Revista de Informação Legislativa

Brasília – DF

volume 62

245

janeiro a março de 2025

Imprescritibilidade da injúria racial: fundamentos e consequências do julgamento do Habeas Corpus nº 154.248/DF

Imprescriptibility of racial injury: grounds and consequences of the judgment of Habeas Corpus n. 154.248/DF

Douglas Lingiardi Strachicini [1]

Resumo

Este artigo examina a decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) no Habeas Corpus (HC) no 154.248/DF, que reconheceu a imprescritibilidade do crime de injúria racial. A análise é conduzida sob a perspectiva dos princípios constitucionais da reserva legal e da separação de Poderes. Na primeira seção investigam-se os fundamentos jurídicos utilizados pelos ministros do STF naquela decisão. Na segunda estudam-se os argumentos favoráveis e contrários à decisão do STF sobre a imprescritibilidade do crime de injúria racial. Por fim, na terceira parte, compara-se a decisão do STF com a legislação anterior e posterior relacionada ao racismo e à injúria racial, considerando tanto as mudanças promovidas pela Lei no 14.532/2023 quanto a sua obediência aos parâmetros internacionais de enfrentamento do racismo e da discriminação racial.

Palavras-chave: Habeas Corpus no 154.248/DF; injúria racial; racismo; imprescritibilidade; reserva legal; separação de Poderes.

Abstract

This article examines the decision of the Brazilian Supreme Court (STF) in Habeas Corpus (HC) n. 15.248/DF, which recognized the imprescriptibility of the crime of racial injury. The analysis is conducted from the perspective of the constitutional principles of legal reserve and separation of Powers. The first section investigates the legal grounds used by the STF ministers in that decision. The second section presents the arguments for and against the STF decision on the imprescriptibility of the crime of racial injury. Finally, the third part compares the STF decision with previous and subsequent legislation related to racism and racial injury, considering both the changes promoted by Law n. 14.532/2023 and its compliance with international standards for combating racism and racial discrimination.

Keywords: Habeas Corpus n. 154.248/DF; racial injury; racism; imprescriptibility; legal reserve; separation of Powers.

Recebido em 29/5/24

Aprovado em 15/10/24

DOI: https://doi.org/10.70015/ril_v62_n245_p181

1   Introdução

O racismo no Brasil é um problema estrutural com profundas raízes históricas que se manifestam em diversas esferas sociais e institucionais. Apesar dos avanços legais e das políticas públicas implantadas nas últimas décadas, a desigualdade racial persiste de maneira alarmante.

Não sem razão, o ministro Luís Roberto Barroso enfatiza que a sociedade brasileira é intrinsecamente racista e que o racismo é perpetuado por todos, mesmo que inadvertidamente, pelo benefício ou aceitação dos privilégios concedidos por um sistema marcado pela desigualdade, o que revela uma realidade difícil de admitir, mas que precisa ser reconhecida (Brasil, 2020).

O Habeas Corpus (HC) no 154.248/DF, julgado pelo Supremo Tribunal Federal (STF), representou um marco na interpretação jurídica do crime de injúria racial no Brasil. Em 28/10/2021, o STF decidiu, por maioria, que o crime de injúria racial era imprescritível, equiparando-o ao crime de racismo previsto na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB). Essa decisão gerou debates acalorados na comunidade jurídica sobre sua conformidade com os princípios da reserva legal e da separação de Poderes.

Nesse âmbito de investigação, surgiu o seguinte problema de pesquisa: a decisão do STF que reconheceu a imprescritibilidade do crime de injúria racial no HC no 154.248/DF violou os princípios constitucionais da reserva legal e da separação de Poderes?

Com o propósito de responder à questão, definiu-se como objetivo geral do trabalho analisar a decisão do STF no HC no 154.248/DF sob a perspectiva desses dois princípios constitucionais: o da reserva legal e o da separação dos Poderes.

Para atingir o objetivo geral foram traçados três objetivos específicos. O primeiro foi examinar os fundamentos jurídicos utilizados pelos ministros do STF na decisão do HC no 154.248/DF. O segundo consistiu em avaliar os argumentos favoráveis e contrários à decisão do STF sobre a imprescritibilidade do crime de injúria racial. E o terceiro objetivo específico foi comparar a decisão do STF com a legislação anterior e posterior relacionada ao racismo e à injúria racial, assim como a sua obediência aos parâmetros internacionais de enfrentamento dessas condutas delituosas.

A metodologia utilizada foi a pesquisa qualitativa de cunho bibliográfico. Analisaram-se dados de organizações não governamentais e de bancos de dados oficiais, todos relativos aos temas do racismo e da discriminação em razão da raça, assim como seu enfrentamento. A pesquisa também envolveu uma revisão de literatura em fontes secundárias: livros e artigos sobre racismo, injúria racial, Direito Penal, Direito Internacional, Direito Constitucional e Direitos Humanos.

A escolha do tema justifica-se por sua relevância social e pela preocupação de se resguardarem os direitos de um grupo vulnerável, vítima de condutas típicas, ilícitas e culpáveis relativas a atos com adequação penal de tipicidade no racismo, na injúria racial ou em discriminações de idêntica natureza. Busca-se atualizar e aprofundar o conhecimento sobre o tema – a incidência e as causas do problema, a posição adotada pelo STF e suas possíveis consequências, caso seja considerada uma extrapolação de suas funções no Estado de direito democrático. Ademais, é impossível não se reconhecer que o fenômeno é transfronteiriço: não se limita ao território nacional, o que impõe uma análise dos principais marcos normativos do Direito Internacional dos Direitos Humanos sobre o assunto.

Sem dúvida, o combate ao racismo no Brasil demanda uma abordagem multifacetada que inclua políticas públicas eficazes, educação antirracista e o compromisso constante com a igualdade e a justiça social, o que envolve a aplicação da lei penal aos autores de crimes raciais.

2   Fundamentos jurídicos da decisão do STF

Em 28/10/2021 o plenário do STF decidiu, por maioria de votos, que o crime de injúria racial configurava uma forma de racismo e, portanto, seria imprescritível. O colegiado negou o HC no 154.248/DF (Brasil, 2021c) impetrado em favor de uma mulher condenada por ter ofendido uma trabalhadora com termos racistas e pedia a declaração da prescrição da condenação, porque teria mais de 70 anos quando a sentença foi proferida.

O caso versava sobre uma decisão condenatória proferida pelo juízo da Primeira Vara Criminal de Brasília (DF) em 2013, que estabeleceu a pena de um ano de reclusão e dez dias-multa a uma mulher devido a ofensas proferidas contra uma frentista de posto de combustíveis. A ação foi tipificada como crime de injúria qualificada pelo preconceito, na forma do que prevê o art. 140, § 3o, do Código Penal (CP) (Brasil, [2024b]).

Na deliberação jurisdicional, o STF firmou a interpretação de que o crime de injúria racial é espécie do gênero racismo. Dessa forma, aplicou o Direito no sentido de que o crime previsto no art. 140, § 3o, do CP seria imprescritível, em conformidade com o art. 5o, XLII, da CRFB (Brasil, [2024a]). No acórdão são apresentados vários argumentos para sustentar a tese de que a injúria racial deve ser considerada uma forma de racismo.

O relator, ministro Edson Fachin, em voto apresentado em 26/11/2020 (Brasil, 2021c, p. 7-21), sustentou que a CRFB definiu como um dos objetivos fundamentais da República a promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (art. 3o, IV); além disso, enuncia como princípio norteador do ente soberano em suas relações internacionais o repúdio ao terrorismo e ao racismo (art. 4o, VIII) e o mandamento de incriminação de condutas racistas, como inafiançáveis e imprescritíveis (Brasil, [2024a], art. 5o, XLII).

Fachin também lembrou a aprovação da Lei no 7.716, de 5/1/1989 (Brasil, [2023a]), que define os crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor, e a Lei no 9.459, de 13/5/1997 (Brasil, 1997), que alterou o CP para acrescentar ao art. 140 o § 3o e tipificar a injúria racial. Além de incluir em seu voto um estudo detalhado sobre o racismo no Brasil e lições de autores consagrados – nacionais e estrangeiros – sobre o tema, o ministro citou excerto de decisão do próprio STF no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) no 41/DF (Brasil, 2017). Fez também referência ao julgamento do STF no HC no 82.424/RS – caso Ellwanger (Brasil, 2003) – no qual se entendeu que manifestações antissemitas constituem crime de racismo. Nesse julgamento, o STF concebeu um novo conceito de racismo, destacando seu caráter político-social, e não apenas biológico [2]. O ministro também ressaltou que o legislador, com o fim de aproximar os tipos penais de racismo e injúria – inclusive quanto ao prazo para o exercício da pretensão punitiva – aprovou a Lei no 12.033, de 29/9/2009 (Brasil, 2009), que alterou a redação do parágrafo único do art. 145 do CP e tornou pública condicionada a ação penal para processar e julgar o crime de injúria racial (até então, era privada), o que o tornou equivalente ao de racismo e, portanto, imprescritível.

O ministro Alexandre de Moraes reafirmou em seu voto os pontos destacados pelo relator e acrescentou que deveria prevalecer a interpretação que pudesse permitir a efetivação plena do combate ao racismo previsto pela Constituição. Essa interpretação seria consentânea com as disposições do Pacto de São José da Costa Rica, ratificado pelo Brasil em 1992 [3], e com a Convenção interamericana contra o racismo, a discriminação racial e formas correlatas de intolerância, ratificada pelo Brasil em 2021 (Brasil, 2022).

Moraes enfatizou a necessidade de se direcionarem as regras hermenêuticas para garantir a máxima aplicabilidade e efetividade das normas constitucionais e dos direitos humanos fundamentais. Frisou o fato de a Constituição ser explícita ao declarar que o racismo é crime inafiançável e o de ela não ter feito distinção alguma entre os diversos tipos penais que configuram essa prática. Desse modo, não seria correto afirmar que os tipos penais incriminadores de condutas racistas são apenas os insertos no texto da Lei no 7.716/1989 (Brasil, 2021c).

Em seu voto, o ministro Luís Roberto Barroso seguiu o relator e ponderou que, embora com atraso, o País estaria reconhecendo a existência do racismo estrutural; e enfatizou que “não podemos ser condescendentes com a continuidade de práticas ou de linguagem que reproduzam padrão discriminatório” (Brasil, 2021c, p. 50). A seu ver, seria um erro a benevolência de considerar uma prescrição reduzida e impedir a possibilidade de repreensão adequada. Ainda que se admitisse a possibilidade de mais de uma interpretação razoável, Barroso defendeu que a Constituição impõe a interpretação que ajuda no enfrentamento ao racismo estrutural (Brasil, 2021c).

A ministra Rosa Weber destacou a importância da interpretação do princípio da igualdade tanto do ponto de vista formal quanto material e a manifesta repulsa da Constituição à discriminação e ao preconceito, a qual impõe ao legislador a criminalização das condutas que encerrem discriminação de qualquer natureza atentatória aos direitos fundamentais (art. 5o, XLI), em especial a prática de atos racistas. Conforme disciplina a CRFB, a criminalização se sujeita a um regime rigoroso de inafiançabilidade e imprescritibilidade (Brasil, [2024a], art. 5o, XLII).

Segundo Weber (Brasil, 2021c), a CRFB não disciplinou como seria editada e qual seria o conteúdo da legislação infraconstitucional requerida no art. 5o, XLII; contudo, assentou peremptoriamente que o legislador ordinário haveria de cumprir o mandamento constitucional de criminalização dos atos e condutas decorrentes do racismo. Esta seria a razão do advento das Leis nos 7.716/1989 e 9.459/1997. A ministra Rosa Weber também mencionou o HC no 82.424/RS (caso Ellwanger), sublinhando que o STF tem compreendido que a prática do racismo engloba tanto o preconceito decorrente da cor ou da raça quanto o resultante da discriminação religiosa, da etnia ou da procedência nacional (Brasil, 2021c).

A ministra Cármen Lúcia apresentou seu voto por escrito de forma convergente com o entendimento do ministro relator e reafirmou os argumentos jurídicos já expostos para definir como crime de racismo a injúria racial e, portanto, imprescritível. Durante a sessão de julgamento, a ministra lembrou que a desigualdade material entre a população branca e negra no Brasil foi reconhecida pela Comissão Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) no julgamento do Caso no 12.001 – Simone André Diniz vs. Brasil (Organização dos Estados Americanos, 2002) e fez referência a dados da violência contra os negros constantes do Atlas da violência de 2018 (Brasil, 2021c). Reforçou sua fundamentação ao sustentar que o racismo não seria apenas um crime contra a vítima, mas contra a humanidade, pois a ofensa atingiria a dignidade do ser humano.

O ministro Dias Toffoli acompanhou o entendimento pela imprescritibilidade do delito de injúria racial na forma exposta pelo relator (Brasil, 2021c).

O ministro Ricardo Lewandowski também votou pela denegação da ordem e destacou que a tipificação do crime de racismo não se esgota na Lei no 7.716/1989, pois, se assim se entendesse, haveria frustração e apequenamento da vontade do constituinte de 1988. Por esse motivo, concluiu que o crime de injúria racial, tipificado no art. 140 do CP, é imprescritível, inafiançável e punível com a pena de reclusão (Brasil, 2021c).

Luiz Fux, então presidente do STF, proferiu seu voto embasado nas argumentações jurídicas precedentes e lembrou que a sociedade brasileira foi escravocrata durante 400 anos (Brasil, 2021c, p. 113). Salientou que a discussão sobre a questão racial se desenvolveu de modo a assegurar proteção às pessoas negras e tem passado por mutações que a fizeram ir além da dimensão meramente biológica e alcançar a dimensão social.

Único a divergir, o ministro Nunes Marques considerou que os crimes de racismo e injúria racial não se equiparam, pois referem-se a bens jurídicos distintos, o que possibilitaria a decretação da prescrição. Segundo argumentou, no crime de injúria racial o bem jurídico protegido seria a honra subjetiva, e a conduta ofensiva dirige-se à lesão dela. Por sua vez, nos crimes de racismo o bem jurídico-penal tutelado se consubstanciaria na dignidade da pessoa humana, a qual deve ser protegida independentemente de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional. E ressaltou outro ponto nodal: “É imprescindível que se observe a separação dos poderes e as regras de competência legislativa, postulados básicos para o bom e regular funcionamento das instituições da República”. Em outras palavras, somente o Poder Legislativo teria autoridade para estabelecer crimes imprescritíveis, que são uma exceção absoluta em matéria criminal (Brasil, 2021c, p. 26). Dessa forma, Nunes Marques estabeleceu os fundamentos da existência do instituto da prescrição penal para defender que seria um corolário do princípio da segurança jurídica, não vislumbrando possibilidade de se efetivar uma interpretação extensiva de uma exceção feita pelo constituinte originário. A seu ver, não poderia o Poder Judiciário ampliar as hipóteses de imprescritibilidade previstas pelo legislador, nem alterar o prazo previsto na lei penal, sob pena de violar o princípio da irretroatividade da lei (Brasil, [2024a], art. 5o, XL).

Desse modo, por maioria de oito votos a um [4], o STF denegou a ordem e reconheceu que o crime de injúria racial (art. 140, § 3o, do CP) deve ser equiparado ao delito de racismo para fins de reconhecimento de imprescritibilidade.

3   O reconhecimento da imprescritibilidade do crime de injúria racial pelo STF

É necessária certa dose de humildade intelectual para reconhecer que a discussão acerca da imprescritibilidade da injúria racial é mais complexa do que aparenta e comporta diferentes interpretações. Assim, analisados os principais fundamentos da decisão do STF, ponderam-se a seguir os argumentos favoráveis e contrários a essa decisão.

3.1   Argumentos favoráveis à decisão

Num primeiro momento, saliente-se o protagonismo e a coragem do STF ao enfrentar matéria tão delicada e cara ao País, não só porque a CRFB firmou como um dos objetivos fundamentais da República a promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (art. 3o, IV) mas também por ter ela definido como princípio regente de suas relações internacionais o repúdio ao terrorismo e ao racismo (Brasil, [2024a], art. 4o, VIII). Não menos importante é reconhecer que inegavelmente o Brasil é um país racista, que convive com o racismo estrutural (Almeida, 2019) e apresenta, por consequência, números elevadíssimos de manifestações racistas.

Os dados apresentados pela ministra Cármen Lúcia sobre a violência contra os negros constantes do Atlas da violência de 2018 são confirmados pelos números do período 2019-2023, conforme levantamentos do Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (Ipea), do Fórum Brasileiro de Segurança Pública (FBSP) (Cerqueira; Bueno, 2023), do Atlas da violência de 2023: população negra (Ipea, 2023), da nota técnica Racismo estrutural e segurança pública: caminhos para a garantia do direito às vidas negras (Pacheco; Brandão, 2023) e do infográfico A violência contra pessoas negras no Brasil 2023. Essas pesquisas revelam a gravidade da violência racial e enfatizam a importância das ações antirracistas na elaboração de políticas de segurança pública (Fórum Brasileiro de Segurança Pública, 2023). Aliás, os dados constantes nessas pesquisas revelam que o número de registros dos crimes de injúria racial, racismo e homofobia ou transfobia disparou em 2022 em comparação com o ano anterior.

A realidade do racismo parece não estar mais sendo negada, como evidencia a edição da Lei no 12.288/2010 (Brasil, [2023b]), o Estatuto da igualdade racial, que previu a execução de políticas públicas para eliminar desigualdades de status econômico, social e jurídico, baseadas na raça; o mesmo se pode afirmar sobre a Lei no 12.990/2014 (Brasil, 2014), que instituiu ações afirmativas para o acesso ao ensino superior e ao serviço público.

O STF já manifestara sua posição sobre o tema ao reconhecer os imensuráveis malefícios do racismo e de quaisquer formas de discriminação no julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) no 186/DF (Brasil, 2012) e da ADC no 41/DF (Brasil, 2017) – inclusive com fundamento em tratados e convenções internacionais específicos e em casos paradigmáticos de outras democracias consolidadas. No julgamento do HC no 154.248/DF, referente à imprescritibilidade do crime de injúria racial, o STF levou a efeito uma construção argumentativa forte o suficiente para provar tanto o acerto como a legalidade e legitimidade do comando proferido. De fato, não há como negar que os incisos XLI e XLII do art. 5o da CRFB preveem mandados de criminalização [5] ao legislador, ao disporem respectivamente que “a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais” e que “a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei” (Brasil, [2024a]). Da mesma forma, nota-se que o Poder Legislativo cumpriu o mandado referente ao racismo com a promulgação da Lei no 7.716/1989, embora tenha deixado de incluir na lei a incriminação de condutas discriminatórias caracterizadoras da injúria racial também em razão da orientação sexual ou da identidade de gênero.

Um dos principais fundamentos dos votos vencedores no julgamento do HC no 154.248/DF é o fato de as Constituições terem passado a ocupar uma posição central na estruturação dos Estados, em decorrência do reconhecimento de que são dotadas de força normativa e traduzem valores a serem implantados sob o domínio da imperatividade (Peleja Júnior, 2017, p. 35). Segundo a consagrada tese de Konrad Hesse, a Constituição adquire força normativa à medida que seus valores são implantados. Para isso, a Constituição deve conectar-se ao presente e construir o futuro, pois “somente a Constituição que se vincule a uma situação histórica concreta e suas condicionantes, dotadas de uma ordenação jurídica pelos parâmetros da razão, pode efetivamente, desenvolver-se” (Hesse, 1991, p. 16-18).

Dessa forma, os votos vencedores aduziram que a injúria racial prevista no CP constituía espécie do gênero racismo, por analogia com o argumento utilizado pelo STF no julgamento do HC no 82.424/RS (Brasil, 2003), que entendeu que manifestações antissemitas constituíam crime de racismo. Nesse julgamento, o STF concebeu um novo conceito do que seria o racismo, destacando seu caráter político-social, e não apenas biológico [6]. A decisão do STF no HC no 154.248/DF utilizou argumentos robustos, que inclinam o intérprete a assentir com o acerto da posição, ainda mais por se tratar de tema – o racismo – sobre o qual não se discute a necessidade de adequar a legislação penal brasileira às obrigações constitucionais de tutela penal e aos parâmetros de convencionalidade decorrentes do Direito Internacional dos Direitos Humanos [7].

Vistos os argumentos favoráveis, pode-se dizer que a decisão do STF foi histórica, sobretudo pelo fato de se poder considerá-la mais um avanço no sentido de assegurar a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos.

3.2   Argumentos contrários à decisão do STF

Não obstante, é preciso repetir que a discussão acerca da imprescritibilidade do crime de injúria racial previsto no art. 140, § 3o, do CP era mais intrincada do que se apresentava e admitia uma série de argumentos contrários à decisão do STF, quando confrontada com a dogmática penal.

A CRFB clausulou com a imprescritibilidade os crimes de racismo e de ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado democrático de Direito, na forma preconizada pelo art. 5o, XLII e XLIV, cabendo ao legislador a função de regulamentar esses crimes no ordenamento jurídico. No entanto, esse dever de regulamentar matéria penal também obedece à determinação constitucional do princípio da reserva legal ou estrita legalidade constante do art. 5o, XXXIX: “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal” (Brasil, [2024a]) [8]. Por essa razão sobreveio a Lei no 7.716/1989 (Brasil, [2023a]), que definiu os crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor.

Nos crimes de racismo, o bem jurídico tutelado não é a honra subjetiva do ofendido. Existe a afronta a todo o grupo, e não apenas ao ofendido, com base no pressuposto da divisão dos seres humanos em raças superiores e inferiores, consequência de um processo de conteúdo meramente político-social. Tutela-se, pois, o direito à igualdade, o respeito à personalidade e à dignidade da pessoa pertencente a um grupo minoritário ou, por algum motivo, mais vulnerável (Andreucci, 2018, p. 224-228; Masson, 2018, p. 220-221). A respeito desse argumento, Santos (2001, p. 87) salienta que “em todos os tipos penais da Lei no 7.716/1989, a objetividade jurídica é a mesma: tutela-se o direito à igualdade, constitucionalmente previsto como inviolável (art. 5o, caput, CF)”.

Por sua vez, assim como os demais crimes contra a honra, a injúria qualificada supõe ofensa dirigida a pessoa ou pessoas determinadas. Assim, a atribuição de qualidade negativa à vítima individualizada, calcada em elementos referentes à raça, cor, etnia, religião ou origem, constitui crime de injúria qualificada (Brasil, [2024b], art. 140, § 3o; Andreucci, 2018; Masson, 2018).

Em síntese, a injúria qualificada – delito afiançável prescritível e de ação penal pública condicionada à representação do ofendido (Brasil, [2024b], art. 145, par. único) – diferia do racismo, de ação penal pública incondicionada que, por mandamento constitucional, é crime inafiançável e imprescritível (Brasil, [2024a], art. 5o, XLII; Masson, 2018, p. 220-221). Por conseguinte, os bens jurídicos tutelados pelos crimes de racismo e injúria qualificada eram de natureza distinta, embora o legislador pudesse – caso fosse sua vontade – ter feito a equiparação ao elaborar as leis ou por meio de novo processo legislativo. A pretexto de reforçar o combate ao racismo, o STF proferiu decisão sobre a delicada área do Direito Penal incriminador, regido por princípios constitucionais penais que se harmonizam para limitar e legitimar a intervenção estatal [9].

Assim, logo surgiram indagações sobre alguns pontos que o HC no 154.248/DF não enfrentou [10]. O primeiro deles diz respeito ao fato de que o crime de injúria racial se processa mediante ação penal pública condicionada à representação do ofendido (Brasil, [2024b], art. 145, par. único). Dessa maneira, o Ministério Público só poderia deflagrar a ação penal com a autorização do ofendido ou do seu representante legal, que tem prazo de seis meses para ser oferecida a contar do conhecimento do fato pelo ofendido (Brasil, [2024b], art. 100, § 1o, [2024c], art. 24, § 1o, art. 38). Se esse prazo transcorre sem o oferecimento de representação, ocorre a decadência (Brasil, [2024b], art. 103) – ou seja, perde-se o direito de oferecer a ação penal e, consequentemente, extingue-se a punibilidade do autor do fato (Brasil, [2024b], art. 107, IV, [2024c], art. 61). Assim, como o prazo decadencial não está sujeito a suspensão ou interrupção no âmbito criminal, não há como se compatibilizar com um crime imprescritível, a menos que o STF houvesse conferido nova interpretação ao art. 103 do CP. Ele também não decidiu que a injúria racial passasse a se processar mediante ação penal pública incondicionada, conferindo interpretação contra legem ou declarando inconstitucional o art. 145, parágrafo único, do CP. Se o fizesse, poderia afrontar cláusula pétrea (art. 5o, XL, da CRFB), que consagra a irretroatividade da lei penal gravosa.

Esses argumentos contrários revelam, em verdade, que a decisão do STF pode ter afrontado os princípios da reserva legal, da separação de Poderes e da inadmissibilidade de analogia in malam partem, pois a criminalização de condutas como racismo e o reconhecimento de sua imprescritibilidade são tarefas do legislador, e não função judicial. Quando isso ocorre, constata-se que o Poder Judiciário faz juízo político que caberia ao Poder Legislativo e viola a vedação da analogia in malam partem, mediante um “pan-hermeneutismo” (Clève; Sarlet; Coutinho; Pansieri, 2014).

De outro lado, conceber como legal e legítimo que o STF, com o regramento previsto na Lei no 7.716/1989 (Brasil, [2023a]), possa equiparar condutas criminalizadas em tipos penais e ditar-lhes o alcance, acaba por confundir sua competência com a do Superior Tribunal de Justiça (STJ), negando-se a este a função de intérprete da lei federal, segundo dispõe a CRFB. Nesse ponto, é indispensável a identificação dos limites da interpretação conforme e da sua distância da reconstrução de uma possível norma inconstitucional, para evitar o desrespeito ao Legislador; Marinoni (2022, p. 403) adverte que, ante a presunção de constitucionalidade das leis, incide um forte ônus argumentativo sobre o órgão jurisdicional, pois a atividade é bem diferente da realização de uma interpretação conforme.

A despeito da previsão constitucional definida como cláusula pétrea no art. 5o, XXXIX – no qual se estabelece não haver “crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal” (Brasil, [2024a]) –, a interpretação do STF varreu qualquer possibilidade de se buscar um diálogo com outras instituições, visto que submeteu o povo àquilo que afirma que a Constituição diz (Bickel, 1986, p. 16-17). A interpretação efetivamente estendeu a imprescritibilidade ao crime de injúria racial como se fosse lei.

Como se trata de lei penal, decisões judiciais não podem dispor sobre condutas sujeitas à reserva legal, a qual fundamenta a garantia dos cidadãos contra o arbítrio estatal. Se hoje se busca mais o engajamento do que a dogmática para a defesa de uma hipótese de imprescritibilidade que proteja uma parcela vulnerável da população, é preciso ter em mente que há pouquíssimo tempo esse mesmo caminho foi utilizado para promover a perseguição e o aniquilamento de milhares de cidadãos que também constituíam parcela vulnerável, submetida à ideologia dos governantes (Strachicini, 2024, p. 15-16) [11].

Toledo (1994, p. 25) é enfático em sua cautela: “Fiquemos, pois, com o princípio da reserva legal em suas linhas tradicionais. Disso não teremos que nos penitenciar, um dia, como ocorreu em alguns países da Europa, em épocas de triste memória”.

4   O crime de injúria racial à luz da Lei nº 14.532/2023

Após a avaliação dos argumentos favoráveis e contrários à decisão do STF sobre a imprescritibilidade do crime de injúria racial adotada no HC no 154.248/DF, mas antes que se pudessem observar seus impactos sobre a jurisprudência e a doutrina, promulgou-se a Lei no 14.532/2023, que alterou a Lei antidiscriminação e o Código penal, para tipificar a injúria racial como crime de racismo.

Desse modo, é essencial comparar a decisão e a redação da Lei do crime racial com a legislação anterior e posterior relacionada à injúria racial, bem como sua obediência aos parâmetros internacionais de enfrentamento do racismo e da discriminação racial.

4.1   Comparação da decisão do STF com a legislação anterior e posterior

Pode-se considerar que a primeira lei que tratou do enfrentamento do racismo no Brasil foi a Lei no 3.353, de 13/5/1888 (Brasil, 1888), que em 2 artigos declarou extinta a escravidão e revogou todas as disposições em sentido contrário. No âmbito penal, a Lei no 1.390/1951 (Brasil, [1985]) – Lei Afonso Arinos – foi a primeira a tipificar o racismo como contravenção penal (crime de menor potencial ofensivo). Apesar da aparente timidez legislativa, Santos (2001, p. 59) fornece-nos os subsídios para dar relevo ao primeiro ato normativo voltado ao combate à discriminação:

Não obstante tenha previsto serem meras contravenções penais as condutas preconceituosas estabelecidas nessa lei, e estando à época limitadas a “atos resultantes de preconceitos de raça ou de cor”, tratou-se a iniciativa de importante marco na história da defesa dos discriminados, entre outros aspectos, por reconhecer oficialmente a existência do racismo no Brasil e por possibilitar a punição criminal de algumas formas de exteriorização do preconceito de raça e de cor.

Em estudo aprofundado, o autor enumera todos os atos normativos que direta ou indiretamente incluíam dispositivos penais com a punição de condutas de exteriorização do preconceito ou da discriminação: as Leis nos 2.889/1956, 4.117/1962, 4.898/1965 (antiga Lei do abuso de autoridade), 7.170/1983 (antiga Lei de segurança nacional), 5.473/1968, 6.001/1973 (Estatuto dos indígenas) e 7.437/1985 (alterou a Lei Afonso Arinos) (Santos, 2001, p. 59-73) – além do Decreto-lei no 1.001/1969 (Código penal militar).

Todavia, a grande virada no enfrentamento do racismo ocorre com a promulgação da CRFB, cujo art. 5o, XLI e XLII, estabelece que “a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais” e que “a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei” (Brasil, [2024a]). A fim de regulamentar o dispositivo constitucional e atender ao empenho de grupos de defesa dos direitos humanos – e especialmente o de outros ligados à defesa das minorias –, a Lei no 7.716, de 5/1/1989, definiu os crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor. Ela foi alterada pela Lei no 9.459/1997, para contemplar também a injúria baseada em discriminação racial e ampliar o foco para a punição de atos resultantes de preconceito de etnia, religião ou procedência nacional – já que o objeto da Lei no 7.716/1989 originalmente se restringia ao combate dos atos resultantes de preconceito de raça ou cor.

Dessa forma, somente com a CRFB, 100 anos depois da abolição da escravatura, o racismo foi alçado à categoria de crime inafiançável, imprescritível e sujeito à pena de reclusão, nos termos do art. 5o, XLII (Brasil, [2024a]). A partir de então, mesmo fora da esfera criminal foram promulgadas novas leis com o objetivo de aperfeiçoar o mosaico normativo para o enfrentamento e prevenção do racismo estrutural. Tal é o caso tanto da Lei no 12.288/2010 (Brasil, [2023b]) – que instituiu o Estatuto da igualdade racial e determinou a execução de políticas públicas para a eliminação de desigualdades de status econômico, social e jurídico baseadas na raça –, quanto da Lei no 12.990/2014 (Brasil, 2014), que instituiu ações afirmativas para o acesso ao ensino superior e ao serviço público.

No âmbito penal, em 11/1/2023 foi sancionada a Lei no 14.532 (Brasil, 2023c), que alterou a Lei no 7.716/1989 e o CP para tipificar a injúria racial como crime de racismo, prevendo pena de suspensão de direito em caso de racismo praticado no contexto de atividade esportiva ou artística, além de pena para o racismo religioso, recreativo, e para o praticado por funcionário público. Dessa forma, as ofensas em razão de raça, cor, etnia ou procedência nacional passaram a estar criminalizadas pelo novo art. 2o-A da Lei no 7.716/1989, e não mais no art. 140, § 3o, do CP. A pena para tais ofensas qualificadas, que era de 1 a 3 anos de reclusão e multa, passou para 2 a 5 anos de reclusão e multa (maior, portanto, do que a pena do art. 20 da mesma lei); e a ação penal, que era pública condicionada à representação, passou a ser pública incondicionada.

O crime do art. 20 da Lei no 7.716/1989 também foi objeto de modificações, e a forma qualificada do § 2o passou a incluir a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional por meio “de publicação em redes sociais, da rede mundial de computadores” (Brasil, [2023a]). A injúria com utilização de elementos referentes à religião ou à condição de pessoa idosa ou com deficiência permaneceu tipificada no art. 140, § 3o, do CP, que teve reduzido seu horizonte de incidência.

A Lei no 14.532/2023 mantém total coerência com a fundamentação de todos [12] os votos proferidos pelo STF no julgamento do HC no 154.248/DF quanto à necessidade de melhor tutela penal em relação à prática do racismo por meio de condutas que causem constrangimento, humilhação, vergonha, medo ou exposição indevida a pessoas ou grupos minoritários [13]. Todavia, a análise do Projeto de Lei (PL) no 4.566/2021 (no anterior: PL 1.749/2015) (Brasil, 2021a) comprova que a Lei no 14.532/2023 seguiu o processo legislativo exigido no Direito Penal, tal como expressa a doutrina brasileira:

Nosso Direito pertence à (família da) civil law, não à common law, isto é, entre nós, o que vale (para fins incriminadores) é o direito escrito (publicado no diário oficial), não os costumes ou apenas os precedentes jurisprudenciais. Não há crime sem lei anterior que o defina. Isso significa, desde logo, que apenas e exclusivamente a lei é que define crime no nosso país. Os costumes não servem para essa finalidade. Tampouco a jurisprudência. Podem os costumes ser válidos para a interpretação da lei penal, particularmente em favor do réu, mas não criam crime ou pena (Gomes; Bianchini; Daher, 2016, p. 78).

Em vista disso, parece clara a conclusão de que um precedente judicial – por mais força que tenha – não é capaz de concretizar o princípio constitucional da reserva legal e tornar imprescritível um crime mediante regras de interpretação; caso contrário, o resultado do julgamento do HC no 154.248/DF teria feito o PL no 4.566/2021 perder seu objeto, o que efetivamente não ocorreu.

Nesse contexto, Lenio Luiz Streck critica o ativismo judicial por considerá-lo uma violação da teoria da separação dos Poderes, pois excede as funções jurisdicionais e interfere nas responsabilidades legislativas e administrativas, o que desestabiliza o equilíbrio entre os Poderes, fundamental para a democracia constitucional (Streck, 2014, p. 66). No mesmo sentido, Moreira (2018, p. 213) argumenta que, ao extrapolar suas funções e incursionar nas atribuições dos outros Poderes, “o Judiciário compromete a separação de Poderes e desequilibra o funcionamento institucional do Estado”. Por essa razão, sob o ponto de vista da dogmática penal, é tema abstruso o uso da analogia pelo Poder Judiciário com o objetivo de recrudescer tipos penais à revelia do legislador.

4.2   Obediência aos parâmetros internacionais

Nesta subseção, compara-se a decisão proferida pelo STF no HC no 154.248/DF com os tratados e as convenções internacionais que tratam do racismo e da discriminação racial e visam a erradicá-los, já que o Brasil é signatário de vários deles.

A Declaração universal dos direitos humanos (DUDH) proclama que todos os seres humanos são iguais perante a lei e têm direito, sem distinção, a igual proteção da lei. Assim, todas as pessoas têm direito a igual proteção contra qualquer discriminação (Nações Unidas, [1948]). Igualmente, o Pacto internacional sobre direitos civis e políticos (PIDCP), adotado em 1966, reitera o compromisso dos Estados-parte de garantir a igualdade e a não discriminação em todas as esferas da vida pública e privada (art. 2o, no 1, e arts. 25-26 do PIDCP) (Brasil, 1992a). No âmbito interamericano, a Convenção americana sobre direitos humanos (ou Pacto de San José da Costa Rica) garante a proteção dos direitos humanos e proíbe a discriminação de qualquer tipo, inclusive a racial (art. 1o, no 1, e art. 24 da CADH) (Brasil, 1992b).

Em relação às normativas específicas, a Convenção internacional sobre a eliminação de todas as formas de discriminação racial (CEDR) [14], adotada pela Assembleia Geral da Organização das Nações Unidas (ONU) em 1965, é um dos mais antigos tratados de direitos humanos ratificados pelo Brasil. Promulgada pelo Decreto no 65.810, de 8/12/1969, estabelece desde o preâmbulo que qualquer “doutrina de superioridade baseada em diferenças raciais é cientificamente falsa, moralmente condenável, socialmente injusta e perigosa” e que “não existe justificação para a discriminação racial, em teoria ou na prática, em lugar algum” (Brasil, 1969). Segundo Piovesan (2022, p. 298), a CEDR repudia teorias que hierarquizam indivíduos, classificando-os como superiores ou inferiores em virtude de diferenças raciais e ressalta a urgência de se adotarem todas as medidas necessárias para eliminar a discriminação racial em todas as suas formas e manifestações, prevenir e combater doutrinas e práticas racistas.

Também se deve destacar a Convenção interamericana contra o racismo, a discriminação racial e formas conexas de intolerância (CIRDR), aprovada em 2013 pela Organização dos Estados Americanos. Desde seus consideranda, a CIRDR atribui aos Estados o dever de erradicar total e incondicionalmente o racismo, a discriminação racial e toda forma de intolerância, de fomentar a igualdade jurídica efetiva e combater a discriminação racial em todas as suas manifestações individuais, estruturais e institucionais (Ramos, 2024, p. 386). Esse documento é especialmente importante porque em janeiro de 2022 o Congresso Nacional promulgou o Decreto no 10.932/2022 (Brasil, 2022) e, conforme o rito especial previsto no art. 5o, § 3o, da CRFB, dotou a CIRDR de hierarquia normativa interna equivalente à de emenda constitucional (Brasil, 2021b).

Dentre os 22 artigos que compõem a CIRDR, Ramos (2024) destaca a adoção de leis contra o racismo, de modo que os Estados devem adotar legislação que defina e proíba claramente o racismo, discriminação racial e formas conexas de intolerância tanto no setor público quanto no privado, em especial na área do emprego, participação em organizações profissionais, educação, moradia e saúde. Além disso, aponta os

[m]andados de criminalização. Os Estados comprometem-se em assegurar às vítimas de discriminação e intolerância um tratamento equitativo, igualitário e não discriminatório no acesso ao sistema de justiça, com processos ágeis e eficazes, para que seja obtida uma justa reparação no âmbito civil ou penal (Ramos, 2024, p. 387).

Observados os principais tratados e convenções internacionais que tratam do racismo e da discriminação, passa-se à análise sobre o alinhamento do entendimento do STF no HC no 154.248/DF com as obrigações assumidas pelo Brasil no âmbito do Direito Internacional.

A decisão do STF alinha-se com a DUDH por reforçar o princípio da igualdade, ao estabelecer que todos os indivíduos têm direito a tratamento igual perante a lei, sem distinção de qualquer natureza. Igualmente, a decisão do STF reafirma as disposições do Pacto de São José da Costa Rica no que se refere à proteção contra a discriminação.

Constata-se também a compatibilidade com a CEDR, cujo art. 2o obriga os Estados-partes a adotarem, tempestivamente e por todos os meios apropriados, uma política de eliminação da discriminação racial em todas as suas formas. O STF, ao decidir sobre o HC, reforçou a necessidade de uma postura ativa do Estado na erradicação do racismo.

A decisão do STF, por fim, também está em conformidade com as disposições da CIRDR. No entanto, em relação a ela é preciso um aprofundamento. O julgamento do HC pelo plenário do STF ocorreu em 28/10/2021 e sua publicação em 23/2/2022. Assim, quando do julgamento, não existia mandado internacional de criminalização relativo ao tema em debate. Posteriormente e antes da publicação do acórdão, em 10/1/2022 o Brasil promulgou internamente o Decreto no 10.932 (Brasil, 2022), tornando as normas da CIRDR equivalentes às emendas constitucionais (Brasil, [2024a], art. 5o, § 3o). Nessa data, já havia mandado equiparado a uma determinação constitucional de criminalização. Nesse ponto, ressalte-se que o Direito Internacional dos Direitos Humanos consolidou o entendimento de que o Direito Penal e o Processual Penal são instrumentos para a prevenção e a repressão aos autores de sua violação, conclusão que se depreende do disposto no art. 3o, item b, da Resolução no 60/147 da Assembleia Geral da ONU, relativa aos princípios sobre o direito à reparação das vítimas de violações graves de direitos humanos (Ramos, 2006, p. 16).

Sobre o tema, Streck e Feldens (2006, p. 30-31) sustentam que, “mais que um limite, deveremos entender a Constituição como fundamento da pena e do direito penal, verificando hipóteses em que a criminalização de determinadas condutas se demonstra constitucionalmente requerida”. São aquelas hipóteses em que há necessidade de tutela penal – ou seja, a atuação do legislador é constitucionalmente ordenada.

Ao promulgar a Lei no 14.532/2023, o Brasil atendeu a mandado de mesma hierarquia de uma determinação constitucional de criminalização, fato compatível com a defesa de Mazzuoli e Piedade (2023): a de que a punição também deve ser considerada standard de direitos humanos.

5   Conclusão

Neste artigo, analisou-se a decisão do STF no HC no 154.248/DF, que declarou a imprescritibilidade do crime de injúria racial e incrementou o enfrentamento do racismo no Brasil, sob a perspectiva dos princípios constitucionais da reserva legal e da separação de Poderes.

O primeiro objetivo específico deste estudo foi analisar os fundamentos jurídicos utilizados pelos ministros do STF naquela decisão. O resultado dessa análise pode ser verificado na seção 2, na qual se perscrutam os votos proferidos por nove ministros do STF no julgamento. O trabalho revela que não se tratou de uma votação unânime e que, embora tenha despontado apenas um voto divergente, suscitou argumentos sobre a obediência aos princípios da reserva legal e da separação de Poderes, assim como sobre a competência legislativa e a função do Judiciário de interpretar a Constituição.

O segundo objetivo específico, por sua vez, era avaliar os argumentos favoráveis e contrários à decisão do STF sobre a imprescritibilidade do crime de injúria racial. O resultado pode ser verificado na seção 3, na qual se aferiu que, embora se reconheça a necessidade de a interpretação constitucional ser feita sempre em prol dos direitos humanos e fundamentais, o Poder Judiciário tem-se submetido a limites interpretativos, especialmente em se tratando de matéria penal, dada a incidência do princípio da reserva legal e a vedação do uso da analogia in malam partem.

Finalmente, o terceiro objetivo específico foi comparar a decisão do STF com a legislação anterior e posterior relacionada à injúria racial, assim como verificar sua obediência aos parâmetros internacionais de enfrentamento do racismo e de outros tipos de discriminação racial. Esse resultado pode ser verificado na seção 4, em que se confronta a decisão com os atos normativos anteriores de enfrentamento à matéria e coteja-a com a evolução da Lei do crime racial para tratar a injúria racial como uma espécie de racismo. A decisão do STF obedeceu aos parâmetros internacionais de enfrentamento do racismo e da discriminação racial, em especial os que decorrem de obrigações internacionais no combate ao racismo.

Ao comparar essa decisão com a legislação interna de combate aos crimes raciais e com os tratados e convenções internacionais, verifica-se uma harmonização das normas internas com os padrões globais de direitos humanos. Essa convergência fortalece a luta contra a discriminação racial e contribui para a promoção de uma sociedade mais justa e igualitária.

Todavia, como se observou ao longo do trabalho, a análise demonstrou que a decisão do STF no HC no 154.248/DF, embora muito significativa na luta contra o racismo, suscita controvérsias relacionadas aos princípios constitucionais da reserva legal e da separação de Poderes. A promulgação da Lei no 14.532/2023 reflete a necessidade de um processo legislativo robusto para consolidar avanços na tutela penal contra práticas racistas e garantir maior segurança jurídica.

Sugere-se que futuras pesquisas possam explorar mais profundamente os limites das interpretações do Judiciário em matéria penal, sobretudo quando confrontadas com o devido processo legislativo.

Referências

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Notas

 [1]   Douglas Lingiardi Strachicini é mestre em Direito pela Universidade Federal de Mato Grosso (UFMT), Cuiabá, MT, Brasil; especialista em Ciências Criminais pela Universidade de São Paulo, São Paulo, SP, Brasil; promotor de Justiça do Ministério Público de Mato Grosso, Cuiabá, MT, Brasil; membro do grupo de extensão e pesquisa Tutela penal dos bens jurídicos difusos, da UFMT, Cuiabá, MT, Brasil. E-mail: douglasstrachicini@hotmail.com

 [2]   A respeito, ver Lafer (2004).

 [3]   A Convenção americana sobre direitos humanos (CADH), também conhecida como Pacto de São José da Costa Rica, é o instrumento fundamental do sistema interamericano de direitos humanos. Ela entrou em vigor internacionalmente em 18/7/1978, após ter obtido 11 ratificações; foi ratificada pelo Brasil em 1992 e promulgada internamente pelo Decreto no 678, de 6/11/1992 (Brasil, 1992b).

 [4]   Não participou, justificadamente, desse julgamento o ministro Gilmar Mendes; ver Extrato de Ata do HC no 154.248/DF (Brasil, 2021c, p. 117-118).

 [5]   Para o aprofundamento no tema dos mandados de criminalização, ver Feldens (2005, 2012) e Luisi (2003).

 [6]   Ver Moreira (2022), que se refere positivamente à decisão do STF.

 [7]   Para o aprofundamento no tema do controle de convencionalidade, ver Mazzuoli (2018) e Mazzuoli, Faria e Oliveira (2021).

 [8]   Sobre a origem remota do princípio na Magna Carta (1215) do rei João Sem Terra, ver Hungria e Fragoso (1976, p. 42).

 [9]   A respeito das primeiras discussões acerca das implicações da decisão para o princípio da reserva legal e a separação de Poderes no Direito Penal brasileiro, ver Milanez (2021) e Catta Preta e Langoni (2021).

 [10]   Por todos, ver Streck (2021) e Silva (2021).

 [11]   Sobre como uma Corte Constitucional pode expressar os reflexos da ideologia e das preferências da maioria de seus integrantes, ver Dahl (2001, 2003).

 [12]   Embora divergente no reconhecimento da imprescritibilidade, o único voto vencido reconhece a gravidade e necessidade de tutela mais efetiva das práticas de racismo caracterizadoras de crimes, mas considera que esse incremento deveria ocorrer com a observância da separação dos Poderes e das regras de competência legislativa.

 [13]   Sobre as primeiras impressões relativas à alteração, ver Silva, Abreu e Oliveira (2023) e Akerman (2023).

 [14]   Adotada pela Resolução no 2.106 (XX) da Assembleia Geral da ONU, de 21/12/1965, e aberta à assinatura em 7/3/1966.

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