corte no exercício da jurisdição constitucional. O estudo explica a construção teórica do legislador negativo, fruto do debate travado entre Hans Kelsen e Carl Schmitt no início do século XX, e analisa seu uso pelo STF com base em exemplos, por vezes contraditórios, extraídos da sua jurisprudência. A pesquisa inclui dados quantitativos de acórdãos proferidos entre 1987 e 2023 em cujas ementas o tribunal admitiu sua submissão ao papel de legislador negativo; isso confirma que o STF tem proferido acórdãos fortemente orientados pelo dogma kelseniano. O estudo realizou revisão bibliográfica de caráter descritivo e pesquisa jurisprudencial quantitativa, e valeu-se dos métodos indutivo e dedutivo para a análise dos dados.

Palavras-chave: jurisdição constitucional; legislador negativo; Supremo Tribunal Federal.

Abstract

This article addresses the apparent adoption, in a dogmatic way, of Kelsen’s theory of the negative legislator by the Brazilian Federal Supreme Court (STF, its acronym in Portuguese) as a paradigm that limits the court’s creative action in the exercise of constitutional jurisdiction. The study explains the theoretical construction of the negative legislator as the result of the debate between Hans Kelsen and Carl Schmitt at the beginning of the 20th century, and analyzes its use by the STF based on examples, sometimes contradictory, taken from its jurisprudence. The research includes quantitative data from rulings handed down between 1987 and 2023 in whose summaries the court admitted its submission to the role of negative legislator; this confirms that the STF has issued judgments strongly guided by Kelsen’s dogma. The study carried out a descriptive bibliographic review and quantitative jurisprudential research, and used inductive and deductive methods to analyze the data.

Keywords: constitutional jurisdiction; negative legislator; Brazilian Federal Supreme Court.

Recebido em 21/6/24

Aprovado em 2/9/24

DOI: https://doi.org/10.70015/ril_v62_n245_p93

1   Introdução

Costuma ser tributada a Kelsen a vinculação do papel do juiz constitucional à figura de um legislador em sentido negativo, encontrada difusamente na prática judicial como fundamento para a autolimitação de decisões potencialmente criativas [2]. Essa associação quase exclusiva, embora não seja de todo acurada do ponto de vista histórico [3], tem raízes no famoso debate entre o autor austríaco e Carl Schmitt a respeito de quem haveria de ser o “guardião da Constituição” travado no período entreguerras, especialmente entre o final da década de 1920 e início dos anos 30. Kelsen defendia que a curadoria [4] da Constituição fosse atribuída a um tribunal constitucional; Schmitt sustentava que tal função deveria caber ao presidente do Reich.

Ao final, a tese kelseniana sagrou-se vencedora, em parte devido ao indizível horror que o nazismo alemão legara ao mundo, o que lançou “para os escombros da História a pretensa defesa pelo Chefe do Reich, propalada por Schmitt” (Tavares, 2019, p. 85). A partir do fim da Segunda Guerra Mundial, o modelo de jurisdição constitucional espalhou-se pela Europa durante o que Marroquín Guerra (2004, p. 104) descreve como segunda fase de evolução dos tribunais constitucionais [5].

Essa consolidação, principalmente nos anos iniciais do segundo pós-guerra, veio acompanhada da limitação desenhada por Kelsen: o tribunal constitucional, ao exercer controle de constitucionalidade, limitar-se-ia ao papel de um legislador em sentido negativo. Isso significa que, ao julgar a compatibilidade entre a lei e a Constituição, não poderia o tribunal exercer função criativa e inovadora; devia limitar-se a excluir do sistema as leis consideradas inconstitucionais, sob pena de se converter em uma espécie de legislador positivo.

Essa tese foi reproduzida por muitos anos até que se tornasse tão intrínseca ao controle (concentrado) de constitucionalidade que o argumento se converteu em dogma aparentemente inatacável. Sua solidez repousava no suporte que conferia à atuação do tribunal para invalidar os atos do Parlamento com base numa explicação racional da natureza dessa atividade e, ao mesmo tempo, uma fronteira dessa atuação: uma vez cruzados seus limites, a atividade da jurisdição constitucional fatalmente se tornaria ilegítima.

Pode-se dizer que essa limitação ao papel de um legislador negativo é adotada como paradigma [6] pelo Supremo Tribunal Federal (STF). Contudo, isso não implica uma coerência teórica da corte. Ao contrário, é bem estabelecido que em muitos casos o STF profere decisões de cunho marcadamente criativo que contradizem a premissa kelseniana (Tavares, 2010; Brandão, 2014).

Lastreado em pesquisa bibliográfica, este artigo apresenta os fundamentos teóricos do legislador negativo construído com base no debate entre Kelsen e Schmitt, e analisa a aparente adesão do STF ao dogma de autolimitação da jurisdição constitucional. Para isso, além de exemplos comumente citados pela doutrina tanto de julgados que reforçam o caráter limitador quanto de outros que o desdizem, o estudo procura quantificar decisões que denotam uma forte adesão do STF ao paradigma e, com base nelas, verificar se a aparente contradição de mérito apontada por alguns trabalhos se traduz em diminuição do uso explícito da tese kelseniana ao longo dos últimos anos. Entende-se aqui vinculação forte como a admissão explícita e objetivamente mensurável do pressuposto teórico pelo tribunal. O critério para considerar tal vinculação foi a menção do termo legislador negativo na ementa da decisão, ou do seu inverso, a proibição de atuar como legislador positivo.

Para a coleta dos julgados, consultou-se a base de dados on-line do STF (Jurisprudência, [2024]), área Pesquisa avançada, filtro Acórdãos. Foram utilizados os operadores <“legislador negativo”> ou <“legislador positivo”>, ambos entre aspas, no campo Ementa/Decisão/Indexação da pesquisa de campos específicos, sem limitação temporal. A busca foi realizada em 10/2/2024 e obtiveram-se 330 resultados. Os dados brutos foram tabulados em formato csv e analisados manualmente. O apêndice deste artigo apresenta a lista de acórdãos obtida na pesquisa quantitativa.

Como parâmetro, optou-se pelas expressões legislador negativo e/ou legislador positivo por seu uso quase sempre associado à formulação kelseniana e por serem ambas consagradas na doutrina especializada (e.g.: Sampaio, 2001; Tavares, 2009; Dias, 2010; Dimoulis; Lunardi, 2010; Fernández Segado, 2011; Israel, 2011; López Daza, 2011; Brandão, 2014; Marin, 2022; Veloso; Campelo, 2023).

A exclusão das decisões monocráticas da pesquisa jurisprudencial, embora diminua o campo amostral [7], deve-se ao fato de se entender que decisões colegiadas representam melhor o posicionamento do tribunal ou órgão fracionário sobre determinado tema. Do ponto de vista prático, por natureza, acórdãos contêm ementas [8] que exigem um juízo sintético dos principais pontos enfrentados pelo julgador. Ao fazê-lo, a corte elenca os fatos e argumentos presumidos como de maior relevância para o caso, cuja menção no resumo da decisão orientará futuras buscas de jurisprudência.

Também foram excluídos acórdãos que não continham as expressões buscadas na ementa, mas poderiam mencioná-las em seu inteiro teor [9] – ou seja, nos votos dos ministros ou como parte dos debates registrados nas notas taquigráficas – e aqueles em que a referência apenas fora objeto de indexação posterior feita pelo setor técnico do STF.

A proposta, portanto, é menos uma apresentação de todos os julgados em que o legislador negativo foi invocado ou mesmo tangencialmente tratado pelo STF, e mais o fornecimento de um recorte dos casos em que a corte entendeu por bem expor de modo objetivo à comunidade jurídica seu entendimento orgânico sobre a tese kelseniana.

Com esse recorte, pretende-se ao final uma melhor percepção do grau em que se dá a vinculação expressa do STF ao dogma do legislador negativo na ementa de seus acórdãos e do estado da arte jurisprudencial sobre a questão. Espera-se que essa compreensão auxilie o desenvolvimento de novas pesquisas sobre o tema, sobretudo diante daquela contradição entre a assunção da tese kelseniana e sua simultânea negação por decisões de caráter criativo que romperiam a (suposta) fronteira do legislador negativo. Aí reside sua relevância.

2   A construção teórica do legislador negativo: o debate entre Kelsen e Schmitt

De certo modo, toda a construção do legislador negativo deriva da tentativa de limitar a função jurisdicional do Estado, intenção que se justifica pelas crescentes preocupações com o alargamento dos poderes do Judiciário, sobretudo a partir da transição do Estado de modelo legalista para o de raiz constitucional (Tavares, 2005, p. 29-42, 88-102; Veloso; Campelo, 2023). Essa mudança paradigmática do papel do Estado teve por consequência a consolidação do Judiciário como a instância mais promissora a ser incumbida da tarefa de defesa da Constituição e contribuiu decisivamente para propiciar, “posteriormente, a assunção, pelo Tribunal Constitucional, fora do Judiciário, do denominado controle de constitucionalidade” (Tavares, 2005, p. 101) [10].

Há consenso de que os contornos de uma suposta função legislativa em sentido negativo como limitadora da jurisdição constitucional são produto do famigerado embate entre Hans Kelsen e Carl Schmitt que teve lugar nas primeiras décadas do século XX. A fama desse debate, poucas vezes repetida na academia, deveu-se não apenas à riqueza da discussão teórica entre os juristas mas também às características pessoais dos contendentes: Hans Kelsen vinha de família judaica [11], e Carl Schmitt integraria o partido nazista entre 1933 e 1936 (Rodrigues, 2005, p. 76; Pereira, 2013, p. 239-240). Logo, o entendimento do papel dogmático que o legislador negativo exerce na jurisprudência atual sobre o controle de constitucionalidade supõe conhecer os fundamentos desse debate. As distintas concepções de Kelsen e Schmitt acerca da relação entre Direito e Estado foram decisivas para a compreensão de cada autor sobre quem deveria ser o responsável pela guarda, defesa ou curadoria da Constituição.

Para Schmitt (2007, p. 89), o Estado seria “uma unidade realizada e fechada em si mesma (seja por meio do poder de um monarca ou de um grupo dominante, seja por intermédio de homogeneidade do povo em si uniforme)”. Sem uniformidade, dizia Schmitt, o Estado acabaria por fundamentar-se de modo pluralístico. Algo assim seria contrário ao desejo do povo alemão, que teria pronunciado sua unidade homogênea e indivisível por meio do poder constituinte – e a Constituição de Weimar fora a expressão dessa decisão política positiva (Schmitt, 2007, p. 88-91) [12]. A unidade do povo alemão, portanto, que remontava ao projeto reunificador de Bismark, era benquista por Schmitt e contrapunha-se à (negativa) pluralidade que caracterizaria os parlamentos (Tavares, 2019, p. 93).

Com essa premissa, Schmitt concluía que, alheio às nefastas disputas partidárias, o presidente do Reich seria o único capaz de garantir a unidade dos alemães. Sua construção teórica pode ser vista como um alinhamento entre as bases que Benjamin Constant tecera quase um século antes a respeito de um Poder neutro (pouvoir neutre), que garantiria o equilíbrio dos demais [13], e uma fragilização crescente da Constituição de Weimar, cujo controverso art. 48 terminaria por fornecer o aparato instrumental de que necessitaria o líder do Reich para exercer o múnus de guardião da Constituição (Tavares, 2019, p. 90-94) [14].

Kelsen, por sua vez, identificava Estado e ordenamento jurídico, embora ressalvasse que nem toda ordem jurídica pudesse ser rotulada como Estado. Em consonância com a pureza que pretendia atribuir à ciência jurídica – como objetividade metodológica descritiva – Estado e ordenamento constituiriam algo único, a ponto de ser o Estado entendido como a própria ordem jurídica personificada (Kelsen, 1998, p. 205) [15], sem espaço para incursões advindas da política ou da ideologia. Entendia, pois, que a função de guardião da Constituição não seria fruto de predileção subjetiva, mas decorrência lógica e interna do próprio sistema jurídico, construída com base em suas categorias e sem a necessidade de recorrer a um (impuro) elemento externo (Dias, 2010, p. 104).

Quanto ao órgão encarregado de tal função, dado que tanto o Parlamento quanto o Poder Executivo atuariam diretamente no processo de produção legislativa, reputava ser um contrassenso que a qualquer deles fosse atribuída a função de fiscalizar a validade das leis (Kelsen, 2003b, p. 275). Em 1931, ao publicar seu contraponto a Schmitt, Wer soll der Hüter der Verfassung sein? (Quem deve ser o guardião da Constituição?), Kelsen procurou demonstrar por que a função de defesa constitucional estaria mais bem confiada às mãos de um tribunal constitucional e dedicou-se a rebater as críticas dirigidas ao modelo, cujo ponto central dizia respeito à legitimidade de sua atuação.

Kelsen vê-se obrigado a enfrentar o dilema da aparente contradição entre a separação de Poderes e a existência de um órgão não eleito encarregado de anular atos políticos – em sua maioria, leis emanadas do Parlamento. Para responder à crítica, entre outros pontos, o autor a reformula por meio de duas objeções concretas: a) um órgão dessa natureza fatalmente confrontaria a soberania do Parlamento; e b) tal proposta implicaria reconhecer à jurisdição constitucional um indevido poder de ingerência e superioridade em relação ao Legislativo.

Ao primeiro questionamento Kelsen opôs a impossibilidade de se atribuir soberania a um órgão estatal. Soberano, afinal, é o próprio Estado, e não uma de suas instâncias. Mais que isso, considerando que a função legislativa se subordina à Constituição, defender a impossibilidade de controle dos atos do Parlamento implicaria atribuir a este não apenas uma soberania que não lhe cabe, senão também uma imunidade injustificável.

Quanto à segunda objeção, Kelsen a atribuía à confusão conceitual de seu interlocutor sobre a natureza da função exercida pelo tribunal constitucional. Apontava que o argumento era “muito problemático se considerarmos que o órgão […], ainda quando organizado como um tribunal – com membros independentes – não exerce realmente uma função jurisdicional” (Kelsen, 2003a, p. 108). A rigor, embora compreendesse como supérflua a questão terminológica [16], o autor austríaco procurou construir uma resposta que fosse satisfatória e o fez com fundamento na relatividade da distinção entre as funções estatais de criação e execução das normas jurídicas.

Kelsen tinha uma compreensão bipartite das funções estatais como atos de criação de normas jurídicas ou de execução do Direito já criado. Afirmava que a oposição dessas duas espécies de atos jurídicos não se dá por um antagonismo absoluto, pois tanto a produção de leis quanto a sua aplicação seriam atos de simultânea criação e aplicação do Direito. Com fundamento em sua compreensão escalonada do sistema jurídico, o autor entendia que as normas implicariam necessariamente criação do Direito em relação ao escalão imediatamente inferior e reprodução do Direito em relação ao escalão imediatamente superior (Kelsen, 2003a, p. 92) [17].

Assim, na concepção kelseniana, decisões judiciais estabelecem normas jurídicas individuais para o caso concreto, determinadas em seu conteúdo pelas normas gerais. Haveria nelas, pois, não apenas um componente declaratório, mas constitutivo (Kelsen, 1998, p. 165-167) [18]. A consequência inevitável é: se se reconhece aos tribunais o poder de criar tanto normas individuais quanto gerais, admite-se que haja entre eles e o órgão legislativo constitucionalmente estabelecido uma concorrência de atribuições; portanto, certa descentralização da função legislativa (Kelsen, 1998, p. 175), ou seja, a distinção entre as funções jurisdicional e legislativa não seria, na verdade, tão marcada quanto poderia parecer [19].

Além disso, Kelsen tratava como equivalentes a existência, a validade e a vigência, rejeitando a suposição de que uma lei integrada ao ordenamento – portanto, válida – pudesse ser contrária à Constituição. A expressão lei inconstitucional seria, por conseguinte, tão contraditória quanto afirmar existir um “direito antijurídico”. Uma vez cumprido o procedimento pré-estabelecido para a produção da norma, “enquanto […] não for revogada, tem de ser considerada como válida; e, enquanto for válida, não pode ser inconstitucional” (Kelsen, 1998, p. 189). Desse modo, a lei inconstitucional não seria nula, mas apenas anulável (Kelsen, 1998, p. 100); uma vez obedecido o procedimento específico definido constitucionalmente, a invalidação dependeria de uma decisão do ente incumbido de sua interpretação oficial – seja o órgão legislativo, que editaria uma lei revogadora, seja o tribunal constitucional, que produziria uma norma jurídica cujo único efeito seria derrogar a lei impugnada (portanto, uma lei com “sinal negativo”).

Logo, para Kelsen (2003a, p. 109), “anular uma lei equivale a ditar uma norma geral: a anulação de uma lei possui o mesmo caráter de generalidade que sua elaboração, sendo uma elaboração com valor negativo e, portanto, uma função legislativa”. A decisão de inconstitucionalidade, à semelhança de uma lei revogadora emanada do Parlamento, teria natureza constitutiva (negativa) e operaria efeitos a partir de então (ex nunc) [20].

Esse ponto encerrava a discussão acerca da natureza da função exercida pelo tribunal constitucional, mas mantinha aberta a disputa sobre seus limites. Afinal, dado o caráter político da atividade derrogatória, como atribuí-la a um órgão ao qual faltaria legitimação democrática? Kelsen admitia que se tratava de uma das questões fundamentais lançadas por Schmitt, que já havia afirmado ser democraticamente impossível atribuir a proteção da Constituição ao que chamou de “aristocracia da toga”, por recear uma inadmissível politização da justiça: “nenhuma estrutura judicial poderia ocultar o fato de que se trataria, em tal tribunal do Estado de uma instância de alta política dotada de poderes legislativos constitucionais” (Schmitt, 2007, p. 228).

Kelsen admitia a preocupação com a delimitação das funções do guardião da Constituição, mas não via razão para retirá-las do tribunal constitucional. Concedia que o aspecto político do poder dos tribunais deveria ser limitado e supunha uma importante restrição da margem interpretativa dos julgadores [21]. Contudo, um dos principais limites da jurisdição constitucional derivaria precisamente do caráter legislativo da função exercida pelo tribunal. Seria legítima sua atividade desde que adstrita à mera anulação das leis inconstitucionais ou, em síntese, desde que se limitasse o tribunal ao papel de negativer Gesetzgeber, um legislador negativo.

Esse limite manteria a salvo a competência constitucional do Parlamento na medida em que condicionaria a legitimidade do agir do tribunal constitucional a uma atividade derrogatória de caráter técnico-jurídico. Por consequência, estaria preservada a própria integridade do sistema jurídico, pois, conforme Dias (2010, p. 104-105), caso se admitisse que a jurisdição constitucional fosse além da mera cassação de normas inconstitucionais, abrir-se-ia ao tribunal o poder de criar inesperados requisitos condicionantes da produção normativa inferior e de romper a congruência e a unidade estrutural da ordem jurídica.

Na teoria do legislador negativo há, por conseguinte, duas finalidades: a) a descritiva, que objetiva explicar a natureza da decisão que reconhece a inconstitucionalidade da lei; e b) a normativa, cujo intuito é limitar a atividade do órgão encarregado da fiscalização constitucional, impedindo-o de atuar positivamente para a criação normativa ex nihilo (Dimoulis; Lunardi, 2010, p. 168). A proposta kelseniana forneceu, a um só tempo, resposta à inquietação de se atribuir demasiado poder ao tribunal constitucional, mas o fez traçando uma limitação coerente – e até imperativa, como aponta Dias (2010, p. 100-108) [22] – às premissas de sua teoria pura, além de ser compatível com a concepção de Kelsen sobre democracia [23].

3   O dogma do legislador negativo e seu uso pelo STF

3.1   Considerações iniciais sobre o legislador negativo na jurisprudência do STF

Na segunda metade do século XX consolidou-se a tese kelseniana sobre quem deveria ser o guardião da Constituição, e o modelo de controle concentrado exercido por um tribunal ganhou força na Europa (Marroquín Guerra, 2004, p. 104; Tavares, 2019, p. 85).

No Brasil, as peculiaridades do modelo adotado impõem ao STF um duplo papel: faz as vezes de tribunal constitucional quando julga ações do controle concentrado e, como órgão de cúpula do Poder Judiciário, atua como última instância da jurisdição constitucional difusa. Por esse motivo, o STF funciona como uma espécie de vértice a partir do qual se define o controle de constitucionalidade no Brasil: os limites por ele ditados tendem a – ou deveriam – orientar os demais órgãos do controle difuso e do controle concentrado estadual. A compreensão do modelo brasileiro passa, portanto, pelo papel que o STF atribui ao dogma do legislador negativo como elemento limitador da jurisdição constitucional.

A primeira vez em que o STF consignou sua vinculação à tese do legislador negativo no sentido forte aqui tratado foi no julgamento da Representação de Inconstitucionalidade no 1.417/DF, ocorrido em 9/12/1987 [24]. Na ação, ajuizada pela Procuradoria-Geral da República (PGR), questionou-se a constitucionalidade formal e material do art. 65, § 3o, da Lei Orgânica da Magistratura Nacional (Loman), acrescentado pela Lei Complementar no 54, de 22/12/1986, que tornava possível aos tribunais conceder aos seus magistrados as ajudas de custo de auxílio-moradia e auxílio-transporte.

Embora o julgamento tenha caminhado no sentido da inconstitucionalidade formal, o STF dedicou boa parte da discussão à apreciação do pedido subsidiário do autor da ação. A PGR postulava que fosse aplicada a técnica da interpretação conforme à Constituição para se entender que a criação dos benefícios no âmbito dos respectivos tribunais locais dependia de autorização legal específica. O STF, porém, julgou que a interpretação conforme não poderia contrariar o sentido inequívoco da legislação, “porque não pode Corte dessa natureza atuar como legislador positivo, ou seja, o que cria norma nova” (Brasil, 1987, p. 38).

Desde então, o STF tem acolhido e reproduzido em seus julgados o paradigma do legislador negativo como argumento autolimitador de uma possível atuação criativa no controle de constitucionalidade em variados julgados, tanto em controle concentrado quanto difuso [25], seja como fundamento principal da decisão (ratio decidendi) [26], seja em obiter dictum [27].

Diferentes estudos (Nobre Júnior, 2006, p. 111; Israel, 2011, p. 33; Souza, 2013, p. 110; Ramos Neto, 2015) já observaram que a teoria do legislador negativo está na base do entendimento consolidado na Súmula Vinculante no 37, cuja redação é a mesma que a da Súmula no 339: “não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia” (Brasil, 2014).

Apesar de inequívoca a assunção do dogma do legislador negativo pelo STF, em diversos casos a corte tem-se afastado da tese, seja de modo expresso – caso das ADIs nos 5.560/MT e 6.579/DF [28] –, seja por simplesmente proferir uma decisão de caráter criativo ainda que sem explicitar uma possível superação do paradigma kelseniano – como na ADI no 1.351/DF (inconstitucionalidade da “cláusula de barreira”) [29] ou na virada jurisprudencial sobre os efeitos da decisão no mandado de injunção ao discutir o direito de greve dos servidores públicos (Brandão, 2014, p. 206).

A existência de decisões cuja fundamentação é aparentemente conflitante a respeito da permanência ou não do autolimitante teórico torna difícil perquirir que caminhos o STF trilha ou mesmo se haveria alguma tendência observável.

3.2   Análise e discussão: ementas de acórdãos que mencionam a tese do legislador negativo

Em pesquisa na base de acórdãos disponível na página do STF na internet com as expressões legislador negativo e legislador positivo foram encontrados 330 acórdãos proferidos entre 1987 e 2023. Entre eles, 211 utilizavam ao menos uma dessas expressões na ementa [30], a indicar que o STF a reputou digna de relevância para constar do resumo do julgado, orientando a busca jurisprudencial; e 208 (98,58%) o faziam para confirmar a vinculação ao dogma do legislador negativo; em apenas 3 casos (1,42%) houve sua rejeição.

Chama a atenção e merece alguns comentários o ínfimo número de decisões em que a expressão legislador negativo constou explicitamente da ementa do acórdão, e o tribunal não se considerou vinculado ao paradigma: a) ADI no 5.560/MT, relatora ministra Rosa Weber, julgado em 18/10/2019; b) o RE no 843.112/SP, relator ministro Luiz Fux, julgado em 22/9/2020; e c) a ADI no 6.579/DF, relatora ministra Rosa Weber, julgado em 4/11/2021.

Tanto na ADI no 5.560/MT [31] quanto na ADI no 6.579/DF [32], ambas sob a relatoria da ministra Rosa Weber, a questão foi discutida para o afastamento de preliminar de impossibilidade jurídica do pedido. As respectivas ementas explicitaram que o STF não estaria mais vinculado ao paradigma kelseniano, motivo pelo qual as preliminares foram rejeitadas. Por sua vez, no RE no 843.112/SP (Brasil, 2020), com relatoria do ministro Luiz Fux, as expressões legislador negativo e legislador positivo surgem apenas como parte do título de obras citadas na ementa do acórdão, algo não muito comum na jurisprudência do STF [33]. A leitura da ementa, no entanto, permite identificar uma aparente abertura à possibilidade de utilização de técnicas intermediárias de decisão, como as chamadas sentenças aditivas [34]. Embora o resultado de mérito do caso concreto tenha sido pela não utilização de sentença de caráter aditivo, o órgão julgador enfrentou o ônus argumentativo da não adoção de decisão manipulativa no caso – isto é, o STF fundamentou por que entendia concretamente inviável a utilização da sentença intermediária em vez da autolimitação genérica e apriorística, calcada no paradigma do legislador negativo [35]. Dado que a abertura para o uso de técnicas intermediárias de decisão da justiça constitucional pode ser entendida como incongruente com a adoção da tese do legislador negativo (Tavares, 2010), o julgado é aqui considerado exemplo de desvinculação do STF àquele dogma.

Ainda assim, neste último caso, a não adoção do paradigma kelseniano só é deduzida após certo esforço hermenêutico, ao passo que nas duas ações diretas anteriormente mencionadas é explícita a (tentativa de) desvinculação à teoria do legislador negativo. De todo modo, consideradas apenas as ementas em que se mencionou o paradigma teórico, foi ínfimo (1,42%) o número de casos encontrados em que o STF rejeitou sua limitação ao papel de legislador negativo; em 98,58% deles, quando cita a tese kelseniana, ele o faz para chancelar a autocontenção pelo marco teórico.

Foram organizados cronologicamente e por classe processual os 208 casos em que o STF fez constar da ementa sua vinculação à tese do legislador negativo no período compreendido entre 1987, ano de julgamento da Representação no 1.417/DF, e 2023.

O Gráfico 1 mostra a distribuição cronológica das ementas com expressa e positiva vinculação ao dogma kelseniano. Com exceção de 1994 [36], a quantidade total fica entre 0 e 5 até meados da década de 2000, aumenta em 2008 e mantém-se relativamente estável a partir de 2015. É possível, então, dividir o gráfico em quatro períodos: a) entre 1987 e 1993, quando o STF praticamente não fez uso explícito do dogma em suas ementas; b) entre 1994 e 2007, em que, ressalvado o ano de 1994, passou a usá-lo esporadicamente; c) entre 2008 e 2014, quando se nota relevante aumento quantitativo em relação aos períodos anteriores; e d) a partir de 2015, quando se observa certa estabilidade, com uma média de 9,56 casos anuais.

Gráfico 1 – Ementas positivamente [+] e negativamente [-] vinculadas ao legislador negativo (1987-2023)

Fonte: elaborado pelo autor.

A Tabela 1 mostra a distribuição dos achados, em ordem decrescente, por relator, ao longo do tempo, e o segundo período mencionado no parágrafo anterior foi dividido em dois intervalos de sete anos cada um – de 1994 a 2000 e de 2001 a 2008. Na Tabela 1 também é possível observar o total de casos relatados por cada ministro ao longo dos anos estudados, bem como a média anual de ementas expressamente vinculadas ao legislador negativo em cada período.

Tabela 1 – Ementas positivamente vinculadas ao legislador negativo por relator/período

Relator(a):

Período em atividade

1987–1993

1994–2000

2001–2007

2008–2014

2015–2023

Total

(%)

Dias Toffoli

2009 – […]

–

–

–

21

8

29

(13,9%)

Celso de Mello

1989 – 2020

5

5

3

9

2

24

(11,5%)

Luiz Fux

2011 – […]

–

–

–

3

16

19

(9,1%)

R. Lewandowski

2006 – 2023

–

–

1

12

5

18

(8,7%)

Cármen Lúcia

2006 – […]

–

–

0

11

6

17

(8,2%)

Rosa Weber

2011 – 2023

–

–

–

4

13

17

(8,2%)

Luís R. Barroso

2013 – […]

–

–

–

0

10

10

(4,8%)

A. de Moraes

2017 – […]

–

–

–

–

9

9

(4,3%)

Gilmar Mendes

2002 – […]

–

–

1

3

5

9

(4,3%)

Eros Grau

2004 – 2010

–

–

0

7

–

7

(3,4%)

Moreira Alves

1975 – 2003

3

3

0

–

–

6

(2,9%)

Edson Fachin

2015 – […]

–

–

–

–

5

5

(2,4%)

Paulo Brossard

1989 – 1994

0

5

–

–

–

5

(2,4%)

Teori Zavascki

2012 – 2017

–

–

–

4

1

5

(2,4%)

Ellen Gracie

2000 – 2011

–

0

1

3

–

4

(1,9%)

Marco Aurélio

1990 – 2021

0

1

0

0

3

4

(1,9%)

Maurício Corrêa

1994 – 2004

–

3

1

–

–

4

(1,9%)

Joaquim Barbosa

2003 – 2014

–

–

0

3

–

3

(1,4%)

Nunes Marques

2020 – […]

–

–

–

–

3

3

(1,4%)

Cezar Peluso

2003 – 2012

–

–

0

2

–

2

(1,0%)

Ilmar Galvão

1991 – 2003

0

2

0

–

–

2

(1,0%)

Sydney Sanches

1984 – 2003

0

2

0

–

–

2

(1,0%)

Ayres Britto

2003 – 2012

–

–

0

1

–

1

(0,5%)

Menezes Direito

2007 – 2009

–

–

0

1

–

1

(0,5%)

Nelson Jobim

1997 – 2006

–

1

0

–

–

1

(0,5%)

S. Pertence

1989 – 2007

0

1

0

–

–

1

(0,5%)

Total

8

23

7

84

86

208

(100,0%)

Média anual

1,14

3,29

1,00

12,00

9,56

5,62

Fonte: elaborada pelo autor.

Tabela 2 – Ementas positivamente vinculadas ao legislador negativo por órgão julgador/período

Órgão julgador

1987–1993

1994–2000

2001–2007

2008–2014

2015–2023

Total

Tribunal Pleno

8

(100,0%)

11

(47,8%)

1

(14,3%)

3

(3,6%)

15

(17,4%)

38

(18,3%)

Turmas

0

(0,0%)

12

(52,2%)

6

(85,7%)

81

(96,4%)

71

(82,6%)

170

(81,7%)

Primeira Turma

0

(0,0%)

6

(50,0%)

1

(16,7%)

43

(51,2%)

45

(63,4%)

95

(55,9%)

Segunda Turma

0

(0,0%)

6

(50,0%)

5

(83,3%)

38

(45,2%)

26

(36,6%)

75

(44,1%)

Total

8

(100,0%)

23

(100,0%)

7

(100,0%)

84

(100,0%)

86

(100,0%)

208

(100,0%)

Fonte: elaborada pelo autor.

Embora a ministra Rosa Weber, relatora das ADIs nos 5.560/MT e 6.579/DF, e o ministro Luiz Fux, relator do RE no 843.112/SP, tenham protagonizado as três únicas ementas que expressamente rejeitam uma vinculação do Tribunal ao papel de legislador negativo, ambos também figuram entre os principais relatores dos acórdãos cujas ementas explicitamente assumem o paradigma kelseniano.

Quanto às classes processuais (Tabela 3), houve 84 (40,4%) recursos extraordinários (RE), 46 (22,1%) agravos em recurso extraordinário (ARE), 40 (19,2%) agravos de instrumento (AI), 18 (8,7%) ações diretas de inconstitucionalidade (ADI), 8 (3,8%) reclamações (Rcl), 4 (1,9%) habeas corpus (HC), 2 (0,96%) mandados de segurança (MS), 2 (0,96%) representações de inconstitucionalidade (Rp), e 1 (0,5%) de cada uma das seguintes classes: ação direta de inconstitucionalidade por omissão (ADO), arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF), inquérito (Inq) e recurso em habeas corpus (RHC). Entre as 208 decisões analisadas, 186 (89,4%) foram proferidas em controle difuso e 22 (10,6%) em controle concentrado de constitucionalidade.

Tabela 3 – Ementas positivamente vinculadas ao legislador negativo por tipo de controle/classe processual/período

Tipo/Classe

1987–1993

1994–2000

2001–2007

2008–2014

2015–2023

Total

Controle Concentrado

7

(87,5%)

7

(30,4%)

1

(14,3%)

1

(1,2%)

6

(7,0%)

22

(10,6%)

ADI

5

(62,5%)

7

(30,4%)

1

(14,3%)

1

(1,2%)

4

(4,7%)

18

(8,7%)

Rp

2

(25,0%)

0

(0,0%)

0

(0,0%)

0

(0,0%)

0

(0,0%)

2

(1,0%)

ADO

0

(0,0%)

0

(0,0%)

0

(0,0%)

0

(0,0%)

1

(1,2%)

1

(0,5%)

ADPF

0

(0,0%)

0

(0,0%)

0

(0,0%)

0

(0,0%)

1

(1,2%)

1

(0,5%)

Controle difuso

1

(12,5%)

16

(69,6%)

6

(85,7%)

83

(98,8%)

80

(93,0%)

186

(89,4%)

RE

0

(0,0%)

4

(17,4%)

4

(57,1%)

45

(53,6%)

31

(36,0%)

84

(40,4%)

ARE

0

(0,0%)

0

(0,0%)

0

(0,0%)

10

(11,9%)

36

(41,9%)

46

(22,1%)

AI

0

(0,0%)

8

(34,8%)

2

(28,6%)

26

(31,0%)

4

(4,7%)

40

(19,2%)

Rcl

1

(12,5%)

0

(0,0%)

0

(0,0%)

1

(1,2%)

6

(7,0%)

8

(3,8%)

HC

0

(0,0%)

2

(8,7%)

0

(0,0%)

1

(1,2%)

1

(1,2%)

4

(1,9%)

MS

0

(0,0%)

2

(8,7%)

0

(0,0%)

0

(0,0%)

0

(0,0%)

2

(1,0%)

Inq

0

(0,0%)

0

(0,0%)

0

(0,0%)

0

(0,0%)

1

(1,2%)

1

(0,5%)

RHC

0

(0,0%)

0

(0,0%)

0

(0,0%)

0

(0,0%)

1

(1,2%)

1

(0,5%)

Total

8

(100,0%)

23

(100,0%)

7

(100,0%)

84

(100,0%)

86

(100,0%)

208

(100,0%)

Fonte: elaborada pelo autor.

Os achados quantitativos representam apenas uma pequena fração do volume total de decisões colegiadas proferidas pelo STF no período. Assim, por exemplo, entre 2000 e 2023 ele produziu 347.428 acórdãos [37] e, no mesmo período, apenas 180 com ementas que mencionaram o dogma kelseniano (incluindo as 3 que o rejeitaram), o que representa apenas 0,52‰ (cerca de meio por mil) do total – ou seja, a cada duas mil decisões colegiadas em apenas uma delas (aproximadamente) a ementa menciona explicitamente o legislador negativo, quase sempre (98,6% das vezes, conforme os achados da pesquisa) para admiti-lo como premissa teórica autolimitante.

Ainda assim, do volume total de acórdãos proferidos entre 2000 e 2023, 98,4% (342.010) foram produzidos em ações do controle difuso, ao passo que o 1,6% restante (5.418) o foi no controle concentrado. Essa proporção destoa da encontrada nas ementas explicitamente vinculadas ao limitador kelseniano (v. Tabela 2), o que pode apontar para uma probabilidade pouco maior de o legislador negativo ser invocado – ao menos de forma expressa – em ações de controle concentrado. Apesar das limitações estatísticas, o achado é compatível com a constatação de Tavares (2012, p. 36): a de que a teoria do legislador negativo esteja mais estreitamente ligada ao modelo concentrado de controle de constitucionalidade, o que também se explica pelas origens discutidas na introdução deste trabalho.

Gráfico 2 – Número de acórdãos x ementas positivamente vinculadas ao legislador negativo (2000-2023)

Fonte: elaborado pelo autor.

Pode-se conjecturar que parte significativa dos acórdãos proferidos no controle difuso consista em ratificações de decisões monocráticas nas quais o relator previamente não conhecera do recurso por razões de ordem processual, o que diminuiria a necessidade de apelo ao argumento kelseniano. Poder-se-ia especular também que, uma vez tendo ingressado no mérito, os efeitos inter partes e não vinculantes da decisão no controle difuso poderiam contribuir para uma menor propensão dos julgadores de se sentirem presos às amarras do legislador negativo – possibilidade, portanto, de adotar decisões mais criativas [38]. São hipóteses que demandam verificação por estudos posteriores.

De todo modo, embora seja pequena a amostra de julgados se comparada ao volume total, pode-se dizer que a atualidade de decisões colegiadas em que o STF explicita, na ementa dos julgados, sua autolimitação pelo paradigma kelseniano indica o acolhimento e permanência dessa tese na jurisprudência constitucional de cúpula.

No entanto, a continuidade da adoção do paradigma do legislador negativo pelo STF parece contraditória, não apenas diante de alguns casos isolados em que ensaiou uma possível superação da tese (caso das ADIs nos 5.560/MT e 6.579/DF), mas sobretudo quando se observam inúmeros casos em que ele de fato adotou uma decisão denunciadora de sua não limitação ao papel de legislador negativo à revelia de qualquer menção na ementa. Como observa Brandão (2014, p. 195), “avulta a contradição entre o emprego do conceito kelseniano de ‘legislador negativo’ e a aceitação de princípios constitucionais abertos como parâmetros de controle de constitucionalidade”.

Além disso, a diminuta amostra parece indicar que, nos diversos casos em que se reconhece que profere decisões claramente escapadiças aos limites do legislador negativo, o STF não o faz tão explicitamente e deixa de consignar o tema na ementa dos acórdãos. Isso pode indicar, por exemplo, que ele ignora a contradição interna e não considera ameaçado o paradigma teórico; ou que, apesar dessa contradição, opta casuisticamente entre vincular-se às balizas do legislador negativo e decidir de modo livre desse limitador.

Não são poucos os estudos a demonstrarem que em diversos casos o STF tem feito uso de certos artifícios interpretativos a fim de não ver ruir a construção do legislador negativo – como o uso indiscriminado, sob a rubrica da interpretação conforme à Constituição, de técnicas decisórias que acabam por mascarar sua atuação criativa (Silva, 2006; Colnago, 2007, p. 189-193; Meyer, 2008, p. 52; Ramos Neto, 2013; Sampaio, 2001; Tavares, 2010; Brandão, 2014, p. 196-215) ou de expedientes hermenêuticos que modificam informalmente o próprio parâmetro de controle, como é o caso da mutação constitucional (Marin, 2022).

Silva (2006, p. 203) afirma que o uso da interpretação conforme “pode desempenhar um papel importantíssimo, que é possibilitar que o [STF] se mantenha fiel, ao menos aparentemente, ao seu dogma da legislação negativa e, ao mesmo tempo, corrija ou estenda, quando entender necessário, a obra do legislador”, o que aponta uma função meramente retórica (Ramos, 2015, p. 292) [39] por trás do apego ao dogma do legislador negativo.

4   Conclusão

O desenvolvimento teórico do dogma do legislador negativo – majoritariamente atribuído a Hans Kelsen no contexto do debate travado com Carl Schmitt sobre quem deveria ser o guardião da Constituição – é coerente com a concepção kelseniana de Direito e do papel que atribuía ao tribunal constitucional. Para Kelsen, deveria o órgão restringir-se à eliminação de leis incompatíveis com a Constituição, do que decorreria ser sua função comparável à de um legislador em sentido negativo. Dessa forma, o legislador negativo a um tempo descrevia e fixava limites à atividade desempenhada pelo tribunal constitucional.

Essa construção foi assimilada pela jurisdição constitucional brasileira; podem-se encontrar na jurisprudência do STF repetidos exemplos de julgados em que ele obsta decisões potencialmente criativas com o argumento de lhe ser vedado agir como “legislador positivo”; contudo, há outros casos em que ele julga sem as amarras da teoria kelseniana.

A pesquisa de julgados procurou identificar aqueles em que o STF reconheceu de maneira mais evidente sua vinculação ao paradigma kelseniano, deixando que esta constasse da ementa do acórdão – e, portanto, guiasse a consulta de jurisprudência do tribunal –, valendo-se de expressões claramente associadas ao paradigma: legislador negativo ou seu inverso, a proibição de agir como legislador positivo.

Apresenta algumas limitações o recorte de seleção dos julgados – inclusão nos achados apenas dos que usam as expressões legislador negativo ou legislador positivo na ementa. Excluíram-se, pois, tanto decisões monocráticas quanto acórdãos em que a vinculação ao paradigma kelseniano pode ter sido reconhecida (ou rechaçada) no inteiro teor em um ou em alguns dos votos, ou nos debates registrados pelas notas taquigráficas sem registro na ementa. Em ambos os casos, novos estudos podem ser realizados com o uso de ferramentas jurimétricas e softwares de inteligência artificial.

Salvo alguns casos mencionados no artigo, não foram analisados os conteúdos propriamente ditos das decisões, pois, para os objetivos primários deste estudo, os detalhes do caso concreto ou os motivos que teriam levado o STF a utilizar o argumento são irrelevantes, importando mais a identificação dos casos em que há forte expressividade dessa vinculação ao paradigma. A tabulação dos casos selecionados pelos critérios definidos no estudo levou em consideração a data do julgamento, a relatoria dos casos, o órgão julgador e as classes processuais.

Quanto à data do julgamento, observou-se a atualidade dos acórdãos que consignam expressamente a limitação pelo legislador negativo e um crescimento do número de casos a partir do final da década de 2000, com média anual de 9,88 casos entre 2015 e 2023. Constatou-se também que os ministros relatores dos poucos casos em que a ementa mencionava o legislador negativo para negá-lo são os que figuram entre os que mais relataram acórdãos em que a tese kelseniana foi invocada como elemento autolimitante.

Certa predominância dos casos julgados pelas turmas quando comparados aos julgados pelo plenário explica-se pelo fato de a grande maioria dos acórdãos ter sido proferida em controle difuso. Ainda assim, quando comparados os resultados da divisão por tipo de controle com os verificados no volume total de acórdãos proferidos pelo STF no mesmo período, nota-se probabilidade ligeiramente maior de o limitador kelseniano ter sido explicitamente invocado em acórdãos proferidos no controle concentrado. Isso corrobora a associação que outros estudos já fizeram entre a teoria do legislador negativo e o modelo de controle exercido por um tribunal único (concentrado) ou de cúpula.

Apesar das limitações estatísticas da amostra, diminuta quando comparada ao volume total de decisões colegiadas do STF, os achados demonstram que ele segue proferindo acórdãos que proclamam a autocontenção do tribunal pelo dogma, sobretudo a partir do final da primeira década deste século. Isso, todavia, não o impede de também proferir decisões heterodoxas, que escapam a um suposto papel como legislador negativo, o que evidencia importante contradição teórica do tribunal.

Tal desacordo merece atenção, sobretudo quando o STF faz uso de técnicas interpretativas cujo efeito pode ser o de mascarar uma postura criadora de Direito sem, contudo, implicar um afastamento teórico claro do paradigma do legislador negativo. Assim, a ele o tribunal poderia retornar casuisticamente sempre que, por exemplo, não desejasse enfrentar o ônus de justificar os motivos de não adotar concretamente uma decisão de cunho normativo.

Referências

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Apêndice – Relação de acórdãos utilizados na pesquisa quantitativa (data da consulta: 10/2/2024)

A. Lista de acórdãos – ementas com vinculação positiva

#001-Rp 1417-MO-09/12/87-TP; #002-Rp 1451-MO-25/05/88-TP; #003-ADI 267 MC-CM-25/10/90-TP; #004-Rcl 385 QO-CM-26/03/92-TP; #005-ADI 652 QO-CM-02/04/92-TP; #006-ADI 732 MC-CM-22/05/92-TP; #007-ADI 779 AgR-CM-08/10/92-TP; #008-ADI 896 MC-MO-03/11/93-TP; #009-ADI 1063 MC-CM-18/05/94-TP; #010-AI 151855-PB-24/05/94-2T; #011-AI 137380-PB-24/05/94-2T; #012-AI 137370-PB-24/05/94-2T; #013-AI 137914-PB-24/05/94-2T; #014-AI 142344 AgR-MO-14/06/94-1T; #015-AI 138344 AgR-CM-02/08/94-1T; #016-AI 142348 AgR-CM-02/08/94-1T; #017-RE 181138-CM-06/09/94-1T; #018-RE 149659-PB-04/10/94-2T; #019-RE 188951-MC-16/05/95-2T; #020-ADI 696-SS-20/09/95-TP; #021-AI 153334 AgR-EDv-AgR-MC-30/10/95-TP; #022-RE 196590-MO-16/04/96-1T; #023-MS 22439-MC-15/05/96-TP; #024-ADI 1502 MC-IG-12/09/96-TP; #025-MS 22690-CM-17/04/97-TP; #026-HC 76543-SS-03/03/98-1T; #027-HC 76371-MA-25/03/98-TP; #028-ADI 1822-MO-26/06/98-TP; #029-ADI 1851-IG-03/09/98-TP; #030-ADI 1755-NJ-15/10/98-TP; #031-ADI 1949 MC-SP-18/11/99-TP; #032-ADI 2554 AgR-MC-16/05/02-TP; #033-RE 200844 AgR-CM-25/06/02-2T; #034-RE 322348 AgR-CM-12/11/02-2T; #035-RE 309381 AgR-EG-15/06/04-2T; #036-AI 546006 AgR-GM-29/11/05-2T; #037-AI 360461 AgR-CM-06/12/05-2T; #038-RE 493234 AgR-RL-27/11/07-1T; #039-RE 402748-ER-22/04/08-2T; #040-RE 370590-ER-29/04/08-2T; #041-RE 431001 AgR-ER-13/05/08-2T; #042-RE 461904 AgR-CM-12/08/08-2T; #043-AI 625446 AgR-CM-12/08/08-2T; #044-RE 585368 AgR-ER-19/08/08-2T; #045-RE 557727 AgR-ER-19/08/08-2T; #046-RE 463635 AgR-ER-09/09/08-2T; #047-RE 585290 AgR-ER-09/09/08-2T; #048-RE 488240 AgR-EG-28/10/08-2T; #049-RE 541915 AgR-CL-11/11/08-1T; #050-AI 680224 AgR-CL-03/02/09-1T; #051-RE 577532 AgR-ED-CP-31/03/09-2T; #052-AI 607329 AgR-MD-05/05/09-1T; #053-RE 410515 AgR-CL-26/05/09-1T; #054-RE 567360 ED-CM-09/06/09-2T; #055-AI 687027 AgR-RL-23/06/09-1T; #056-AI 344269 AgR-AgR-CM-23/06/09-2T; #057-AI 469332 AgR-EG-15/09/09-2T; #058-RE 432460 ED-AgR-ED-CP-02/02/10-2T; #059-HC 97977-DT-20/04/10-1T; #060-RE 485290 AgR-EG-03/08/10-2T; #061-RE 335275 AgR-seg.-RL-09/11/10-1T; #062-AI 549118 AgR-CL-02/12/10-1T; #063-AI 714188 AgR-RL-02/12/10-1T; #064-AI 333040 AgR-JB-07/12/10-2T; #065-AI 715693 AgR-DT-01/02/11-1T; #066-AI 667430 AgR-DT-01/02/11-1T; #067-RE 603060 AgR-CL-08/02/11-1T; #068-RE 449233 AgR-RL-08/02/11-1T; #069-AI 822246 AgR-GM-08/02/11-2T; #070-RE 552118 AgR-CL-15/02/11-1T; #071-RE 490576 AgR-JB-01/03/11-2T; #072-RE 254640 AgR-CL-10/05/11-1T; #073-RE 596862 AgR-RL-07/06/11-1T; #074-AI 834808 AgR-RL-14/06/11-1T; #075-AI 690634 ED-AgR-DT-20/09/11-1T; #076-AI 767762 AgR-GM-27/09/11-2T; #077-RE 375551 ED-DT-04/10/11-1T; #078-RE 642633 AgR-JB-04/10/11-2T; #079-RE 557076 ED-DT-04/10/11-1T; #080-RE 416353 ED-DT-06/12/11-1T; #081-AI 836442 AgR-DT-07/02/12-1T; #082-AI 724817 AgR-DT-07/02/12-1T; #083-RE 551455 AgR-DT-07/02/12-1T; #084-AI 744887 AgR-AB-13/03/12-2T; #085-AI 704626 AgR-DT-20/03/12-1T; #086-RE 334876 AgR-RL-20/03/12-2T; #087-AI 764201 AgR-CL-27/03/12-1T; #088-AI 847527 AgR-LF-03/04/12-1T; #089-RE 706357 AgR-LF-16/10/12-1T; #090-ARE 670497 ED-LF-16/10/12-1T; #091-AI 737185 AgR-DT-27/11/12-1T; #092-RE 709315 AgR-CM-27/11/12-2T; #093-RE 586980 AgR-DT-11/12/12-1T; #094-RE 631641 AgR-RL-18/12/12-2T; #095-RE 473216 AgR-DT-05/02/13-1T; #096-RE 535354 AgR-TZ-12/03/13-2T; #097-RE 208684 EDv-AgR-seg.-CM-08/05/13-TP; #098-RE 606179 AgR-TZ-21/05/13-2T; #099-RE 475954 AgR-DT-25/06/13-1T; #100-RE 586997 AgR-DT-13/08/13-1T; #101-AI 702590 AgR-CL-03/09/13-2T; #102-ARE 646895 AgR-TZ-03/09/13-2T; #103-AI 629082 AgR-DT-10/09/13-1T; #104-ARE 742618 AgR-RW-08/10/13-1T; #105-ARE 691852 AgR-RW-05/11/13-1T; #106-RE 551455 AgR-ED-ED-DT-03/12/13-1T; #107-ARE 723248 AgR-RL-10/12/13-2T; #108-AI 494225 AgR-seg.-CL-11/03/14-2T; #109-RE 602890 AgR-CM-11/03/14-2T; #110-ARE 750531 ED-CL-18/03/14-2T; #111-ARE 750532-RL-18/03/14-2T; #112-ARE 638634 AgR-TZ-08/04/14-2T; #113-Rcl 14075 AgR-CM-14/05/14-TP; #114-ARE 787994 AgR-DT-27/05/14-1T; #115-RE 599850 AgR-RL-24/06/14-2T; #116-ARE 810559 ED-GM-24/06/14-2T; #117-RE 742352 AgR-RL-05/08/14-2T; #118-RE 807062 AgR-DT-02/09/14-1T; 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B. Lista de acórdãos – ementas com vinculação negativa

#209-ADI 5560-RW-18/10/19-TP; #210-RE 843112-LF-22/09/20-TP; #211-ADI 6579-RW-04/11/21-TP

C. Lista de acórdãos – ementas desconsideradas

#212-RMS 22307; #213-ADI 1456; #214-ADI 1805 MC; #215-ADI 1377; #216-HC 80497; #217-ADI 2401 MC; #218-ADI 2535 MC; #219-RE 175230 EDv; #220-ADI 2530 MC; #221-RE 220178 AgR; #222-RE 232713 AgR; #223-RE 278466 AgR; #224-RE 194263 AgR; #225-ADI 2335; #226-RE 376846; #227-RE 359444; #228-ADI 2645 MC; #229-ADPF 54 QO; #230-AI 401337 AgR; #231-ADI 3459; #232-ADI 3395 MC; #233-Rcl 3352; #234-Rcl 2138; #235-ADI 2487; #236-ADI 4015 MC; #237-RE 524148 AgR; #238-RE 579431 QO; #239-RE 582650 QO; #240-RE 579951; #241-MI 758 ED; #242-ADI 3096; #243-RE 630147; #244-RE 231924; #245-ADI 3463; #246-HC 105097; #247-HC 106153; #248-ADI 4578; #249-ADC 30; #250-ADC 29; #251-ADPF 54; #252-HC 110932; #253-ADI 4430; #254-Pet 3388 ED; #255-RE 600817; #256-RHC 117809; #257-ADI 2669; #258-Rcl 4335; #259-ADI 5104 MC; #260-ARE 727597 AgR; #261-ADI 4425 QO; #262-ADI 4552 MC; #263-RE 782376 AgR; #264-RE 593727; #265-Rcl 9951 AgR; #266-RE 611639; #267-ADI 4227; #268-ADI 4333; #269-ADPF 378 MC; #270-ADI 5577; #271-ADI 5487; #272-RE 593849; #273-RE 580252; #274-Rcl 24272 AgR; #275-RE 597854; #276-HC 140213 AgR; #277-Rcl 24965 AgR; #278-ARE 1060273 AgR; #279-Rcl 26924 AgR; #280-ADI 2877; #281-RE 656089; #282-RE 888815; #283-AP 1027 AgR; #284-Rcl 28656 AgR; #285-Rcl 28876 AgR; #286-ADI 6121 MC; #287-ADO 26; #288-ARE 1219067 RG; #289-ARE 1072405 AgR; #290-Rcl 37512 AgR; #291-ADI 6031; #292-ADI 6327 MC-Ref; #293-ADI 6363 MC-Ref; #294-RE 597124; #295-ADO 30; #296-RE 323004 AgR-ED-EDv; #297-RE 946648; #298-RE 1199021; #299-RE 1178310; #300-ADPF 738 MC-Ref; #301-Rcl 41284; #302-ADI 4583; #303-RE 1043313; #304-ADI 6524; #305-ADPF 661 MC-Ref; #306-ADPF 622; #307-RE 630137; #308-ADI 6625 MC-Ref; #309-ADPF 690; #310-MI 7300; #311-RE 852796; #312-ADI 5583; #313-ADI 1183; #314-RE 607109; #315-RE 1285845; #316-Rcl 38310 AgR; #317-ARE 954858; #318-ADI 6533 ED-seg.; #319-ADPF 640 MC-Ref; #320-ARE 1327491 RG; #321-RE 1348854; #322-ADPF 635 MC-ED; #323-ADI 6148; #324-ADI 5268; #325-ADPF 1013 MC-ED-Ref; #326-RE 841979; #327-ADPF 1002; #328-ADI 2154; #329-ADPF 1008; #330-ADI 722.

Responsabilidade e licenciamento

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Notas

 [1]   Clint Rodrigues Correia é mestre em Direito Constitucional pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP), São Paulo, SP, Brasil; doutorando em Direito Constitucional na PUC-SP, São Paulo, SP, Brasil; professor de Ciência Política e Teoria do Estado da Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo (FDSBC), São Bernardo do Campo, SP, Brasil; defensor público na Defensoria Pública do Estado de São Paulo, São Paulo, SP, Brasil. E-mail: clintcorreia@gmail.com

 [2]   Exemplos de precedentes em que a limitação do papel do juiz constitucional à figura do legislador negativo – ou, de igual modo, a proibição de sua atuação como legislador positivo – podem ser encontrados por todo o País. Apenas a título ilustrativo, mencionam-se os seguintes julgamentos, todos realizados por órgãos colegiados estaduais (TJs) ou federais (TRFs) entre os anos de 2019 e 2024: (i) do TJAC: 0708249-62.2018.8.01.0001, relator (rel.) Roberto Barros, julgado em (j.) 25/6/2019; (ii) do TJAL: 0733089-80.2016.8.02.0001; rel. Manoel Cavalcante Lima Neto, j. 29/11/2023; (iii) do TJAM: 0650284-74.2020.8.04.0001, rel. Mirza Telma de Oliveira Cunha, j. 22/9/2023; (iv) do TJBA: 8000145-67.2017.8.05.0208, rel. Pilar Celia Tobio de Claro, j. 14/11/2019; (v) do TJDFT: 0733422-50.2023.8.07.0000, rel. José Firmo Reis Soub, j. 7/11/2023; (vi) do TJGO: 5087913-06.2023.8.09.0000, rel. J. Paganucci Jr., j. 29/6/2023; (vii) do TJMG: 5006613-63.2022.8.13.0382, rel. Luís Carlos Gambogi, j. 22/2/2024; (viii) do TJRJ: 0001962-71.2020.8.19.0028, rel. Natacha Nascimento Gomes Tostes Gonçalves de Oliveira, j. 25/11/2022; (ix) do TJPE: 0000918-09.2017.8.17.1130, rel. Fernando Cerqueira Norberto dos Santos, j. 5/3/2024; (x) do TJSC: 0303376-56.2014.8.24.0075, rel. Luiz Cézar Medeiros, j. 27/6/2016; (xi) do TJSP: 1010620-45.2022.8.26.0079, rel. Fernão Borba Franco, j. 15/2/2024; (xii) do TRF1: 0008754-61.2017.4.01.3300, rel. Jamil Rosa de Jesus Oliveira, j. 4/3/2020; (xiii) do TRF3: 5009627-54.2019.4.03.0000, rel. Luís Antonio Johnson Di Salvo, j. 7/10/2019; (xiv) do TRF5: 0000661-12.2019.4.05.9999, rel. Cid Marconi, j. 5/9/2019.

 [3]   Kelsen desenvolveu a defesa do tribunal constitucional como órgão legitimado ao exercício do controle da constitucionalidade dos atos normativos e expôs sua concepção da função do órgão como a de um legislador em sentido negativo. Antes dele, outros autores já distinguiam que a função legislativa propriamente dita compreenderia um duplo aspecto: positivo, relacionado à produção de normas, e negativo, associado à sua remoção do sistema. Assim, como observam Dimoulis e Lunardi (2010, p. 168), autores como Bentham, em 1776, e Thayer, em 1893, já haviam trazido contribuições que compreendiam a legislação como um ato passível dessa dupla manifestação; todavia, foi em Kelsen que a tese do legislador negativo foi sistematizada a ponto de se tornar um critério balizador da jurisdição constitucional. Assim, é “explicável, ainda que incorreta do ponto de vista da história das ideias jurídicas, a exclusiva associação do nome de Kelsen com a tese do ‘legislador negativo’”.

 [4]   O termo é usado por Tavares (2005, p. 72).

 [5]   Embora já houvesse tribunais constitucionais na Tchecoslováquia (1920), Áustria (1920) e Espanha (1931), a partir do segundo pós-guerra o modelo expandiu-se para a Itália (1948), a Alemanha (1949), a Turquia (1961) e a Iugoslávia (1963); e alcançou, a partir da década de 1970, diversos países do Leste europeu. Merece destaque a reinstalação, em 1945, da corte austríaca; ela fora substituída por um Tribunal Federal em 1934, que, por sua vez, perdera a autonomia após a anexação da Áustria pela Alemanha nazista em 1938.

 [6]   Aqui paradigma tem o sentido indicado por Tavares (2012, p. 14): “parâmetros válidos de atuação, de modelos que oferecem limites e possibilidades a serem seguidos pelo juiz constitucional, não apenas pautando sua atividade, mas também impondo determinadas preocupações e realizações (como a concretização constitucional)”. Porém, a adoção do legislador negativo como diretriz válida pelo STF não implica ter sido ela uma opção acertada. Aliás, a proposta é mesmo a de uma mudança do paradigma, como também o faz Tavares (2012, p. 35-57).

 [7]   A pesquisa por decisões monocráticas que fizeram uso das expressões legislador negativo ou legislador positivo revelou, respectivamente, 317 e 3.436 ocorrências. Ressalvadas as duplicidades, trata-se de amostra mais de dez vezes maior que a encontrada quando se buscaram as decisões colegiadas.

 [8]   Ver art. 943, § 1o, da Lei no 13.105, de 16/3/2015 (Brasil, [2024]).

 [9]   Nesse caso, resultou em 1.074 ocorrências a busca de acórdãos com as expressões legislador negativo ou legislador positivo sem a restrição de que esses termos, por exemplo, constassem da ementa do julgado.

 [10]   Amparado em Favoreu, Friedrich e Luther, entre outros, Tavares (2005, p. 176-182) entende ser possível conceber uma instância de poder fora da teoria tripartite, uma espécie de “quarto Poder”, neutro (moderador), cuja atribuição envolveria necessariamente a redefinição das funções dos demais Poderes. Essa instância – situada “fora do Judiciário” – seria o tribunal constitucional.

 [11]   Não passa despercebida a alguns autores a ironia histórica de o trabalho de Kelsen, em sua busca de neutralidade científica do Direito, ter sido bem aceito e cumprido certo papel na fundamentação jurídica das ideologias que alicerçaram os regimes totalitários europeus do início do século XX. A esse respeito, Coelho (1982, p. 120-121) observa que “a ideologia externa da teoria pura, enquanto teoria do direito, é a ideologia dominante do momento histórico, a qual o purismo metodológico não pôde e não pode evitar, podendo-se concluir que a teoria pura do direito apenas oferece uma estrutura de pensamento lógico-formal que vai ser preenchida pela ideologia do momento histórico […]. Convém, porém, alertar que essa ideologia externa não é de maneira nenhuma intencional, embora muitos, desconhecendo provavelmente a origem judaica de Kelsen, e não afetos a considerarem as diversas maneiras como a ideologia se faz presente na sociedade, tenham visto em sua obra algo a serviço do nazismo”.

 [12]   Schmitt reconhecia a existência de grupos plurais na sociedade alemã da época, e o Estado seria, em certa medida, objeto do acordo das grandezas sociais que dele participavam. Todavia, o jurista rejeitava uma fragmentação pluralista da unidade estatal por receio de que as partes portadoras de tal pluralismo pudessem reivindicar “a própria Constituição, i.e., o poder estatal e seu exercício” (Schmitt, 2007, p. 92-93).

 [13]   A tentativa de restaurar a doutrina do pouvoir neutre monárquico de Constant foi um dos pontos mais duramente atacados por Kelsen (2003b, p. 243-247).

 [14]   O art. 48 da Constituição de Weimar determinava, por exemplo, que, para garantir a ordem pública e a segurança, o líder do Reich podia suspender temporariamente diversos direitos fundamentais, como a inviolabilidade do domicílio (art. 115) e das correspondências (art. 117), a liberdade de opinião (art. 118), a liberdade de reunião (art. 123), entre outros. Sobre o tema: “uma norma constitucional com esse teor permissivo, a caracterizar poderes ditatoriais, não deixa de ser espantosa, especialmente quando alocada em uma Constituição tida como um dos modelos democráticos mais avançados da História” (Tavares, 2019, p. 89).

 [15]   A essa relação de identidade e redução do direito Groppali (1968, p. 11) chamaria de pedra angular e, ao mesmo tempo, calcanhar de aquiles da teoria kelseniana.

 [16]   “[D]e todos os pontos de vista segundo os quais se possa debater o problema […], um ponto é de fato insignificante: o de se tal órgão seria um tribunal e sua função verdadeiramente jurisdicional” (Kelsen, 2003b, p. 248).

 [17]   A visão de Kelsen sobre a ordem jurídica, diferentemente da tradicional pirâmide que ilustra os manuais e lousas das faculdades de Direito, mais se assemelharia a uma escada em que cada degrau corresponderia a certo escalão composto por atos jurídicos condicionantes (de produção do Direito) e ao mesmo tempo condicionados (de aplicação). As únicas exceções seriam os situados nos pontos extremos da escala: de um lado, a primeira Constituição histórica como ato incondicionado – ou, ao menos, não positivamente condicionado –, de absoluta criação do Direito; de outro, a execução da coerção estatuída pelas decisões judiciais como ato de absoluta aplicação do Direito.

 [18]   Kelsen (1998, p. 175) vai além: uma vez adotado um sistema de vinculação dos precedentes, o juiz não produziria apenas normas individuais e concretas, mas gerais e abstratas, algo que o autor não via senão como mero alargamento da função normativa, de resto já existente, dos tribunais. Embora descaiba aprofundamento, esse ponto ganha relevo ante a constatação de que o sistema processual brasileiro tem incorporado ferramentas que parecem aproximá-lo de um modelo de precedentes, como é o caso do art. 927 da Lei no 13.105/2015 (Código de processo civil).

 [19]   A proximidade entre as funções legislativa e jurisdicional já fora constatada por outros autores, como Carré de Malberg, para quem ambas se diferenciariam por uma questão de forma, e não de fundo (Malberg, 1922 apud Tavares, 2005, p. 187).

 [20]   Kelsen (1998, p. 192-193) não discordava de que a decisão do tribunal constitucional pudesse ter efeitos retroativos, mas considerava um equívoco tomar, como regra, que a lei inconstitucional seria nula e, portanto, os efeitos da decisão do tribunal necessariamente retroagiriam para invalidar a lei ab initio. Aqui, aliás, é possível encontrar uma contradição de partida entre a compreensão kelseniana do tribunal constitucional como legislador negativo e a adoção de um sistema de controle em que a decisão de inconstitucionalidade é considerada meramente declaratória e opera, por natureza, com eficácia ex tunc, como é o caso do modelo brasileiro.

 [21]   Assim, por exemplo, entendia necessário que a formulação das normas constitucionais fosse feita de modo tão preciso quanto possível – por exemplo, sem o uso de termos de conteúdo demasiado fluido, como liberdade ou justiça – para evitar um contraindicado deslocamento de poder (Kelsen, 2003a, p. 108-109).

 [22]   Em sentido contrário, Dyzenhaus (2010) vê uma contradição na formulação do legislador negativo de Kelsen.

 [23]   O autor entendia que a democracia pressupõe instâncias de controle da regularidade dos atos estatais e de instrumentos eficazes para obstar o que chamava de tirania da maioria. Numa democracia real, o princípio majoritário não residiria na mera imposição do interesse da maior força numérica, mas no procedimento parlamentar, de técnica dialético-contraditória, e sua tendência a chegar a um compromisso entre a maioria e a minoria (Kelsen, 2000, p. 70). Nesse contexto de necessário equilíbrio, a justiça constitucional seria aparato eficiente para a realização do ideal democrático, no que com ele seria compatível o papel desempenhado pela teoria do legislador negativo, como observa Dias (2010, p. 108): “ao ‘judicializar’ o controle constitucional e o manter funcionalmente restrito a uma função de controle claramente limitada à manutenção de regras do jogo predefinidas (figura do ‘legislador negativo’), Kelsen busca justamente ‘despolitizar’ o tema e, ao mesmo tempo, ‘garantir’ a liberdade dos indivíduos e o equilíbrio na divisão dos poderes, independentemente da vontade de uma maioria política que, em um determinado momento histórico, possa vir a tomar o poder. A fórmula buscada por Kelsen apresenta-se como funcional para a garantia da democracia, sem, porém, enveredar-se pelo caminho da politização da ciência jurídica”.

 [24]   Entretanto, não foi a primeira vez em que a teoria kelseniana do legislador negativo alicerçou decisões do STF. Algumas decisões autocontidas do STF, fundamentadas numa suposta ausência de função legislativa do tribunal, são encontradas em julgados ainda mais antigos, como os que mencionam a Súmula no 339 do STF (Brasil, 1963).

 [25]   Assim, por exemplo, no Recurso Extraordinário (RE) no 213.201/SP, o STF analisou a possibilidade de extensão de isenção tributária a categorias não contempladas pela lei. Embora reconhecesse a violação à isonomia pela falta de correlação lógica entre a discriminação operada e o critério de discrímen adotado pela lei, o STF deu provimento ao recurso da União por entender que da inconstitucionalidade “poderia decorrer a nulidade da norma concessiva da isenção, mas não a extensão jurisdicional dela aos fatos arbitrariamente excluídos do benefício, dado que o controle da constitucionalidade das leis não confere ao Judiciário funções de legislação positiva” (Brasil, 1997, p. 1).

 [26]   É o caso, por exemplo, da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) no 1.755/DF (Brasil, 1998), em que o STF usou a tese do legislador negativo tanto para afastar no mérito a possibilidade de uma atuação criativa como para rejeitar, segundo entendimento da época, a possibilidade de conversão daquela ação direta em ação de inconstitucionalidade por omissão.

 [27]   Na ADI-QO no 652/MA (Brasil, 1992), ante a superveniente revogação da lei impugnada pela Assembleia Legislativa, a questão de ordem foi acolhida e a ação, prejudicada; contudo, o relator teceu considerações de caráter teórico e introdutório sobre o controle de constitucionalidade, e nelas mencionou a função do tribunal como legislador negativo. Embora tratado apenas en passant e sem maior influência no resultado do julgamento, o dogma kelseniano teve força bastante para constar do voto-condutor e da ementa do acórdão.

 [28]   Sobre as ADIs nos 5.560/MT e 6.579/DF, ver item 3.2.

 [29]   No julgamento da ADI no 1.351/DF, o voto do ministro Gilmar Mendes exortava o colegiado a “se livrar do vetusto dogma do legislador negativo e se [aliar] à mais progressiva linha jurisprudencial das decisões interpretativas com eficácia aditiva, já adotadas pelas principais Cortes Constitucionais europeias” (Brasil, 2006, p. 160). No entanto, os demais membros da corte não enfrentaram a questão. O ministro Sepúlveda Pertence (Brasil, 2006, p. 164-169), embora indiretamente admitisse uma atuação criativa do STF, não o fez do modo expresso. Ainda assim, o STF adotou no caso uma solução criativa, apontada por alguns estudos como exemplo de ativismo judicial; a respeito disso, ver Panutto e Dino (2020).

 [30]   Quanto aos 119 acórdãos restantes, listados no Apêndice deste artigo, verificou-se que foram exibidos como resultados preliminares porque, embora não constassem da ementa, as expressões utilizadas na busca avançada apareciam como palavras-chave indexadas ao extrato da decisão. Entre os 119 casos, 105 não continham sequer o termo legislador, mesmo que isolado na ementa, ao passo que 14 o faziam, mas não no sentido aqui pesquisado. Embora a indexação indique, a princípio, que a questão foi tratada no julgamento, em alguns casos o tema aparece apenas nos debates transcritos no inteiro teor do acórdão; por exemplo, em esclarecimentos prestados pelo relator, como argumento subsidiário – ver Habeas Corpus (HC) no 110.932/RS, relator ministro Luiz Fux, julgado em 12/6/2012 –, ou mencionada en passant – ver ADI no 4.578/AC, relator ministro Luiz Fux, julgado em 16/2/2012.

 [31]   Consta da ementa da ADI no 5.560/MT: “2. Arguição impossibilidade jurídica do pedido, uma vez que a sua procedência acarretaria a caracterização da atuação deste Tribunal como legislador positivo. A atuação desta Suprema Corte não mais está jungida de forma rígida ao estreito dogma do legislador negativo. Ausência de óbice a que este STF aprecie a controvérsia” (Brasil, 2019, p. 2, grifos nossos).

 [32]   Consta da ementa da ADI no 6.579/DF: “2. A preliminar de impossibilidade jurídica do pedido, levantada pelo Advogado-Geral da União, quanto à interpretação conforme à Constituição a respeito do número máximo de servidores, porque estaria esta Suprema Corte atuando como legislador positivo, deve ser afastada, seja porque se confunde com a apreciação do mérito, devendo assim ser analisada, seja porque as técnicas decisórias a serem adotadas diante de eventual constatação de inconstitucionalidade se desenvolveram ao longo do tempo, indo atualmente além da simples declaração de inconstitucionalidade” (Brasil, 2021, p. 2, grifos nossos).

 [33]   A rigor, a forma como as expressões pesquisadas constaram da ementa enseja dúvida sobre a própria inclusão no campo amostral analisado. Apesar disso, dada a excepcionalidade do número de casos em que a explícita vinculação negativa ao dogma kelseniano foi encontrada nas ementas do STF, entendeu-se relevante destacar e comentar sobre esse achado específico.

 [34]   Excertos da ementa: “as sentenças aditivas, porquanto excepcionais, pressupõem a observância de algumas balizas” e “In casu, o papel do Poder Judiciário na concretização do direito à revisão geral anual da remuneração dos servidores públicos não permite a colmatação da lacuna por decisão judicial, porquanto não se depreende do artigo 37, X, da CRFB um significado inequívoco para a expressão ‘revisão geral’, dotada de baixa densidade normativa. A reposição das perdas inflacionárias não pode ser considerada ‘constitucionalmente obrigatória’” (Brasil, 2020, p. 2-3). O voto do relator também dedica extensa fundamentação ao tema nas páginas 14 a 26 do acórdão.

 [35]   O item 12 da ementa indica ter o tribunal a quo exorbitado “de suas competências constitucionais, imiscuindo-se em matéria de iniciativa do Poder Executivo, a quem cabe a autoadministração do funcionalismo público e a gestão de recursos orçamentários destinados a despesas de custeio com pessoal” (Brasil, 2020, p. 4). Ainda assim, entende-se que o julgado é exemplo de não vinculação ao dogma do legislador negativo. O afastamento da competência do tribunal – “para determinar ao Poder Executivo a apresentação de projeto de lei que vise a promover a revisão geral anual da remuneração dos servidores públicos” (Brasil, 2020, p. 5), como fixado na tese de repercussão geral –, ainda que possa ser considerado exemplo de autocontenção do STF com fundamento na separação de Poderes, não teve como premissa a vinculação axiomática do juiz constitucional ao legislador negativo. Ao contrário, o julgado apresenta fundamentação explícita da possibilidade de se adotar decisão de caráter manipulativo e justifica a sua não utilização no caso concreto – exatamente o que se esperaria encontrar, caso o STF não se considerasse vinculado ao paradigma kelseniano.

 [36]   Em 1994, o STF julgou 9 casos idênticos, de natureza tributária, que discutiam a constitucionalidade do art. 6o do Decreto-lei no 2.434/1988. Entre eles, 5 foram relatados pelo ministro Paulo Brossard, 3 pelo ministro Celso de Mello e 1 pelo ministro Moreira Alves. O outro acórdão em que a ementa mencionou o dogma do legislador negativo foi proferido no julgamento da Medida Cautelar na ADI no 1.063/DF, relatado por Celso de Mello e julgado em 18/5/2004.

 [37]   Informações obtidas na plataforma Corte Aberta, do STF (Painéis […], [2024]). À data da pesquisa, estavam disponíveis os dados estatísticos a partir de 2000.

 [38]   Embora de difícil confirmação empírica, a questão suscita outra discussão: a aproximação entre os controles difuso e concentrado, observada sobretudo a partir da segunda metade do século XX (Fernández Segado, 2005, p. 369), e que também ocorre no Brasil quando se investiga a evolução de certos institutos como a súmula vinculante ou a repercussão geral. Não seria de estranhar a constatação de que a aproximação entre os sistemas difuso e concentrado possa ter algum efeito sobre a prolação pelo STF de decisões mais ou menos criativas.

 [39]   A esse respeito, conforme Ramos (2015, p. 292), “em vão se tenta […] encontrar um ‘porto seguro’ na imagem puramente retórica do ‘legislador negativo’ (que legislador não é). A prática da modulação de efeitos temporais e das decisões manipulativas mostra que, nesse mesmo sentido retórico, a jurisdição constitucional, invariavelmente, se comporta como ‘legislador positivo’”.

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