Revista de Informação Legislativa

Brasília – DF

volume 61

244

outubro a dezembro de 2024

Direito e realidade: a construção da norma jurídica à luz do pragmatismo do art. 20 da LINDB

Law and reality: the construction of legal norms in light of the pragmatism of art. 20 from LINDB

Alexandre Jorge Carneiro da Cunha Filho [1]

Resumo

Este artigo trata da relação entre o Direito e a realidade. A inserção do art. 20 na Lei de introdução às normas do Direito brasileiro (LINDB) renovou o interesse no tema, que, apesar de fundamental para compreender sua aplicação no âmbito das funções jurisdicional e administrativa, não costuma receber maior atenção da doutrina. Será que antes da promulgação da Lei no 13.655/2018 juízes e gestores públicos deviam estar ou estavam autorizados a decidir apenas com base em valores jurídicos abstratos, sem estimar suas consequências na vida das pessoas? O que muda na aplicação do Direito com essa lei? Para responder a tais questões, procedeu-se à pesquisa bibliográfica e à investigação da relação entre fatos, valor e lei tal como proposta por Miguel Reale.

Palavras-chave: hermenêutica; pragmatismo; consequencialismo; natureza das coisas; LINDB.

Abstract

This article deals with the relationship between Law and reality. The insertion of the art. 20 in the Law Introducing the Norms of Brazilian Law (or LINDB, its acronym in Portuguese) renewed interest in the topic, which, despite being fundamental to understanding its application within the scope of jurisdictional and administrative functions, does not usually receive greater attention from doctrine. Before the promulgation of Law n. 13,655/2018, should judges and public managers have been or were they authorized to make decisions only based on abstract legal values, without weighing their consequences on people’s lives? What changes in the application of Law with this law? To answer such questions, bibliographical research and investigation of the relationship between facts, value and law as proposed by Miguel Reale were carried out.

Keywords: hermeneutics; pragmatism; consequentialism; nature of things; LINDB.

Recebido em 16/2/24

Aprovado em 22/4/24

DOI: https://doi.org/10.70015/ril_v61_n244_p41

1   Introdução

A adequada compreensão da interpretação do Direito ainda tem sido turvada por fantasmas do século XVIII (Nieto, 2007, p. 26-31) [2]. Idealizações tanto da figura do legislador racional [3] quanto do papel da lei como fonte do Direito [4] são ainda lugares-comuns no discurso jurídico e dificultam que a construção da norma jurídica pelo seu intérprete esteja comprometida com seus efeitos na realidade – o que, a depender da perspectiva adotada sobre a matéria, se poderia chamar justiça [5].

No século XVIII, a filosofia iluminista preconizava novos fundamentos para o exercício do poder estatal, que deveria firmar-se na razão e na ciência, em vez de pautar-se na suposta vontade de um deus (Shapiro, 2006, p. 11-12). Na luta histórica pelo reconhecimento de direitos humanos pelas organizações políticas [6], apostava-se na capacidade de “os melhores dentre nós”, reunidos em assembleia, encontrarem as leis regentes da comunidade (Montesquieu, 1995, liv. 1, cap. 1, p. 87; Rousseau, 2001, liv. 1, cap. 4, p. 53; Dallari, 2013, p. 107). Nesse contexto tendeu-se à codificação do Direito, com a presunção de que a empreitada refletiria justamente o potencial que passava a ser visto no trabalho intelectual para o aprimoramento do viver em coletivo [7].

O Estado de Direito que então surgia, em oposição ao modelo absolutista que pretendia superar, era construído em torno da noção de lei (Dallari, 2013, p. 108; Ferreira Filho, 2017, p. 68). Defendia-se a organização do Estado fundada em três Poderes – o Legislativo, o Executivo e o Judiciário. O Legislativo deveria fazer a lei, ao passo que o Executivo e o Judiciário deveriam limitar-se a aplicá-la: o primeiro na condição de longa manus (“a mão longa”) do legislador (Queiró, 1946, p. 51-53; Mello, 2021, p. 85-86; Otero, 2007, p. 62, 152) e o segundo como la bouche de la loi (“a boca da lei”) (Montesquieu, 1995, liv. 11, cap. 6, p. 330, 337). Além de ter seu poder limitado pela vontade popular, a organização política assim estruturada atendia às exigências do sistema econômico que aspirava à hegemonia. Fundado no respeito à propriedade privada dos meios de produção e na garantia aos contratos, o capitalismo exigia segurança jurídica e previsibilidade no comportamento público e particular para alcançar seu pleno desenvolvimento (Weber, 2014, p. 144-147; Garcia, 2020, p. 182).

Um mundo regido por leis racionais (Nino, 1989, p. 85), onde os agentes estatais responsáveis por sua aplicação o fizessem o quanto possível de forma mecânica, sem concurso de vontade ou liberdade pessoal [8]  [9], era um horizonte reclamado pela modernidade e louvado por muitos juristas, que, coerentemente com seu tempo, passaram a dedicar-se mais ao estudo da lei e deixaram em segundo plano o Direito (David, 2014, p. 68). Reflexos dessa visão ainda afetam a aplicação da legislação por juízes e gestores públicos. E explicam a inserção do art. 20 no Decreto-lei no 4.657/1942 – a Lei de introdução às normas do Direito brasileiro (LINDB) – pela Lei no 13.655/2018.

Questiona-se: antes dessa alteração legislativa o intérprete da lei devia ou estava autorizado a decidir apenas com base em valores jurídicos abstratos, sem avaliar as consequências práticas das suas deliberações na vida das pessoas? O que muda na aplicação do Direito com a nova lei? Para responder a tais questões, procedeu-se à pesquisa bibliográfica e à investigação da relação entre fatos, valor e lei proposta por Miguel Reale, bem como à análise de um topos na arte da argumentação: a natureza das coisas.

2   A norma jurídica e o ideal da subsunção

O remédio contra a arbitrariedade do monarca foi a razão do legislador, que deveria empenhar-se em disciplinar a conduta dos cidadãos do modo mais detalhado possível em nome do valor segurança jurídica. Em países em plena revolução industrial – com máquinas transformando radicalmente as condições de vida ao propiciar confortos como energia elétrica e saneamento –, estudiosos passaram a sustentar que também no âmbito do Direito o avanço da técnica efetuasse seus milagres.

A dispersão de regras costumeiras e cambiantes a depender de cada localidade era um entrave ao desenvolvimento econômico. Contudo, imaginava-se que, se fosse possível reduzir o fenômeno jurídico nas relações sociais à lei aprovada pelo Estado [10] e se esta racionalmente estipulasse pormenores de conduta a seus destinatários, a incidência do Direito no caso concreto poderia ocorrer com suporte em meros raciocínios silogísticos [11] – a chamada subsunção.

Ao estudante de Direito, agora convertido em estudante da Lei, do Direito posto pelo Estado, passava a apresentar-se o mundo abstrato da legislação, do dever-ser, de onde depreenderia a premissa maior, a regra a ser cumprida, que – confrontada com os fatos (premissa menor, o mundo do ser) – permitiria uma decisão sobre o respectivo enquadramento ou não, com o desencadeamento dos efeitos pertinentes. No primeiro ano da graduação, a lógica era normalmente representada por um exemplo do Código Penal, como o comando “não matar”, que, se violado, redundaria na imposição ao infrator de uma pena de prisão.

Imersos numa visão do ordenamento jurídico como um conjunto de ordens dadas aos cidadãos [12]  [13] – diferenciadas de regras de conduta estabelecidas em outras organizações por contarem com sanções do Estado a lhes garantirem o cumprimento em caso de resistência –, era de se supor que o bacharel ao ingressar profissionalmente no mundo do ser – onde seus serviços são reclamados para o aconselhamento ou para a defesa de interesses, tendo como palco uma rica realidade que apenas em parte é tratada de antemão pelo legislador – teria seu desempenho em boa medida comprometido pela mística que encantara seu processo de formação [14].

3   A norma jurídica construída pelo intérprete: preocupação com a realidade?

Seria incorreto afirmar que essa visão sobre a aplicação do Direito ignorasse completamente os seus efeitos na realidade. Dentre as técnicas de intepretação de que o bacharel dispunha, a denominada teleológica [15] tinha esse papel. No âmbito da teoria jurídica a discussão sobre o que deveria prevalecer na definição da norma jurídica – se a preocupação com a correta aplicação de conceitos (Hart, 2010, p. 300) ou se a ponderação de interesses e valores em disputa (Larenz, 2019, p. 164; Recaséns Siches, 1971, p. 411; Bucci, 2013, p. 139; Ferraz Junior; Borges, 2020, p. 174) – também revelava que não só do “mundo do dever-ser” poderia viver o intérprete. Não seria exagero dizer que, apesar de não desprezada por inteiro, a vida acabou ficando em segundo plano nas considerações dos juristas, isso ao menos entre o século XIX e primeira metade do seguinte.

Marcos da tentativa de alterar esse estado de coisas no Brasil são: a) o advento do art. 5o do Decreto-lei no 4.657/1942 – a então Lei de introdução às normas do Código Civil [16]; b) a teoria tridimensional (fato, valor e norma) de Reale (2017); e c) o pensamento tópico esteado em problemas, difundido por Ferraz Junior (1994, p. 326), com inspiração em Viehweg, que por sua vez fincou sua reflexão nas lições de Aristóteles.

Contudo, a cultura legalista continuou prevalecendo no dia a dia forense, embora houvesse fundamento legal e doutrinário para uma construção de norma jurídica atenta ao seu impacto na esfera jurídica das pessoas e que não fechasse os olhos à dinâmica das controvérsias a reclamar decisão do Estado na condição de juiz ou de administrador [17]. Era como se – ainda presos no século XVIII, restritos a uma visão estanque de separação de Poderes [18]  [19], ao postulado do legislador sábio, racional (Rousseau, 2001, liv. 1, cap. 4, p. 53, 56, liv. 2, cap. 6-7, p. 76-83; Zagrebelsky, 2011, p. 22), onisciente e onipotente – uma decisão que se afastasse da literalidade da lei com fundamento em seus efeitos fosse, ainda que possível, indesejável, já que em inobservância das prerrogativas conferidas àqueles que, eleitos pela população, tinham por missão aprovar as leis a vincular a atuação de particulares e órgãos públicos em dado território [20].

4   O papel da realidade na intepretação: os fatos, a lei e os valores na construção da norma

Quando se percebeu a insuficiência da lei como fonte única para a tomada de decisão do Estado [21], tanto no âmbito administrativo quanto no judicial, avolumou-se no pensamento jurídico a ideia de Direito que transcendia a noção de “ciência da norma” – e aqui norma se entende como lei.

Uma dessas perspectivas defende uma ciência do Direito que tenha como objeto a interpretação da lei e para a qual o texto normativo é o ponto de partida (Recaséns Siches, 1971, p. 437, 517; Larenz, 2019, p. 183), mas não necessariamente de chegada para a construção do sentido da norma, que passa a ser entendida não como algo já dado de antemão pelo legislador, mas em contínua elaboração por aquele que é responsável por aplicá-la em problemas concretos, com inexorável repercussão na vida das pessoas.

Em contraste com a visão sistemática do Direito posto pelo Estado oferecida aos futuros bacharéis, a admissão do ato de interpretar – não só como um ato de conhecimento da lei, mas também em alguma medida um ato de vontade [22], de escolha entre possíveis sentidos pelo seu destinatário – acaba por reposicionar o papel da realidade para os estudos jurídicos, sobretudo se se considera que é em razão dessa realidade e para ela que são tomadas decisões pelos órgãos estatais (Recaséns Siches, 1971, p. 500). O contexto em que ocorre esse reposicionamento é diverso daquele do Estado liberal, em que a tradição jurídica brasileira lançou raízes.

Sob o influxo de exigências advindas de um Estado-social pluriclasse [23], modelo que se desenvolveu no curso do século XX, bem como da reação despertada na comunidade jurídica após os horrores experimentados pela humanidade na Segunda Guerra Mundial (Lafer, 2001, p. 78), interesses (vida) e valores passam a ser (re)articulados na razão jurídica por uma doutrina que entendeu pertinente lançar seus olhos sobre o Direito na prática (Recaséns Siches, 1971, p. 411) [24] – que ontem teimava, como ainda hoje, em não refletir a imagem com a qual o Direito é retratado nos livros.

Dentre as contribuições recentes que mais se aproximam de compreender ou de tentar explicar como se processa a interpretação da lei numa situação contenciosa estão as que problematizam a formação das premissas maior e menor do esquema subsuntivo pelo respectivo intérprete [25]. Isso demanda um trabalho que se inicia não na lei entendida como elemento de um sistema, mas na matéria fática (Larenz, 2019, p. 391; Recaséns Siches, 1971, p. 147) (o problema – Viehweg, 1962, p. 31, 56), que deve ser valorada em conformidade com os seus aspectos relevantes em vista do padrão de conduta definido na legislação [26].

Além disso, imagina-se que uma visão dialética a ser estabelecida entre fatos e legislação, legislação e valores, e fatos e valores (Reale, 2016, p. 555; Kaufmann, 2014, p. 190-191; Zagrebelsky, 2011, p. 134) também corresponda ao que se vê em muitas situações de disputa sobre sentidos da norma. Mesmo em casos aparentemente singelos, é comum o julgador não ter desde logo uma posição definitiva a ser automaticamente manifestada para os contendores; é natural haver, a depender do litígio, alguma pré-compreensão ou intuição de qual seria a solução adequada, testada conforme as peculiaridades da: a) argumentação das partes (Perelman, 2000, p. 500; Ferraz Junior, 1994, p. 322); b) do teor do texto legal que reclama incidência; e c) dos valores que lhe são subjacentes.

Na construção desse sentido pelo julgador, no percurso da atuação argumentativa das partes no processo (administrativo ou judicial), há hesitações, emoções (Recaséns Siches, 1971, p. 110, 122; Larenz, 2019, p. 409; Kelsen, 2016, p. 20-21; Ferraz Junior, 1994, p. 304; Reale, 2017, p. 123; Pinho, 2018; Oliveira, 2019, p. 107), preclusões e produção de provas – uma operação que nada tem a ver com uma conta de matemática do tipo 1 + 1 = 2. Eis uma representação gráfica desse modelo:

Numa intepretação atenta às exigências da realidade, aos interesses concretos que buscam prevalecer e à sinalização que se dará à sociedade por meio do precedente a ser criado, a equivocidade natural da linguagem (Hart, 2001, p. 139) – na expressão da lei e mediante a qual são enunciados os valores [27] – é superada pela decisão estatal que dirime uma contenda não como um jogo de linguagem, em que qualquer resultado seja possível, mas num contexto teleologicamente guiado a uma escolha destinada a satisfazer às carências sociais que justificaram a introdução de determinada regra no ordenamento.

4.1   Natureza das coisas como topos na arte da argumentação

Pode-se dizer que natureza das coisas é um dos lugares-comuns [28] da argumentação jurídica (Ferraz Junior, 1994, p. 326-327), ou seja, um argumento potencialmente reconhecido entre interlocutores como válido, relevante e persuasivo para a matéria em disputa, conquanto seu conteúdo possa variar a depender do seu uso e das circunstâncias.

Embora compreenda sentidos diversos, dada a indeterminação inerente à locução [29], emprega-se natureza das coisas como fundamento tanto para a defesa de limites da aplicação da lei parlamentar num caso concreto [30]  [31] quanto para o estudioso do Direito investigar a realidade como condição para construções teóricas que lhe sejam aderentes (Cassese; Torchia, 2014, p. 16-19).

Para uma doutrina que durante muito tempo se dedicou à sistematização da lei, ao rigor na formulação dos seus conceitos e à problemática da validade da legislação, a natureza das coisas pode contribuir como ferramenta de uma teorização do Direito com foco na responsividade (Nonet; Selznick, 2010, p. 121) – isto é, a aptidão da lei para ser efetivamente vivenciada na experiência das pessoas e assim cumprir as finalidades que justificam sua vigência.

Como critério decisório, o argumento da natureza das coisas pode ser uma saída elegante para perplexidades que continuam a assombrar o operador do Direito forjado na ciência jurídica do século XIX; em que pese estejamos avançando no século XXI, ainda são fonte de debate disposições legais inexequíveis em determinadas coordenadas de tempo e lugar – isso ao menos com os meios materiais à disposição das autoridades e cidadãos. Assim, como valor supralegal ou extralegal, talvez um condicionamento para a incidência da lei numa situação fática específica, a natureza das coisas serviria de explicação sobre o porquê de no Brasil, apesar das boas intenções do legislador, os presídios não disporem de celas individuais com 6 m por 2 m de espaço para cada reeducando [32], a Lei de licitações prever um sofisticado aparato de controle que não se consegue replicar em municípios pequenos [33]. A legislação ambiental não encontrará meios de ser mais bem observada em nossas cidades enquanto milhares de brasileiros não forem atendidos por políticas habitacionais eficientes [34]. Confira-se uma representação gráfica do ora defendido:

4.2   Consequencialismo no Direito brasileiro:as alterações na LINDB pela Lei nº 13.655/2018

A Lei no 13.655/2018 anuncia, em seu preâmbulo, veicular dispositivos vocacionados a promover “segurança jurídica e eficiência na criação e na aplicação do direito público” (Brasil, 2018b).

Num contexto de transformações experimentadas pelo Direito Administrativo nas últimas décadas [35] – muitas das quais podem ser incluídas no que Binenbojm (2016, p. 34) chama de giro democrático-constitucional e giro pragmático nesse ramo do Direito – inseriram-se dez dispositivos na LINDB com o fim de aprimorar a gestão pública no País.

Quanto ao giro pragmático, Binenbojm (2016) afirma que ele teria três fundamentos: o antifundacionalismo, o contextualismo e o consequencialismo. O antifundacionalismo corresponderia a uma postura de ceticismo com relação à formação de uma teoria jurídica fundada em ideias apriorísticas, atemporais e imutáveis; o contextualismo exigiria uma valorização da experiência prática na investigação filosófica; e o consequencialismo proporia uma reflexão atenta aos resultados da aplicação da teoria (Binenbojm, 2016, p. 54-55).

Sob a perspectiva do Direito Administrativo, o espírito pragmático supõe uma preocupação com um agir estatal eficiente, que produza no meio social os efeitos de bem-estar propostos; e isso dependeria de um olhar atento ao papel do Direito positivo na criação de ambientes mais ou menos favoráveis à concretização desse objetivo. Com base nesse diagnóstico e na aposta na capacidade de a lei parlamentar ser vetor para as melhorias desejadas no desempenho dos servidores públicos, a Lei no 13.655/2018 apresenta comandos que exigem maior motivação nas suas deliberações (Souza; Alencar, 2019) – inclusive quando se trata de anular atos maculados de ilegalidades, de modo que esse tipo de pronunciamento também pondere sobre se interesses públicos relevantes não serão prejudicados com o simples cancelamento, com efeitos ex tunc (retroativos), de um atuar em descompasso com a legislação (arts. 20 e 21 da LINDB):

Art. 21. A decisão que, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, decretar a invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa deverá indicar de modo expresso suas consequências jurídicas e administrativas.

Parágrafo único. A decisão a que se refere o caput deste artigo deverá, quando for o caso, indicar as condições para que a regularização ocorra de modo proporcional e equânime e sem prejuízo aos interesses gerais, não se podendo impor aos sujeitos atingidos ônus ou perdas que, em função das peculiaridades do caso, sejam anormais ou excessivos (Brasil, [2018a]).

Especialmente atento a disfunções observadas na atuação de órgãos responsáveis pelo controle da Administração (Sundfeld, 2022, p. 13) – dentre as quais se pode destacar certa indiferença quanto ao bom desempenho da atividade-fim a cargo do controlado (Marques Neto, 2010) –, o legislador passa a impor ao controlador dever de empatia com as reais condições com base nas quais o gestor público delibera (Brasil, [2018a], art. 22). Nesse contexto, estabelece limites para a responsabilização pessoal de agentes públicos por força de atos cometidos no desempenho de suas missões institucionais, o que, de acordo com o art. 28 da LINDB, só pode ocorrer nos casos de dolo ou erro grosseiro (culpa grave) [36]; além disso, delineia parâmetros de ordem geral para o manejo da competência sancionatória estatal, como o da proporcionalidade da pena e o da possibilidade de compensação de sanções de mesma natureza decorrentes da prática de um mesmo fato (Brasil, [2018a], art. 22, § 2o-3o).

A questão da irretroatividade de novas orientações para avaliar a legitimidade de decisões tomadas quando estas não existiam ou não eram unívocas por conta do modo como eram veiculadas – valendo-se de conceitos jurídicos indeterminados, por exemplo – igualmente foi alvo da reforma legislativa, que determina a necessidade de se estabelecer um regime de transição para esse tipo de caso:

Art. 23. A decisão administrativa, controladora ou judicial que estabelecer interpretação ou orientação nova sobre norma de conteúdo indeterminado, impondo novo dever ou novo condicionamento de direito, deverá prever regime de transição quando indispensável para que o novo dever ou condicionamento de direito seja cumprido de modo proporcional, equânime e eficiente e sem prejuízo aos interesses gerais.

Art. 24. A revisão, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, quanto à validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa cuja produção já se houver completado levará em conta as orientações gerais da época, sendo vedado que, com base em mudança posterior de orientação geral, se declarem inválidas situações plenamente constituídas.

Parágrafo único. Consideram-se orientações gerais as interpretações e especificações contidas em atos públicos de caráter geral ou em jurisprudência judicial ou administrativa majoritária, e ainda as adotadas por prática administrativa reiterada e de amplo conhecimento público (Brasil, [2018a]).

Outra prescrição diretamente relacionada ao esforço “pragmatista” autodeclarado dos entusiastas da nova lei foi a previsão, de forma ampla, da possibilidade de a Administração Pública celebrar acordos com o particular (Brasil, [2018a], art. 26), o que se insere num movimento de releitura das funções estatais que preconiza um agir menos imperativo (Palma, 2015, p. 99; Grego-Santos, 2019, p. 67), em que as escolhas devem ocorrer de modo “processualizado”, motivado e permeado da ponderação dos diversos interesses públicos e privados em jogo na situação litigiosa (Schirato, 2010; Baptista, 2019, p. 155; Perez, 2020, p. 223; Medauar, 2021). O agir administrativo deve comprometer-se com a produção, em prazo razoável, do resultado de interesse geral que lhe cabe perseguir.

A reforma da LINDB também: a) estipulou a possibilidade de se compensar o dano causado pelo processo de responsabilização em seu próprio âmbito (Brasil, [2018a], art. 27); b) apresentou fundamento normativo para a maior “processualização” da competência regulamentar a cargo do Poder Executivo (Brasil, [2018a], art. 29); e c) determinou que as autoridades públicas se empenhem para aumentar a segurança jurídica na sua atuação, valendo-se para isso de instrumentos como a edição de regulamentos, a aprovação de súmulas e a resposta a consultas (Brasil, [2018a], art. 30).

4.2.1   O pragmatismo do art. 20 da LINDB

Ao lado da natureza das coisas, outro valor a reclamar que o intérprete da lei esteja atento à realidade é o consequencialismo, que encontra expressão no art. 20 da LINDB:

Art. 20. Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão.

Parágrafo único. A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas (Brasil, [2018a]).

A doutrina reagiu de modo ambivalente ao dispositivo introduzido na LINDB pela Lei no 13.655/2018. Parte dela comemorou o “avanço legislativo”, esteada no diagnóstico de que muitas decisões dos gestores públicos se pautariam por uma perspectiva de legalidade indiferente aos efeitos que as suas escolhas produzem na realidade (Jordão, 2018; Marques Neto; Freitas, 2019, p. 21; Timm, 2019). Outra parte viu a reforma com maus olhos ou com ceticismo (Garcia, 2019; Amadei, 2019; Martins, 2020, p. 270), pois o novo dispositivo poderia ser usado para legitimar a violação da lei pelos servidores – desde que sob o pretexto de atingimento de “elevados fins” estatais.

Em consonância com os pressupostos da interpretação defendidos neste ensaio, o argumento do consequencialismo/pragmatismo introduzido na LINDB pela Lei no 13.655/2018 não só já poderia ser extraído do direito positivo pelo teor do art. 5o  [37]desse diploma, como decorreria da natureza das coisas quando o assunto é extrair um significado cogente ou autorizativo de um texto normativo, tarefa que se dá num contexto em que uma decisão deve ser tomada pelo Estado com impacto na vida das pessoas, o que implica, sempre, o sopesamento das consequências com vistas ao objetivo a ser alcançado [38]  [39].

Passados alguns anos da reforma legislativa de 2018, persiste esse entendimento, apenas reforçado agora pelo modelo de aplicação da lei segundo a dialética da tríade fatos-lei-valores, o círculo hermenêutico tal como esquematizado linhas antes. Sua representação gráfica seria [40]:

5   Conclusão

Alguns ingredientes passaram a compor o caldeirão em que se cozinha um Direito responsivo, atento aos efeitos que produz na vida das pessoas: a) a problematização da suposta falta de limites morais para a autoridade constituída ditar leis aos governados tal como já se fizera na antiguidade [41]; b) o advento de dilemas decorrentes da tomada do poder por grupos que não hesitam em se utilizar da sofisticação da forma legal para alcançar “fins desumanos” (Arendt, 2006, p. 178); e c) a preocupação crescente com a eficiência do Estado (“qualidade da democracia”, Ranieri, 2014) como valor a ser perseguido pela organização política. Tanto na produção da lei quanto na sua aplicação questiona-se como a realidade e os valores devem ser levados em conta pelos agentes estatais encarregados da empreitada.

Neste artigo examinou-se o papel que dois argumentos podem desempenhar no discurso jurídico dirigido à construção da norma que dê solução justa a um caso concreto, tarefa que pressupõe a análise dialética da tríade fatos-valores-lei. Um desses argumentos, o da natureza das coisas, ainda não foi objeto de reconhecimento pelo legislador, mas o foi o consequencialismo tratado no art. 20 da LINDB. Isso reclama – agora com “força de lei” – que juristas e agentes estatais incumbidos de aplicar o Direito passem a considerar devidamente as exigências da realidade tanto nas elucubrações sobre o dever-ser quanto nas decisões com as quais desempenham funções em favor dos cidadãos.

Referências

ALVES, Alaôr Caffé. Lógica: pensamento formal e argumentação: elementos para o discurso jurídico. Bauru: Edipro, 2000.

AMADEI, Vicente de Abreu. Interpretação realista. In: CUNHA FILHO, Alexandre Jorge Carneiro da; ISSA, Rafael Hamze; SCHWIND, Rafael Wallbach (coord.). Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro: anotada: Decreto-lei n. 4.657, de 4 de setembro de 1942. São Paulo: Quartier Latin, 2019. v. 2, p. 72-81.

ARENDT, Hannah. Eichmann in Jerusalem: a report on the banality of evil. New York: Penguin Books, 2006. (Penguin Classics).

AUSTIN, John. El objeto de la jurisprudencia. Traducción y estudio preliminar de Juan Ramón de Páramo Argüelles. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1984. (Clásicos Políticos).

BAPTISTA, Patrícia. Transformações do direito administrativo. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2019.

BINENBOJM, Gustavo. Poder de polícia, ordenação e regulação: transformações político-jurídicas, econômicas e institucionais do direito administrativo ordenador. Belo Horizonte: Fórum, 2016.

BOBBIO, Norberto. Estado, governo, sociedade: para uma teoria geral da política. Tradução de Marco Aurélio Nogueira. 19. ed. São Paulo: Paz & Terra, 2014. (Coleção Pensamento Crítico, v. 69).

______. Estudos por uma teoria geral do direito. Tradução de Daniela Beccaccia Versiani. Barueri: Manole, 2015.

BOITEUX, Elza Antonia Pereira Cunha. Variações sobre o conceito de equidade. In: ADEODATO, João Maurício Bittar; BITTAR, Eduardo C. B. (org.). Filosofia e teoria geral do direito: estudos em homenagem a Tercio Sampaio Ferraz Junior. São Paulo: Quartier Latin, 2011. p. 323-345.

BRASIL. Decreto-lei no 4.657, de 4 de setembro de 1942. Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. [Brasília, DF]: Presidência da República, [2018a]. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del4657compilado.htm. Acesso em: 10 maio 2024.

______. Lei no 7.210, de 11 de julho de 1984. Institui a Lei de Execução Penal. Brasília, DF: Presidência da República, [2024]. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l7210.htm. Acesso em: 10 maio 2024.

______. Lei no 13.655, de 25 de abril de 2018. Inclui no Decreto-lei no 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro), disposições sobre segurança jurídica e eficiência na criação e na aplicação do direito público. Brasília, DF: Presidência da República, 2018b. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2018/lei/l13655.htm. Acesso em: 10 maio 2024.

______. Lei no 14.133, de 1o de abril de 2021. Lei de Licitações e Contratos Administrativos. Brasília, DF: Presidência da República, [2023]. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/L14133.htm. Acesso em: 10 maio 2024.

BUCCI, Maria Paula Dallari. Fundamentos para uma teoria jurídica das políticas públicas. São Paulo: Saraiva, 2013.

CARBONNIER, Jean. Droit et passion du droit: sous la Ve République. Paris: Flammarion, 1996. (Collection Forum).

CAROLAN, Eoin. The problems with the theory of the separation of powers. [S. l.]: SSRN, 2009. DOI: http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.1889304. Disponível em: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1889304. Acesso em: 10 maio 2024.

CASSESE, Sabino; TORCHIA, Luisa. Diritto amministrativo: una conversazione. Bologna: Il Mulino, 2014. (Il Diritto che Cambia).

COMPARATO, Fábio Konder. Ética: direito, moral e religião no mundo moderno. 3. ed. rev. pelo autor. São Paulo: Companhia das Letras, 2016.

CUNHA FILHO, Alexandre Jorge Carneiro da. Ponto cego na aplicação da lei. In: CUNHA FILHO, Alexandre Jorge Carneiro da; ISSA, Rafael Hamze; SCHWIND, Rafael Wallbach (coord.). Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro: anotada: Decreto-lei n. 4.657, de 4 de setembro de 1942. São Paulo: Quartier Latin, 2019. v. 1, p. 321-329.

______. Responsabilidade civil do servidor: um ensaio sobre leituras constitucionais do art. 28 da LINDB. In: CONTI, José Maurício; MARRARA, Thiago; IOCKEN, Sabrina Nunes; CARVALHO, André Castro (coord.). Responsabilidade do gestor na administração pública: improbidade e temas especiais. Belo Horizonte: Fórum, 2022. v. 3, p. 83-99.

DALLARI, Dalmo de Abreu. A Constituição na vida dos povos: da Idade Média ao século XXI. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2013.

DAVID, René. Os grandes sistemas do direito contemporâneo. Tradução de Hermínio A. Carvalho. 5. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2014. (Justiça e Direito).

DUGUIT, Léon. Les transformations du droit public. Paris: A. Colin, 1913. (Bibliothèque du Mouvement Social Contemporain).

FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio; BORGES, Guilherme Roman. A superação do direito como norma: uma revisão descolonial da teoria do direito brasileira. São Paulo: Almedina, 2020. (Coleção Universidade Católica de Brasília).

FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 2. ed. São Paulo: Atlas, 1994.

______. O direito, entre o futuro e o passado. São Paulo: Noeses, 2014.

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Lições de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2017.

GARCIA, Fábio Henrique Falcone. Apontamentos sobre a (ir)racionalidade jurídica e a reforma da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. In: CUNHA FILHO, Alexandre Jorge Carneiro da; ISSA, Rafael Hamze; SCHWIND, Rafael Wallbach (coord.). Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro: anotada: Decreto-lei n. 4.657, de 4 de setembro de 1942. São Paulo: Quartier Latin, 2019. v. 2, p. 40-49.

______. As múltiplas faces do direito em Max Weber: fundamentos para uma leitura contemporânea. Curitiba: Juruá, 2020. (Biblioteca de Filosofia, Sociologia e Teoria do Direito).

GIANNINI, Massimo Severo. Diritto amministrativo. 3. ed. Milano: A. Giuffrè, 1993. v. 1.

GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito. São Paulo: Malheiros, 2002.

GREGO-SANTOS, Bruno. Transação extrajudicial na administração pública. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2019.

HART, Herbert Lionel Adolphus. Ensaios sobre teoria do direito e filosofia. Tradução de José Garcez Ghirardi e Lenita Maria Rimoli Esteves. Rio de Janeiro: Elsevier: Campus, 2010. (Coleção Teoria e Filosofia do Direito).

______. O conceito de direito. Tradução de A. Ribeiro Mendes. 3. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2001.

JORDÃO, Eduardo. Art. 22 da LINDB. Acabou o romance: reforço do pragmatismo no direito público brasileiro. Revista de Direito Administrativo: RDA, Rio de Janeiro, ed. especial, p. 63-92, nov. 2018. DOI: https://doi.org/10.12660/rda.v0.2018.77650. Disponível em: https://periodicos.fgv.br/rda/article/view/77650. Acesso em: 10 maio 2024.

KAUFMANN, Arthur. Filosofia do direito. Tradução de António Ulisses Cortês. 5. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2014.

KELSEN, Hans. Reine Rechtslehre. 2. Aufl. Wien: Verl. Österreich, 2000.

______. Was ist Gerechtigkeit? Stuttgart: Reclam, 2016.

LAFER, Celso. A reconstrução dos direitos humanos: um diálogo com o pensamento de Hannah Arendt. São Paulo: Companhia das Letras, 2001.

LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. Tradução de José Lamego. 8. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2019.

MARQUES NETO, Floriano de Azevedo; FREITAS, Rafael Véras de. Comentários à Lei no 13.655/2018: (Lei da segurança para a inovação pública). Belo Horizonte: Fórum, 2019.

MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Os grandes desafios do controle da administração pública. Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 9, n. 100, p. 7-30, abr. 2010.

MARTINS, Ricardo Marcondes. As alterações da LINDB e a ponderação dos atos administrativos. A&C – Revista de Direito Administrativo e Constitucional, Belo Horizonte, ano 20, n. 79, p. 259-284, jan./mar. 2020. DOI: https://doi.org/10.21056/aec.v20i79.1139. Disponível em: https://revistaaec.com/index.php/revistaaec/article/view/1139. Acesso em: 10 maio 2024.

MEDAUAR, Odete. A processualidade no direito administrativo. 3. ed. rev., ampl. e atual. Belo Horizonte: Fórum, 2021.

______. O direito administrativo em evolução. 3. ed. Brasília, DF: Gazeta Jurídica, 2017.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 16. ed. atual. pela Constituição de 1988. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1990.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 35. ed. rev. e atual. até a Emenda Constitucional 109/2021 e a Lei 14.133/2021 (Lei de Licitações e Contratos Administrativos). Salvador: JusPODIVM; São Paulo: Malheiros, 2021.

MONTESQUIEU. De l’esprit des lois, I. éd. établie par Laurent Versini. Paris: Gallimard, 1995. (Collection Folio Essais, 276).

NIETO, Alejandro. Crítica de la razón jurídica. Madrid: Trotta, 2007. (Colección Estructuras y Procesos. Serie Derecho).

NINO, Carlos Santiago. Consideraciones sobre la dogmática jurídica: (con referencia particular a la dogmática penal). México, DF: UNAM, 1989.

NONET, Philippe; SELZNICK, Philip. Direito e sociedade: a transição ao sistema jurídico responsivo. Tradução de Vera Pereira. Rio de Janeiro: Revan, 2010.

OLIVEIRA, Régis Fernandes de. Interpretação, paixões e direito: o sentimento trágico do direito e seu ignorado aspecto fenomenológico. São Paulo: Estante do Direito, 2019.

OTERO, Paulo. Legalidade e administração pública: o sentido da vinculação administrativa à juridicidade. Coimbra: Almedina, 2007.

PALMA, Juliana Bonacorsi de. Sanção e acordo na administração pública. São Paulo: Malheiros, 2015.

PERELMAN, Chaïm. Ética e direito. Tradução de Maria Ermantina Galvão. São Paulo: Martins Fontes, 2000. (Justiça e Direito).

PEREZ, Marcos Augusto. Testes de legalidade: métodos para o amplo controle jurisdicional da discricionariedade administrativa. Belo Horizonte: Fórum, 2020.

PINHO, Fabiana. On logos, pathos and ethos in judicial argumentation. In: HUPPES-CLUYSENAER, Liesbeth; COELHO, Nuno M. M. S. (ed.). Aristotle on emotions in law and politics. Cham: Springer, 2018. p. 133-153. (Law and Philosophy Library, 121).

QUEIRÓ, Afonso Rodrigues. A teoria do “desvio de poder” em direito administrativo. Revista de Direito Administrativo: RDA, Rio de Janeiro, v. 6, p. 41-78, 1946. Disponível em: https://periodicos.fgv.br/rda/article/view/9571. Acesso em: 10 maio 2024.

RADBRUCH, Gustav. Filosofia do direito. Tradução de Marlene Holzhausen. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2020. (Biblioteca Jurídica WMF).

RANIERI, Nina Beatriz Stocco. A qualidade da democracia: considerações teóricas. In: TORRES, Vivian de Almeida Gregori; CAGGIANO, Alvaro Theodor Herman Salem (org.). Estudos de direito constitucional: homenagem à professora Monica Herman Salem Caggiano. São Paulo: IELD, 2014. p. 297-311.

REALE, Miguel. Filosofia do direito. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2016.

______. Teoria tridimensional do direito. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2017.

RECASÉNS SICHES, Luis. Experiencia jurídica, naturaleza de la cosa y lógica “razonable”. México, DF: Fondo de Cultura Económica, 1971. (Publicaciones de Dianoia).

REGULARIZAÇÃO fundiária em áreas de proteção e recuperação de mananciais: em busca de consenso. São Paulo: OAB/SP, nov. 2020. Webinar. 1 vídeo (ca. 140 min). Publicado pelo canal Cultural OAB. Disponível em: https://www.youtube.com/watch?v=hCgTi-JaHPw. Acesso em: 10 maio 2024.

REHBINDER, Manfred. Sociologia do direito. Tradução de Márcio Flavio Mafra Leal. São Paulo: Saraiva, 2017. (Série IDP/Linha Direito Comparado).

ROUSSEAU, Jean-Jacques. Du contrat social. Paris: Flammarion, 2001. (GF, 1058).

ROUVILLOIS, Frédéric. Libertés fondamentales. Paris: Flammarion, 2012. (Champs. Université).

SCHIRATO, Vitor Rhein. O processo administrativo como instrumento do Estado de direito e da democracia. In: MEDAUAR, Odete; SCHIRATO, Vitor Rhein (org.). Atuais rumos do processo administrativo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 9-51.

SHAPIRO, Ian. Os fundamentos morais da política. Tradução de Fernando Santos. São Paulo: Martins Fontes, 2006. (Justiça e Direito).

SOUZA, Rodrigo Pagani de; ALENCAR, Letícia Lins de. O dever de contextualização na interpretação e aplicação do direito público. In: VALIATI, Thiago Priess; HUNGARO, Luis Alberto; CASTELLA, Gabriel Morettini e (coord.). A Lei de Introdução e o direito administrativo brasileiro. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2019. p. 51-72.

SUNDFELD, Carlos Ari. Direito administrativo: o novo olhar da LINDB. Belo Horizonte: Fórum, 2022.

TIMM, Luciano Benetti. Consequencialismo no artigo 20 da LINDB: levando as consequências decisórias a sério. In: CUNHA FILHO, Alexandre Jorge Carneiro da; ISSA, Rafael Hamze; SCHWIND, Rafael Wallbach (coord.). Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro: anotada: Decreto-lei n. 4.657, de 4 de setembro de 1942. São Paulo: Quartier Latin, 2019. v. 2, p. 82-86.

VIEHWEG, Theodor. Topica e giurisprudenza. A cura di Giuliano Crifò. Milano: A. Giuffrè, 1962. (Civita del Diritto, 3).

WEBER, Max. Wirtschaft und Gesellschaft: Recht. Tübingen: Mohr Siebeck, 2014. Bd. I/22-3.

ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil: ley, derechos, justicia. Traducción de Marina Gascón. 10. ed. Madrid: Trotta, 2011. (Colección Estructuras y Procesos. Serie Derecho).

______. Intorno alla legge: il diritto come dimensione del vivere comune. Torino: Einaudi, 2009. (Passaggi Einaudi).

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Notas

 [1]   Alexandre Jorge Carneiro da Cunha Filho é doutor e mestre em Direito de Estado pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, São Paulo, SP, Brasil; professor da Escola Paulista da Magistratura, São Paulo, SP, Brasil; professor da Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo, São Bernardo do Campo, SP, Brasil; juiz de Direito, São Paulo, SP, Brasil. E-mail: alexandre@alexandrecunhafilho.com.br

 [2]   “Atualmente o que ainda predomina na Razão Jurídica são dogmas técnicos de índole jurídica, recebidos em parte do Direito Romano pós-clássico e reelaborados no século XIX por exegetas franceses e, mais refinadamente, pela pandectística alemã: um lugar extraterrestre povoado de conceitos fantasmagóricos, como acabou confessando Ihering. E junto a eles dogmas ideológicos que, como ‘crenças’ orteguianas, não aceitam justificação nem crítica” (Nieto, 2007, p. 26, tradução nossa).

 [3]   Ver Nino (1989, p. 85).

 [4]   Ilustra esse ideal de redução de todo Direito à lei parlamentar o fato de a doutrina frequentemente citar o enunciado atribuído a Kirchmann sobre o tema: “três palavras retificadoras do legislador, e bibliotecas inteiras transformam-se em papéis sem valor” (Radbruch, 2020, p. 179).

 [5]   Emprega-se aqui justiça com a mesma acepção que Boiteux (2011), com apoio em Aristóteles, atribui ao vocábulo equidade, tomada como ferramenta para ajustar a regra geral às condições particulares do caso concreto sobre o qual aquela deve incidir, o que exige reflexão teleológica (finalística) do intérprete. Segundo a professora, a “equidade é o procedimento empregado para corrigir a generalidade da lei, bem como as lacunas decorrentes da omissão do legislador. É um procedimento que se aplica em decorrência do erro ou falha da justiça legal: por esta razão é superior a ela”. E mais à frente: “equidade é uma forma de julgamento com natureza corretiva; não só por ajustar a lei ao caso concreto, mas também por corrigir a ordem jurídica na falta de norma aplicável” (Boiteux, 2011, p. 332-333). A propósito, sobre a rejeição da oposição entre o legal e o justo, Duguit (1913, p. 257, tradução nossa) afirma que “aquilo que não é prático nem justo não corresponderia ao jurídico”.

 [6]   “O reconhecimento dos direitos do homem e do cidadão, primeiro apenas doutrinário através dos jusnaturalistas, depois também prático e político com as primeiras Declarações de direitos, representa a verdadeira revolução copernicana na história da evolução das relações entre governantes e governados: o Estado considerado não mais ex parte principis mas ex parte populi. O indivíduo vem antes do Estado. O indivíduo não é pelo Estado mas o Estado pelo indivíduo” (Bobbio, 2014, p. 117).

 [7]   “A codificação é a técnica que vai permitir a realização da ambição da escola do direito natural, expondo de modo metódico, longe do caos das compilações de Justiniano, o direito que convém à sociedade moderna e que deve, por consequência, ser aplicado pelos Tribunais” (David, 2014, p. 66).

 [8]   “Na Administração Pública, não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo o que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza” (Meirelles, 1990, p. 78). Em sentido próximo: “o princípio da legalidade, no Brasil, significa que a Administração nada pode fazer senão o que a lei determina” (Mello, 2021, p. 89).

 [9]   Se factível, isso reduziria tais agentes a condições de quase zumbis, como observam Cassese e Torchia (2014, p. 19) sob o ângulo do Direito Administrativo.

 [10]   A tentativa de redução do Direito à lei operada pela doutrina positivista é largamente referida pelos juristas, como se pode observar em Ferraz Junior (2014, p. 6); Rouvillois (2012, p. 26-27); Carbonnier (1996, p. 11); Lafer (2001, p. 47); Zagrebelsky (2011, p. 96); Ferreira Filho (2017, p. 69).

 [11]   “Silogismo, como expressão verbal, é uma forma de argumentação dedutiva, pela qual de um antecedente (duas premissas), relacionando dois termos (extremos) a um terceiro (o médio), tiramos um consequente (conclusão), que une esses dois termos (extremos) entre si. A argumentação é a disposição correta de premissas para conclusão. Em sua expressão pronta e acabada, a denominamos ‘argumento’ […]. O paradigma é o famoso argumento que nunca nos deixa duvidar da mortalidade de Sócrates: ‘todo homem é mortal; ora, o Sócrates é homem (antecedente-premissas); logo, Sócrates é mortal (consequente-conclusão)’” (Alves, 2000, p. 264).

 [12]   Segundo Bobbio (2015, p. 43), tomar as normas jurídicas como comandos é opinião comum entre autores positivistas.

 [13]   “Las leyes en sentido propio, o propiamente dichas, son mandatos; las que non son mandatos non son leyes en sentido propio, non son leyes propiamente dichas” (Austin, 1984, p. 25).

 [14]   É o que muitos especialistas em assuntos aleatórios defendem na mídia como “dependência da trajetória” ou path dependence, para explicar por que as opiniões numa série de assuntos polêmicos tende a ser justificada pelo lugar de fala – supondo-se que ao ser humano seria possível algo diverso, como um falar a partir de um não lugar atemporal.

 [15]   Depois de argumentar que na interpretação teleológica e axiológica se postulam fins e se valorizam situações, Ferraz Junior (1994, p. 291-293) afirma que a técnica “parte das consequências avaliadas das normas e retorna para o interior do sistema”.

 [16]   O art. 5o da LINDB estabelece que, na “aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum” (Brasil, [2018a]). Sobre o papel desse dispositivo, ver Cunha Filho (2019).

 [17]   Um notável exemplo de exceção a essa regra foi o reconhecimento pelo Judiciário, ainda no século XX, do regime patrimonial que deveria reger a relação de concubinato e a de separação total de bens no casamento, assegurando-se à companheira participação nos bens adquiridos onerosamente durante a constância da união, a despeito da literalidade da lei que disciplinava a matéria. Sobre a posição da jurisprudência relativa ao reconhecimento dos direitos da companheira, ver Dallari (2013, p. 19-20).

 [18]   Teoria que, apesar de pouco desenvolvida por Montesquieu em De l’esprit des lois, costuma ser veiculada, sem maior profundidade, como argumento indisputável por aqueles a quem interessa a aplicação literal da lei em dado caso concreto, ou seja, para quem o juiz deve limitar-se a ser a “boca” de uma lei neutra e racional, a ser aplicada à realidade de modo implacável – justamente por corresponder à “vontade do legislador”. Para uma visão crítica sobre a capacidade de essa teoria considerar a dinâmica entre os Poderes num Estado constitucional, ver Carolan (2009).

 [19]   “O culto à lei, com o ciumento apego à independência das funções legislativas e ao princípio da separação de poderes; a redução do ato interpretativo à mera explicitação do significado imanente ao ato legislativo; a subordinação do juiz à suposta intenção do legislador; a atenção dedicada ao rigor formal dos textos, aliando-se a prudência dos juristas à arte dos filólogos, tudo revelava o status de uma sociedade convicta da eficácia e da justiça de suas opções normativas. No Brasil, então como alhures, chegou a vingar verdadeiro parnasianismo jurídico, que resplende na excelência verbal da Constituição de 1891, e se projeta no século XX adentro, até as polêmicas travadas sobre o Código Civil de 1916, quando maior repercussão tiveram as disputas dos gramáticos do que as divergências dos jurisconsultos” (Reale, 2017, p. 16-17).

 [20]   “O direito é, numa visão genética, o resultado de processos sociais. Na busca de fatores que plasmam a formação do direito, a administração vem sendo negligenciada há muito tempo. A razão para isso foi o modelo normativo da separação dos Poderes, de acordo com o qual a administração foi equiparada à ‘execução’, isto é, à concretização da norma. Neutra e leal a administração tinha de executar a vontade manifestada inicialmente pelos órgãos políticos do Estado (parlamento e governo)” (Rehbinder, 2017, p. 176).

 [21]   Essa insuficiência põe-se sob a perspectiva tanto do limite de clarividência do legislador quanto da racionalidade (justiça) que deveria pautar seus trabalhos – isso para não falar na possibilidade de uma “supermaioria” parlamentar ocasional cercear mediante leis os direitos de minorias. A respeito do último aspecto, ver Arendt (2006, p. 178).

 [22]   Embora já constasse do clássico do formalismo jurídico Teoria pura do Direito de Hans Kelsen, que o autor desenvolveu em estudos posteriores como O que é Justiça?, essa noção ainda é insuficientemente refletida pela doutrina, a qual continua a questionar se os juízes do sistema civil law têm papel criativo na intepretação da lei. Sobre esse ponto, ver Kelsen (2000, p. 346, 2016, p. 14).

 [23]   Termo cunhado por Giannini (1993, p. 48) para designar um Estado onde não só a burguesia tinha representação exclusiva ou preponderante no Parlamento, efeito da progressiva universalização do sufrágio nas democracias ocidentais no curso do século XX.

 [24]   Para uma leitura sobre a maior preocupação com a realidade nos estudos jurídicos no contexto norte-americano da segunda metade do século XX, ver Nonet e Selznick (2010, p. 54).

 [25]   Ou seja, a própria definição da regra a ser aplicada em circunstâncias com potencial incidência de mais de uma lei sobre os mesmos fatos (premissa maior) e a construção dos fatos relevantes para a decisão da causa, operação para a qual é fundamental a iniciativa instrutória das partes a ser concretizada em contraditório (premissa menor). Sobre o tema, ver Ferraz Junior (1994, p. 315) e Perelman (2000, p. 496).

 [26]   Para uma defesa da articulação indispensável entre o texto normativo e a realidade para a construção da norma jurídica, ver Grau (2002, p. 64).

 [27]   Muitos dos quais estão positivados em nível constitucional ou legal.

 [28]   Ou topoi, plural de topos em grego.

 [29]   “Tem-se escrito muitíssimo acerca do conceito de ‘natureza das coisas’, sem que sobre ele se haja conseguido, até agora, um acordo generalizado ou uma delimitação clara” (Larenz, 2019, p. 593). Para um inventário dos diversos usos encontrados na doutrina para o conceito de natureza das coisas, ver Recaséns Siches (1971, p. 193).

 [30]   Recaséns Siches (1971, p. 193) e Larenz (2019, p. 594) entendem natureza das coisas como critério interpretativo teleológico relevante para construir decisões justas em concreto. Segundo Lafer (2001, p. 78-79), esse critério pode ser compreendido como uma aspiração de fundo metafísico-religioso.

 [31]   Conforme se depreende de Montesquieu (1995, liv. 1, cap. 1, p. 87), Reale (2017, p. 112) e Recaséns Siches (1971, p. 277), entre as acepções de natureza das coisas está a limitação para o legislador produzir leis.

 [32]   Art. 88 da Lei no 7.210/1984: “O condenado será alojado em cela individual que conterá dormitório, aparelho sanitário e lavatório. Parágrafo único. São requisitos básicos da unidade celular: a) salubridade do ambiente pela concorrência dos fatores de aeração, insolação e condicionamento térmico adequado à existência humana; b) área mínima de 6,00m2 (seis metros quadrados)” (Brasil, [2024]).

 [33]   Ver art. 169 e subsequentes da Lei no 14.133/2021. Destaquem-se o caput e incisos do art. 169: “As contratações públicas deverão submeter-se a práticas contínuas e permanentes de gestão de riscos e de controle preventivo, inclusive mediante adoção de recursos de tecnologia da informação, e, além de estar subordinadas ao controle social, sujeitar-se-ão às seguintes linhas de defesa: I – primeira linha de defesa, integrada por servidores e empregados públicos, agentes de licitação e autoridades que atuam na estrutura de governança do órgão ou entidade; II – segunda linha de defesa, integrada pelas unidades de assessoramento jurídico e de controle interno do próprio órgão ou entidade; III – terceira linha de defesa, integrada pelo órgão central de controle interno da Administração e pelo tribunal de contas” (Brasil, [2023]).

 [34]   Para mais elementos sobre o debate sobre o tema, ver Regularização fundiária em áreas de proteção e recuperação de mananciais: em busca de consenso, publicação relativa ao evento homônimo realizado pela OAB-SP em 16 e 18/11/2020 (Regularização […], 2020).

 [35]   Sobre o tema, ver Medauar (2017) e Baptista (2019).

 [36]   Sobre as controvérsias acerca da compatibilidade do dispositivo com o previsto no § 6o do art. 37 da CRFB, ver Cunha Filho (2022).

 [37]   “Art. 5o Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum” (Brasil, [2018a]).

 [38]   A respeito, ver Cunha Filho (2019).

 [39]   Sobre a avaliação de consequências como algo natural na intepretação da lei parlamentar, ver Recaséns Siches (1971, p. 76), Perelman (2000, p. 490, 503), Zagrebelsky (2011, p. 121) e Martins (2020, p. 271).

 [40]   Em síntese, o art. 20 da LINDB trata do dever de sopesar os efeitos concretos na aplicação da lei e ressalta a imprescindibilidade de se fundamentar a decisão.

 [41]   Como revela o famoso diálogo entre Antígona e Creonte acerca da existência de limites naturais ou divinos ao direito posto pelos reis (Zagrebelsky, 2009, p. 5; Comparato, 2016, p. 56).

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