Revista de Informação Legislativa

Brasília – DF

volume 61

244

outubro a dezembro de 2024

Acesso da população de rua à justiça: decisões do Tribunal de Justiça do estado de São Paulo e a atuação da Defensoria Pública

Access to justice for homeless people: decisions by the São Paulo state Court of Justice and the role of the Public Defender’s Office

Soraya Regina Gasparetto Lunardi [1]

Tiago Fernando Guedes de Carvalho [2]

Resumo

A Constituição de 1988 apresenta um rol de direitos sociais que tutelam especialmente grupos sociais vulneráveis, como a população em situação de rua. Contudo, o acesso a esses direitos, que dependem de prestações positivas do Estado, não faz parte da realidade cotidiana. Este estudo avalia a dinâmica de acesso dessa população à justiça no estado de São Paulo com base em métodos quantitativos e qualitativos, e na análise dos processos judiciais em 2o grau relativos à disputa pelos direitos sociais à moradia, saúde e alimentação que tramitaram no Tribunal de Justiça estadual entre 2017 e 2020. Examinados os principais argumentos e as decisões para a concessão (ou não) do direito pleiteado, constata-se o baixo acesso da população de rua ao Judiciário e a importância da Defensoria Pública estadual.

Palavras-chave: acesso à justiça; políticas públicas; Direito Constitucional; direitos sociais; população em situação de rua.

Abstract

The 1988 Constitution presents a list of social rights that protect vulnerable groups in our society, such as the homeless population. However, access to these rights is not part of everyday reality, and these guarantees, which depend on positive actions by the State, suffer from ineffectiveness. This paper will analyze the dynamics of access to justice for the homeless population in the state of São Paulo, examining second-degree judicial processes that were processed in the State Court of Justice (2017-2020), related to disputes over social rights to housing, health, and food for people living on the streets, using both quantitative and qualitative methods. As a result, the positions of the decisions and the main arguments for granting or denying the claimed right were demonstrated. It was also observed that there is low access to the judiciary by the homeless population and the importance of the State Public Defender’s Office.

Keywords: access to Justice; public policies; Constitutional Law; social rights; homeless population.

Recebido em 10/5/24

Aprovado em 8/10/24

DOI: https://doi.org/10.70015/ril_v61_n244_p229

1   Introdução

A população em situação de rua é integrada por um contingente heterogêneo de indivíduos que têm em comum o fato de habitar um logradouro público de forma temporária ou permanente, em condições de extrema miséria, além de sofrer com a estigmatização social e a negligência da sociedade e do Estado.

Em 2019, um relatório do Ministério da Cidadania, População em situação de rua no Brasil: o que os dados revelam?, apontou que havia 31.922 adultos vivendo nas ruas do País. A maioria dessa população era composta por homens (82%) entre 25 e 44 anos (53%), 67% deles negros. O estudo abrangeu 71 cidades brasileiras, incluiu 23 capitais e 48 municípios com mais de 300 mil habitantes (Cortizo, 2019).

Problemas familiares (27%), desemprego (23%), dependência química (19%) e perda de moradia (13%) são as principais causas para que as pessoas passem a viver nas ruas (Cortizo, 2019). Fatores políticos e econômicos, especialmente os decorrentes da crise iniciada em 2014 – desaceleração da economia, aumento do desemprego e aprofundamento da desigualdade social – contribuíram significativamente para o agravamento dessa situação.

Com recorte territorial na cidade de São Paulo, o censo municipal de 2019 registrou 24.344 pessoas em situação de rua, o que representa um aumento de 179% em relação a 2000. O período entre 2015 e 2019 foi particularmente crítico, com um crescimento de mais de 50%; e esses números não incluem pessoas em situação de extrema vulnerabilidade habitacional nem o impacto da pandemia da Covid-19 (Carvalho, 2021).

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB) estabelece garantias de proteção aos grupos vulneráveis, entre elas os direitos sociais, que representam prestações positivas do Estado. Contudo, a carência de eficácia prática, que afeta toda a população, tem impacto muito maior nos grupos em condições de vulnerabilidade social. Embora exista a possibilidade, pelo menos formal, de buscar o Judiciário para se assegurarem os direitos sociais pela via de ações judiciais coletivas ou individuais, constata-se a dificuldade tanto de acesso ao Judiciário quanto de acompanhamento dos processos até a final prestação da jurisdição.

Estigmatizadas, as pessoas em situação de rua não são prioridade dos poderes públicos; invisibilizadas ou consideradas pessoas de segunda classe, ignoradas como cidadãos e sujeitos de direitos, sua única forma de interação com o poder público é a violência. A maioria das políticas públicas dirigidas a essa população são as de segurança, que visam ao bem-estar de outros segmentos sociais que se sentem ameaçados por sua presença, ou as urbanísticas, que visam à ordenação do espaço (a expulsão das pessoas) e à valorização imobiliária. Dada a negligência a que tem sido relegada essa população, não é de se estranhar que o tema seja tratado apenas como problema de segurança pública – caso de polícia–, e não como questão que envolve problemas sociais mais profundos.

Este artigo analisa a dinâmica de acesso à justiça da população em situação de rua no estado de São Paulo com base na observação de processos judiciais em 2o grau de jurisdição que tramitaram no Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) de 2017 a 2020 e relacionavam-se à disputa pelos direitos sociais à moradia, saúde e alimentação. Para isso, utilizaram-se métodos quantitativos e qualitativos na pesquisa empírica de decisões do TJSP e, como resultado, constatou-se o baixo acesso da população de rua ao Judiciário e a importância da Defensoria Pública estadual (DP), visto que em todos os processos judiciais analisados houve a participação da DP como representante da pessoa em situação de rua.

No período analisado, a jurisprudência do TJSP não estava em consonância com a concretização dos direitos sociais da população em situação de rua: em casos que chegaram ao segundo grau de jurisdição, as decisões socorrem-se da teoria da reserva do possível e da separação dos Poderes para negar a exigibilidade judicial dos direitos reclamados. Diante desse posicionamento, pode-se levantar a hipótese de discriminação, visto que o mesmo não ocorre, por exemplo, em relação aos casos de judicialização do direito à saúde em que predominam jurisdicionados de classe média.

A investigação buscou identificar como ocorre o acesso ao Judiciário das pessoas em situação de rua no estado de São Paulo e sua correlação com dados relativos à DP. Inicialmente apurou-se a totalidade de processos envolvendo essa população; em seguida distinguiram-se os casos pertinentes ao Direito Penal e os relativos aos direitos sociais.

A principal fonte de dados foi o banco de processos digitais em 2a instância do TJSP. A pesquisa empírica em Direito consiste em um estudo observacional, que conta com métodos próprios e limitações inerentes ao modelo. Para acompanhar o método e estabelecer correlações escolheu-se um modelo estatístico descritivo (Yeung, 2017).

Para identificar o objeto da pesquisa – os processos relativos a direitos sociais de moradia, saúde e alimentação da população de rua em tramitação na segunda instância, em grau de apelação ou de outros recursos –, explorou-se o banco de dados do TJSP por meio da plataforma de busca processual E-SAJ. Como as informações disponíveis nesse banco não se organizam de forma sistematizada para a pesquisa científica, a busca foi feita pelas seguintes palavras-chave: morador de rua, pessoa em situação de rua e população de rua. Visto que a expressão morador de rua era a mais abrangente, com a finalidade de evitar a redundância excluíram-se os resultados dos demais termos.

Na primeira busca, como são se utilizou nenhum filtro, retornaram todos os processos envolvendo pessoas em situação de rua, inclusive os de natureza criminal, que em seguida foram excluídos por meio de filtragem. Após esse procedimento, examinou-se atentamente cada processo para a formação de um banco de dados com os que realmente versavam sobre o objeto de estudo da pesquisa – demandas por saúde, moradia e alimentação. Sistematizaram-se os números encontrados em tabelas e gráficos e por meio de recursos do software Nvivo.

2   A população em situação de rua segundo o TJSP: perspectivas em números

Entre 2013 e 2020, pessoas em situação de rua figuravam em 5.554 processos; desse total, 532 eram de natureza não criminal, isto é, apenas 9,5% do total de casos não se enquadravam na esfera criminal. Nesse período, o número total de processos para o termo morador de rua aumentou 141%, ao passo que os processos não criminais cresceram 307%, embora a relação máxima entre os processos totais e os não criminais não tenha ultrapassado 12% ao ano no período analisado.

Gráfico 1 – Processos não criminais vs. totais de processos

Fonte: elaborado pelos autores.

Por meio de análise manual mais detida (sem uso de software), no total de casos não criminais fez-se uma nova filtragem, para verificar os que realmente se referiam ao objeto da pesquisa. Apurou-se, assim, o total de 93 casos distribuídos pelo período analisado, conforme a Tabela 1.

Tabela 1 – Processos objeto da pesquisa

Ano

Total de processo objeto da pesquisa

2013

8

2014

6

2015

6

2016

8

2017

6

2018

15

2019

28

2020

16

TOTAL

93

Fonte: elaborada pelos autores.

Como um dos objetivos da pesquisa era observar quais seriam os direitos sociais mais buscados na via judicial pela população em situação de rua, descreveu-se a distribuição desses processos quanto ao objeto pleiteado, como demonstra o Gráfico 2.

Gráfico 2 – Quantidade de processos de acordo com o direito discutido

Fonte: elaborado pelos autores.

Quanto à distribuição geográfica dos casos na base territorial do estado de São Paulo, o maior número de pessoas em situação de rua concentrava-se na capital do estado; em relação às demais localidades, há dispersão dos números, conforme se observa na Tabela 2.

Tabela 2 – Quantidade de processos por comarca de origem

Comarca de Origem

Número de processos

Comarca de Origem

Número de processos

Américo Brasilienses

1

Itu

2

Avaré

1

Jacareí

12

Bom Jesus dos Perdões

1

Jundiaí

1

Bragança Paulista

4

Laranjal Paulista

1

Campinas

3

Lorena

2

Cananéia

1

Marília

2

Cândido Mota

1

Mogi das Cruzes

1

Caraguatatuba

1

Nova Granada

1

Descalvado

2

Osasco

1

Fernandópolis

3

Presidente Prudente

1

Guaíra

1

Ribeirão Preto

2

Guararema

1

Santa Adélia

1

Guaratinguetá

1

Santa Rosa do Viterbo

1

Guarulhos

6

Santos

2

Ibitinga

1

São José do Rio Preto

1

Ibiúna

1

São Paulo

26

Indaiatuba

1

São Vicente

1

Itanhaém

1

Sorocaba

1

Itapeva

1

Suzano

1

Itápolis

1

Taquaritinga

1

Fonte: elaborada pelos autores.

Em relação às expectativas iniciais e ao número de atendimentos efetuados pela DP, considerou-se baixo o número de processos apurados. O maior volume de processos na capital vai ao encontro do que o Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (Ipea) aponta em seus relatórios sobre a estimativa da população de rua no Brasil em 2020 e a sua maior concentração nas cidades com maior número de habitantes.

3   Acesso da população em situação de rua à justiça

A discussão sobre o acesso à justiça remonta à Magna Carta de 1215, na Inglaterra, concebida como um desdobramento do due process of law, e à Declaração dos direitos do homem e do cidadão de 1789, na França, que associa a Constituição com a garantia de direitos por meio do acesso jurisdicional. Contemporaneamente, os estudos sobre o acesso à justiça têm como marco dogmático o Florence Project, coordenado por Cappelleti e Garth, na década de 1970. A partir de então, disseminaram-se os trabalhos sobre o tema, inclusive no Brasil.

Compreende-se o acesso à Justiça como a resolução de conflitos sob o alvitre do Estado por meio do Direito. Segundo Cappelletti e Garth (1988), a discussão sobre o tema operou-se em três ondas surgidas em momentos distintos. A primeira tratou da assistência jurídica aos mais carentes, dada sua impossibilidade de arcar com as custas judiciais. Criou-se em alguns países ocidentais o custeio de advogados particulares pelo orçamento público (sistema judicare) para a defesa de conflitos individuais. A segunda envolveu a tutela dos direitos coletivos em relação sobretudo ao direito ambiental, ao direito do consumidor e à legitimidade para representar interesses difusos e coletivos perante o Judiciário; e a terceira buscou superar os obstáculos do processo judicial por meio da simplificação dos métodos processuais ou de meios alternativos de solução de conflitos, como a mediação, a arbitragem e a conciliação (Mendes; Silva, 2015).

O acesso à justiça é um direito-garantia, ou seja, é um direito fundamental essencial para o acesso aos demais direitos. Segundo Sadek (2014, p. 57), “o acesso à justiça é um direito primordial. Sem ele nenhum dos demais direitos se realiza. Assim, qualquer ameaça ao acesso à justiça impõe sérios danos aos preceitos da igualdade e à prevalência da lei”. Embora a CRFB seja um marco no estabelecimento de direitos, inclusive o de acesso à justiça, esses direitos não são partilhados igualitariamente por todos (Sadek, 2014).

Uma das principais referências sobre o acesso à justiça no Brasil é o sociólogo português Boaventura de Sousa Santos, cuja tese de doutorado, defendida na década de 1970, teve como objeto de estudo a favela do Jacarezinho, no Rio de Janeiro. [3] No final da década de 1980, o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE) mensurou o acesso à Justiça com base em indicadores subjetivos de comportamento cujos resultados foram divulgados no suplemento Participação político-social, do volume 1, Justiça e vitimização, da Pesquisa Nacional por Amostra de Domicílios (PNAD) (IBGE, 1990). Na década de 1990, o Instituto de Estudos Econômicos, Sociais e Políticos de São Paulo (Idesp) iniciou estudos para analisar o Poder Judiciário com esteio em pesquisas empíricas, sobretudo as coordenadas por Maria Tereza Sadek (1994, 1995, 2009, 2014).

Os estudos evidenciam que o acesso ao Judiciário é tema complexo, condicionado por fatores de natureza econômica, social, cultural e política. Além disso, o conceito de acesso à justiça não deve ser compreendido em seu aspecto restritivo, isto é, unicamente como acesso ao Judiciário, mas também como o direito de ser reconhecido como sujeito titular de direitos e de tê-los reconhecidos pelo Estado e pela sociedade civil.

Para Sadek (2014), o acesso à justiça abrange três etapas: a) acesso às vias judiciais em busca do direito violado; b) acesso aos passos procedimentais seguintes no sistema de justiça; e c) saída, a efetivação dos direitos.

A Comissão do Empoderamento Legal do Pobre – iniciativa desenvolvida pela Organização das Nações Unidas (ONU), cujos trabalhos se fundamentam nos argumentos do Prêmio Nobel de Economia Amartya Sen (Almeida, 2012) – foi o primeiro movimento global a relacionar exclusão, pobreza e acesso ao direito. O empoderamento legal é o processo segundo o qual os hipossuficientes são protegidos pelo ordenamento jurídico e passam a poder dele valer-se para proteger seus direitos.

Essa perspectiva supõe tanto o reconhecimento do indivíduo pelo Estado quanto o movimento dos próprios indivíduos pela satisfação de seus direitos sociais e individuais, com base no conceito de liberdade e na busca de reconhecimento. Contudo, a hipervulnerabilidade das pessoas em situação de rua é um obstáculo para o empoderamento (Almeida, 2012).

4   A Defensoria Pública e o acesso da população em situação de rua à justiça

Em todos os processos analisados, a DP participou como representante da pessoa em situação de rua, o que aponta a necessidade de se aprofundarem as competências dessa instituição. O art. 5, LXXIV [4], da CRFB, prevê, entre os direitos e deveres individuais e coletivos, a assistência jurídica integral e gratuita para os carentes de condições materiais. Em consonância com esse dispositivo, o art. 134 atribui à DP status constitucional [5] e, em 2004, a Emenda Constitucional no 45 assegurou às DPs estaduais autonomia funcional e administrativa, tratamento equiparável ao da Magistratura e do Ministério Público (MP) (Moura; Custódio, 2013).

Na década de 1950, a edição da Lei no 1.060/1950 já evidenciava a preocupação com o acesso das pessoas hipossuficientes ao Judiciário. Todavia, foi a partir da CRFB – que atribuiu grande importância ao acesso e à representação dos hipossuficientes em juízo – que se ampliaram as discussões sobre o tema.

O marco constitucional insere-se no contexto temporal dos estudos de Cappelletti e Garth sobre o acesso à justiça, que influenciaram os deputados da Constituinte de 1987. Como espaço de disputa de poder, até então o Judiciário era pouco acessível à parcela mais pobre da população, exceto em caráter punitivo, no âmbito do Direito Penal. Com o programa político firmado pela CRFB para favorecer o acesso à Justiça, uma parcela dos que monopolizavam o acesso ao Judiciário manifestou resistência às mudanças – expressão da luta de classes – por meio de subterfúgios, como a alegação de restrições orçamentárias. Assim, a criação das defensorias não se deu sem grande esforço e resistência (houve até judicialização [6]), e a concretização do projeto previsto na CRFB ainda não está terminado, pois a rede da defensoria ainda é insuficiente.

Em 2013, o Ipea produziu o Mapa da Defensoria Pública no Brasil, relatório sobre o histórico da expansão e as condições da DP: até 1990 apenas sete estados da federação dispunham de defensorias públicas estaduais (Moura; Custódio, 2013, p. 28). Convênios entre as defensorias públicas estaduais e a Ordem dos Advogados do Brasil suprem as lacunas com advogados particulares que atendem às demandas em locais onde não há sede da instituição ou em que os recursos humanos são insuficientes.

No caso do estado de São Paulo, cabia à Procuradoria-Geral do Estado, por meio de Procuradoria Especializada de Assistência Judiciária (PAJ), a assistência judiciária, e somente em 2006 foi instituída a DP do estado, pela Lei Complementar no 988/2006 [7]. A criação da DP paulista ocorreu num contexto de pressão exercida pelo Movimento pela Criação da Defensoria Pública, composto por diversos setores da sociedade civil [8].

Fundamentada nos princípios da independência funcional, da indivisibilidade e da unidade com divisão organizacional entre os estados, Distrito Federal e União, a instituição da DP representou um avanço na democratização do acesso à justiça; deu voz a pessoas que não contam com recursos para se fazerem ouvir, como é o caso da população em situação de rua.

Apesar de já ter sido timidamente prestada em momento anterior, a assistência judiciária experimentou um grande progresso, não só em números de atendimentos como também na forma como a assistência é prestada, visto que os defensores têm autonomia para representar o direito do assistido, inclusive contra o próprio Estado. Portanto, as prerrogativas conferidas aos defensores públicos titulares são de suma importância para sua atuação combativa.

Em relação à DP do estado de São Paulo e aos atendimentos realizados aos moradores de rua, os dados passaram a compor a estatística anual da instituição em 2014, na classe “atividade de especial dificuldade”. Os relatórios classificam os atendimentos por unidade e tipo como: atendimento, encaminhamento a órgãos externos, visita de inspeção, atividade de educação em direitos, tentativa de educação em direitos, tentativa de solução extrajudicial de conflitos, petições iniciais propostas e medidas judiciais urgentes. A Tabela 3 apresenta o total de atendimentos anuais realizados entre 2014 e 2019.

Tabela 3 – Atendimentos prestados às pessoas em situação de rua pela Defensoria Pública

Ano

Número de atendimentos

2014

2.231

2015

3.331

2016

4.325

2017

4.223

2018

4.131

2019

7.126

Fonte: elaborada pelos autores.

A atuação da DP no estado de São Paulo cresceu; no caso da população em situação de rua, entre 2014 e 2019, o crescimento atingiu a faixa de 220%, o que se coaduna com os índices de aumento dessa população. Contudo, a maioria das interações entre a população de rua e o Judiciário ocorre no âmbito do Direito Penal: a relação entre o total de processos e aqueles que não versam sobre o Direito Penal não ultrapassou 12% no período.

5   Um breve olhar sobre a esfera do Direito Penal

Analisar o acesso à justiça é importante porque desvela a seletividade do sistema judiciário e a invisibilidade de determinados grupos sociais, bem como a necessidade de reconhecimento dos integrantes desses grupos como sujeitos de direito. Os números mostram que o acesso da população em situação de rua à justiça se dá sobretudo pela porta do Direito Penal. O tratamento que lhe conferem as forças repressivas do Estado evidencia como construção social a lógica da invisibilidade, que exclui essa população do contrato social, como aponta Santos (2003).

A conduta estatal em ações repressivas tem como objetivo a tutela de direitos e interesses econômicos de outros grupos sociais. Portanto, como denunciam Wanderley Junior e Silva (2014, p. 69), “o aparato policial tende a tratar os moradores de rua com brutalidade, na defesa dos interesses apenas daqueles que estão do outro lado da ‘fronteira’”. É o que se pode extrair do caso de uma ação intentada pela Associação Brasileira dos Guardas Municipais (Abraguardas), na qual se buscou uma ordem judicial para que os guardas municipais da cidade de São Paulo não fossem compelidos a executar ações contra os moradores de rua [9]. Na decisão, em sede recursal, o julgador considerou impossível conceder a ordem, pelo menos em liminar, pois as atividades a serem executadas pelos guardas seriam inerentes às suas funções. Assim, mesmo diante da notícia de violação de direitos humanos e da denúncia por parte das próprias forças policiais, o Judiciário se manteve inerte e, inclusive, considerou a ação uma das funções da polícia.

O Brasil é signatário do Pacto de São José desde 1992 e reconhece a competência da Corte Interamericana de Direitos Humanos (Corte IDH) desde 1998; contudo, isso não inibe a ocorrência de condutas abusivas e negligentes em relação à população em situação de rua. Por essa razão, o Brasil figurou como réu em dois casos considerados paradigmáticos. O primeiro, recebido pela Corte IDH em dezembro de 1995, refere-se à disputa Marcos Aurélio de Oliveira vs. Brasil. Nesse caso, a Corte IDH considerou o País negligente na investigação de homicídio do menor morador de rua, em que o principal suspeito seria um policial civil conhecido como “achador de criança de rua”. Nesse caso, a Comissão explicitou no Relatório no 10/2000 que a obrigação de

investigar é, como a de prevenir, uma obrigação de meio ou comportamento que não é incumprida apenas pelo fato de que a investigação não produza um resultado satisfatório. Cumpre, entretanto, que ela seja empreendida com seriedade e não como mera formalidade condenada de antemão a ser infrutífera. Deve ter um sentido e ser assumida pelo Estado como um dever jurídico próprio e não como uma simples gestão de interesses particulares, que dependa da iniciativa processual da vítima ou de seus familiares ou da contribuição privada de elementos probatórios, sem que a autoridade pública busque efetivamente a verdade (Alves, 2014, p. 95).

O segundo caso, Ivanildo Amaro da Silva e outros vs. Brasil, relata ataques contra a vida de 13 moradores de rua na cidade de São Paulo em 19 e 22 de outubro de 2004:

O peticionário alegou que as vítimas foram espancadas na cabeça com pedaços de madeira e barra de ferro supostamente por integrantes da Polícia Militar. Morreram, no dia 19, Ivanildo Amaro da Silva (41 anos de idade), Cosmo Rodrigues Machado (56 anos de idade), Antônio Odilon dos Santos (71 anos de idade), Antônio Carlos Medeiros (42 anos de idade), Vanderlei Moreira Alves (30 anos de idade) e dois homens brancos não identificados, ambos com aproximadamente 45 anos de idade. No dia 22, faleceu uma mulher branca não identificada. O Estado brasileiro pugnou pela inadmissibilidade ao argumento de que não haviam sido esgotados os recursos internos (Alves, 2014, p. 95).

Sob a óptica da população de rua não há ausência de Estado, mas sim uma presença truculenta. A ausência é na esfera protetiva e garantidora de direitos mais elementares, como a tutela da integridade física, e de ações positivas para assegurar os direitos sociais.

6   Decisões do TJSP em relação ao direito à saúde, moradia e alimentação da população em situação de rua

6.1   O Direito à Saúde

O direito à saúde, considerado uma obrigação positiva do Estado e expresso na CRFB (Brasil, [2024a], art. 196) como um direito universal, está presente em 41% das disputas não criminais analisadas. Ele é efetivado por meio de um agir prestacional, e o cidadão tem o direito subjetivo de recorrer ao Judiciário em caso de omissão estatal.

Em consonância com o programa político da CRFB – o de um Estado de Bem-Estar Social – cabe ao Estado não só a prestação de serviços médicos e a provisão de medicamentos como também a prevenção e a promoção de políticas públicas. Isso justifica a intervenção do Estado em diversos setores da economia, com a finalidade de assegurar a saúde como um fim comum à sociedade. Contudo, por vezes esbarra-se na imprecisão terminológica, dado que o próprio termo saúde é controverso. Para a Organização Mundial da Saúde (1946), saúde seria o “estado de completo bem-estar físico, mental e social”, e não somente a ausência de afecções e enfermidades, o que seria uma tarefa impossível para o Estado.

Para se concretizar o direito à saúde, criou-se o Sistema Único de Saúde (SUS), um tecido regionalizado e hierarquizado, que se apoia nos princípios basilares da universalidade, da integralidade e da gratuidade, além de fortalecer o princípio da saúde como direito universal e como dever do Estado (Brasil, [2024a]).

A judicialização do direito à saúde no Brasil tem como marco as ações judiciais para o fornecimento de medicamentos para o tratamento de HIV, no início da década de 1990 (Vieira, 2020). Com o aumento da pressão da sociedade civil, em 1996 foi promulgada a Lei no 9.313, que garante o fornecimento gratuito de medicamentos para os portadores de HIV e doentes de AIDS. A partir daí, o Judiciário passou a compreender o direito à saúde com um direito individual e imediatamente exigível.

A judicialização do direito à saúde é fenômeno complexo, pois a possibilidade de o cidadão buscar o Judiciário para exigir seu direito representa um desafio para o gestor público diante da limitação orçamentária. O relatório analítico Judicialização da saúde no Brasil: perfil das demandas, causas e propostas de solução, fruto de pesquisa realizada pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ) em parceria com o Instituto de Ensino e Pesquisa, registra que, nos processos em trâmite na justiça paulista de 1o grau, o assunto mais frequente relaciona-se ao fornecimento de medicamentos (73,86% das demandas), e o relatório também fornece dados sobre a procedência dessas ações: as decisões de primeira instância apresentaram um índice de procedência dos pedidos em 74,68% dos casos (Conselho Nacional de Justiça, 2019).

A exigibilidade imediata do direito diz respeito a um comando normativo que se dirige, em primeiro plano, aos responsáveis por concretizarem as políticas públicas – o Executivo ou o Legislativo em suas funções típicas como poderes republicanos, em todos os níveis federativos. Todavia, não se pode ignorar a primazia normativa e política das Constituições, muito menos o papel do Judiciário na guarda dessa primazia.

A principal justificativa para a judicialização dos direitos sociais é a ausência de políticas públicas capazes de assegurar a concretização dos direitos, mas o comando da exigibilidade dirigido ao Judiciário pode desaguar em ativismo judicial ou em judicialização de políticas públicas. Por essa razão, em relação à saúde ou a qualquer outro direito, cabe ao magistrado buscar a maior efetividade possível do direito no caso concreto (demanda individual ou coletiva), sem desprezar a coletividade. A decisão judicial tem um impacto fora dos autos: afeta os arranjos institucionais republicanos, o orçamento público e as políticas públicas formuladas. Assim, ao conceder os pedidos em demandas judiciais (concessão de tratamentos, remédios ou outros direitos prestacionais), o Judiciário deve ter cautela para não ser um indutor de desigualdade, pois nem todos os cidadãos dispõem dos recursos necessários para acessar a justiça.

Nesse contexto, Vieira (2020) demonstra que o Judiciário é mais propenso à concessão de direitos em demandas individuais em detrimento das ações coletivas, porque os julgadores têm a falsa percepção de que, naquelas ações, o impacto no orçamento e na divisão de poderes será menor. Contudo, as ações coletivas têm maior potencial de estruturação de ações de políticas públicas combinadas com o Judiciário e com maior impacto de transformação social. Além disso, independem, pelo menos de forma direta, das condições econômicas dos envolvidos para o acesso ao Judiciário.

Diferentemente do que se observa no perfil geral apresentado no relatório do CNJ, 84,6% dos processos relacionados à população em situação de rua referem-se a pedidos de internação compulsória, regulada pela Lei no 10.216/2001, que prevê a internação para pessoas portadoras de transtornos mentais e tem sido utilizada também como fundamento para a internação de dependentes químicos. O art. 6o  [10] desse diploma legal conceitua a internação compulsória como a determinada pela Justiça. Em sentido oposto ao que tem sido interpretado, essa lei é fruto da reforma psiquiátrica brasileira e tramitou no Congresso Nacional por onze anos até a sua aprovação, sob a bandeira da desospitalização dos doentes mentais (Coelho; Oliveira, 2014).

As internações compulsórias retornaram ao debate público relacionado aos dependentes químicos, sobretudo usuários de crack e sob o apelo das imagens de “cracolândias” espalhadas pelo País. Permeadas pelo senso comum, as discussões sobre o tema apontam a internação compulsória como alternativa legal, mesmo após a Reforma Psiquiátrica Brasileira no quadro geral da luta antimanicomial. Azevedo e Souza (2017) inserem o uso de internação compulsória no contexto de “guerra às drogas” e apontam a importância da compreensão do discurso contemporâneo sobre o fenômeno do uso do crack.

Segundo Duailibi (2010), a droga surgiu nos Estados Unidos em 1980 e disseminou-se no Brasil na década de 1990. Seu uso, relacionado a populações mais vulneráveis e de menor poder aquisitivo (Azevedo; Souza, 2017), é extremamente nocivo tanto para a saúde do usuário quanto para as questões de segurança pública; portanto, longe de qualquer romantização, o que se pretende destacar é a construção, com base num problema real, de um discurso de controle social de determinados grupos, afastando-os da esfera protetiva e do efetivo tratamento de saúde. Dessa forma, a questão de saúde torna-se uma questão de polícia e de repressão.

Coelho e Oliveira (2014) aventam a inconstitucionalidade da aplicação da Lei no 10.216/2001 como fundamento para a internação compulsória de dependentes químicos, visto que, além de não ser eficaz, atenta contra o sistema jurídico, já que a própria lei estabelece no art. 9o  [11] que a internação compulsória só deve ser determinada de “acordo com a legislação vigente”, e as únicas hipóteses seriam as constantes dos art. 99 a 101 da Lei de execução penal [12]. A aplicação dessa lei seria inconstitucional por violar direitos e garantias individuais expressos na CRFB. No entanto, ao definir que a internação compulsória pode ser determinada para a proteção de terceiros e da sociedade, essa lei tem fundamentado, em nome da segurança pública, a concessão de internações compulsórias de pessoas em situação de rua dependentes químicas. Assim como as medidas penais, a internação compulsória funciona como um elemento da repressão do crack e de reversão da lógica de invisibilidade: o Estado ignora as necessidades mais elementares dessa população de rua, mas faz-se presente no momento da internação compulsória.

Azevedo e Souza (2017) também apontam que se constrói, por meio da psiquiatria penal, um discurso que justifica, sem respaldo efetivo, as internações compulsórias como um tratamento médico correto e socialmente adequado para o problema. Nas palavras do Padre Júlio Lancelotti, ela é apresentada como única “porta de saída” para as pessoas em situação de rua, e os que resistem ou não se adaptam são relegados à própria sorte e à violência do discurso social – “eles próprios procuraram” ao rejeitar a via da internação que lhes foi oferecida.

As possibilidades de tratamento sem internação na rede de saúde pública são restritas. Segundo Azevedo e Souza (2017), o Centro de Atenção Psicossocial (Caps) disponibiliza a atenção básica e o atendimento multiprofissional considerado mais adequado ao tratamento dos usuários, mas apenas 6,3% dos usuários de crack têm acesso ao Caps, apesar de 78,9% afirmarem que desejam algum tratamento. Nesse cenário, embora não seja considerado o melhor tratamento, os pedidos de internação compulsória, presentes em todos os casos analisados, são deferidos sob o argumento da concretização do direito à saúde [13].

O discurso que subjaz as decisões desses processos é o de que o Judiciário não pode implantar políticas públicas e que a internação compulsória é a alternativa disponível. Em cerca de 20% dos casos, é a própria família que requer a internação compulsória. Em termos fáticos, se não deferir as medidas de internação, o julgador relegará o “tutelado” a continuar na situação de negligência.

Outro ponto a ser debatido diz respeito à inexistência de estudos que apontem as condições em que as internações compulsórias são prestadas, nem a taxa de efetividade dos tratamentos. Segundo as diretrizes da Reforma Psiquiátrica Brasileira, a internação compulsória deve ser medida excepcionalíssima, aplicada de forma individual e não em massa, e prestada de forma a assegurar um tratamento adequado ao interno, e não apenas para encobrir um problema de fundo social.

O direito à saúde não é assegurado de forma equitativa: grupos sociais com mais recursos econômicos, por terem maior acesso ao Judiciário, logram garantir tratamentos e medicamentos, o que não ocorre com os grupos mais vulneráveis, que contam com poucos instrumentos, em especial a DP. A compulsoriedade da internação demonstra que a tutela dos seus direitos não é alcançada pelos próprios indivíduos em situação de rua, mas por terceiros – familiares, MP e DP.

Na via judicial, o direito à saúde é considerado exigível e tutelado; porém, para o grupo das pessoas em situação de rua o acesso é limitado à busca por internações, o que pode representar a chancela do Judiciário a políticas repressivas e higienistas, sobretudo se os requisitos analisados nos autos forem meramente formais e desconexos da realidade individual e do contexto social.

Outro problema que afeta o cotidiano das pessoas em situação de rua são as barreiras de acesso ao Sistema Único de Saúde (SUS), alicerçadas tanto no preconceito quanto na burocracia. Apesar de o acesso ao SUS ser universal, para os atendimentos na rede pública exige-se a apresentação do cartão do SUS e, para o cadastramento desse documento, é necessária a apresentação de um comprovante de endereço, o que impedia o cadastramento das pessoas de situação de rua. Como solução, o Ministério da Saúde emitiu a Portaria no 490/2017, que dispensa a comprovação de endereço para pessoas em situação de rua e para ciganos nômades; entretanto, por desconhecimento dessa portaria, a exigência do comprovante de endereço continua um entrave real (Valle; Farah, 2020) para o acesso ao SUS.

6.2   Direito à moradia

O direito à moradia, expresso no art. 6o da CRFB, não integrava originariamente o texto constitucional; foi inserido em 2000 pela Emenda Constitucional no 26 como atribuição comum aos entes federados (União, Estados e Municípios, com a seguinte redação): “promover programas de construção de moradias e a melhoria das condições habitacionais e de saneamento básico” (Brasil, [2024a]).

Em nível infraconstitucional, destaca-se a promulgação do Estatuto da Cidade (Lei no 10.257/2001) e das Leis nos 11.124/2005 e 11.481/2007, as quais dispõem sobre a criação do Fundo Nacional de Habitação de Interesse Social (FNHIS) e sobre o uso de terrenos de propriedade da União, com o objetivo de implantar projetos habitacionais de interesse social e de conferir efetividade ao princípio da função socioambiental da propriedade pública.

As pessoas em situação de rua evidenciam a violação extrema do direito à moradia, que leva à violação de outros direitos, como o direito à segurança, à proteção familiar, à privacidade e intimidade, a condições básicas de higiene. Daí a relevância desse direito, que atualmente recebe um novo conteúdo material: a adequação da moradia, que descreve aspectos objetivos, como a salubridade da moradia, sua adequação às necessidades dos residentes e sua localização no espaço urbano (Lunardi, 2011).

Apesar de formalmente garantido na ordem constitucional, o direito à moradia, como os demais direitos sociais, carece de concretização. O acesso a moradia, sobretudo a moradia digna, deveria ser a regra, mas é exceção em nossa sociedade. Conforme afirma Maricato (2019),

[p]arte expressiva da população brasileira não tem acesso à moradia formal, nem por meio de políticas públicas, nem por meio do mercado. Esse número varia de acordo com a região do país e a cidade. No Município de São Paulo, por exemplo, o percentual de excluídos é de 25% da população, enquanto em Manaus chega a 80%. Não estamos falando, portanto, de números de exceção, mas de regra: são dezenas de milhões de pessoas. Todo mundo mora, necessariamente, em algum lugar. As consequências sociais, econômicas e ambientais desse processo de assentamento urbano sem a presença do Estado são dramáticas. No entanto ele é invisível. Ou melhor essa visibilidade é seletiva.

Mais uma vez, depara-se com a invisibilidade seletiva, expressão de um Estado que, apropriado por determinados interesses econômicos, toma partido de um lado no jogo: favorece os interesses da especulação imobiliária, o que aprofunda a desigualdade no País.

Apesar de se buscar a redução do problema por meio do fornecimento de subsídios diretos e de financiamentos subsidiados, em 2015, segundo estudos da Fundação João Pinheiro, o déficit de habitação seria de 6,355 milhões de domicílios, 87,7% do total em áreas urbanas. Esse estudo demonstrou também o descompasso entre o déficit de habitação e o número de imóveis vagos: a estimativa de imóveis desocupados era de 7,906 milhões, 80,3% dos quais em áreas urbanas. Os números, evidenciam, portanto, que a questão não envolve necessariamente a construção de novas moradias (Fundação João Pinheiro, 2018, p. 31, 37).

As questões relativas à judicialização do direito à moradia diferem das da judicialização do direito à saúde. No caso do direito à saúde, não há apenas demandas de pessoas em condição de hipossuficiência econômica. Muitas das ações propostas contam com autores de classe média e média alta, que demandam do Estado tratamentos e medicações de alto custo. A demanda por moradia, pela própria natureza do pedido, reflete a situação da população economicamente mais vulnerável, que busca uma condição mínima de vida digna.

No TJSP, 44% do número total de processos envolvendo pessoas em situação de rua (excluídos os criminais) constantes no banco de dados referem-se a questões de moradia, e a maioria é de pedidos de auxílio-aluguel e de inclusão em programas de moradias populares.

De acordo com Sarlet (2011), a tutela do direito à moradia apresenta uma dupla dimensão. A primeira delas, positiva, exige a atuação do Estado em assegurar esse direito, prioritariamente, por meio de políticas públicas adequadas. A segunda, de natureza negativa, consiste em abster-se de atuar para desocupações ou remoção de populações, a menos que haja risco para a vida ou a integridade física dos próprios habitantes.

Essa tutela, contudo, não encontra amparo nas decisões analisadas, uma vez que a discussão jurídica em casos de reintegração de posse tende a girar em torno de elementos processuais [14]. Nas ordens de desocupação não há articulação com o poder público para o realojamento dos ocupantes. Em algumas decisões, apenas de passagem, o julgado sugere que os ocupantes deveriam ser inseridos em programas habitacionais. Por vezes, as decisões utilizam o termo invasão, o que por si só pode indicar parcialidade do julgador e um resquício de criminalização dos movimentos dos sem-teto.

Na dimensão negativa, a tutela do direito à moradia seria uma forma de se evitar que moradores de áreas carentes – geralmente sem condições adequadas – sejam impelidos a uma condição pior: morar nas ruas. Nesse contexto, mesmo uma moradia inadequada é garantia do mínimo existencial.

A concretização do direito à moradia envolve duas questões sensíveis: uma diz respeito à ocupação do espaço das cidades de forma democrática, o que esbarra na aparente dicotomia entre o direito à propriedade privada e a limitação imposta pela função social da propriedade; a outra questão, que permeia todos os direitos sociais, é a da elaboração de políticas públicas versus judicialização. Nas decisões analisadas, os julgadores consideraram que o Judiciário não seria o espaço apto para a concretização das demandas.

Nas decisões envolvendo pessoas em condição de rua, observou-se um alto número de demandas por inclusão em programas de aluguel social, auxílio-aluguel e de moradias populares. Essas políticas existem, mas não foi possível avaliar sua qualidade; constatou-se, porém, que são insuficientes para abarcar o número de pessoas que delas necessitam. Diante disso, são estabelecidos critérios restritivos, de forma que menos pessoas conseguem cumprir os requisitos para a inscrição nos programas.

Em relação aos aluguéis sociais, as políticas são caracterizadas pela temporariedade e são idealmente estruturadas para funcionar em complementariedade com outras que assegurem esse direito de forma definitiva. A ausência dessa combinação leva os inscritos em políticas de aluguel social a uma situação de abandono após os prazos estabelecidos.

O uso do aluguel social como estratégia temporária decorre da tradição de formulações de políticas públicas nacionais que privilegiam o paradigma do direito de propriedade (sonho da casa própria) arraigado no direito à moradia (Santos; Medeiros; Luft, 2016). Contudo, a opção pelo fornecimento de propriedades para se assegurar o direito à moradia sofre críticas por favorecer a financeirização do direito, pois os juros dos financiamentos, mesmo subsidiados, ainda são altos, e as parcelas para a amortização consomem parte significativa da renda dos atendidos, o que gera inadimplência e perda de casas:

Segundo o Relatório Temático sobre Financeirização da Habitação, apresentado na 67a sessão da Assembleia-Geral da ONU pela relatora especial sobre moradia adequada, Raquel Rolnik, os governos no mundo inteiro não têm sido capazes de prover políticas habitacionais eficientes de forma a diminuir o deficit habitacional e melhorar as qualidades dos lares. E essa ineficiência dá-se em decorrência da adoção de programas habitacionais implementados por meio de uma lógica mercadológica, com a concessão de créditos imobiliários e a de juros tão altos, que logo os pobres tornam-se inadimplentes e perdem suas casas (Santos; Medeiros; Luft, 2016, p. 226).

Diante desse quadro, uma opção viável no âmbito das políticas públicas é o aluguel social permanente:

Uma das possibilidades aventadas é o uso do aluguel social como instrumento definitivo, e não provisório, para dar efetividade do direito à moradia. Apesar dessa forma de utilização do instituto do aluguel social ter sido pouco explorada de forma efetiva no Brasil, há uma série de diretrizes estabelecidas pelo Conselho das Cidades neste sentido, fazendo parte inclusive do Plano Nacional de Habitação elaborado em 2004 (Santos; Medeiros; Luft, 2016, p. 226).

Embora o pedido de aluguel social seja frequente nas ações analisadas, a concessão do auxílio é condicionada à existência de previsões infraconstitucionais próprias e à existência de políticas públicas, o que fortalece o argumento predominante nas decisões de negar os pedidos, em face da não intervenção do Judiciário nas políticas públicas estabelecidas. Com o afastamento da tutela jurisdicional, o atendimento do pedido permanece totalmente ao alvitre do Poder Executivo.

Além de considerarem que a via adequada para a consecução do direito à moradia são as políticas públicas a serem elaboradas pelo Executivo, os julgadores argumentam que, apesar de positivado no ordenamento constitucional, esse direito não gera a imediata judicialização individual. As decisões analisadas consideram que não seria razoável que cada cidadão, mesmo aqueles em situação de rua, exigisse individualmente do Estado a concretização do direito à moradia. Assim, ganha força o argumento de que a presença desse direito na Constituição tem propósito programático e a finalidade de inspirar as políticas públicas.

Diferentemente dos contornos da argumentação jurídica sobre o direito à saúde, o direito à moradia ainda não conta com jurisprudência positiva no TJSP, que reconheça a exigibilidade imediata e individual desse direito. Como se pode observar em alguns casos ilustrativos [15] predominam os argumentos jurídicos de que o direito à moradia seria apenas cláusula programática, prevalentemente sujeita à reserva do possível. Apesar de não constar das ementas das decisões analisadas o seguinte trecho foi frequente na fundamentação das decisões: “especialmente a prova inequívoca de falha nas políticas públicas previstas para efetivação do direito à moradia”. Ou seja, a ratio decidendi desses casos parece contar com uma espécie de pré-requisito para que o Judiciário se julgue legitimado a intervir, na “inequívoca falha nas políticas públicas do direito à moradia”. Contudo, esse conceito é aberto e sem parâmetros objetivos para sua mensuração.

As políticas de auxílio aluguel, por exemplo, deveriam cumprir a função de assegurar o direito à moradia até uma solução definitiva de habitação. Porém, são frequentes os casos que buscam a permanência em programas de auxílio-aluguel além do prazo determinado porque não houve nenhuma solução definitiva de habitação [16].

O TJSP tende a não fazer qualquer controle sobre a suficiência quantitativa ou qualitativa das políticas de moradia, mesmo nos casos em que as falhas podem impelir mais pessoas à condição de rua. Contudo, observa-se uma tutela maior e a tendência de concessão do direito à moradia em casos que envolvem o interesse de crianças e idosos [17].

Observou-se também a atuação judicial em face da explícita falha das políticas públicas e da administração em relação a um caso de desocupação em que a Prefeitura de São Paulo deveria providenciar a inclusão, em programa de auxílio aluguel, de moradores de rua que habitavam embaixo de um viaduto da cidade e que sofreram com a desocupação promovida pelo poder público. Passados quatro anos, a administração permanecia inerte (São Paulo, 2020a).

Em todos os casos analisados, o acesso ao Judiciário para buscar o direito à moradia é materializado pela DP estadual. Os instrumentos normativos que viabilizam a judicialização do direito à moradia são sobretudo políticas públicas de âmbito municipal cujos critérios restritivos de acesso levam à judicialização. Contudo, a proporção de processos é baixa frente ao número de pessoas em situação de rua.

Quanto ao retrato das decisões, observa-se que o direito à moradia é considerado uma norma de caráter programático, não exigível individualmente; somente em casos excepcionais o Judiciário julga-se legítimo para intervir na situação, pois considera a interferência uma violação à separação dos Poderes republicanos. Constatou-se uma relativização desses entendimentos em favor da proteção especial às crianças e aos idosos, mas a situação de rua, isoladamente, não foi considerada um fator que enseje a excepcionalidade. Em vista disso, avalia-se como insuficiente a tutela jurisdicional do direito à moradia das pessoas em situação de rua, incapaz, inclusive, de atuar para evitar que mais pessoas passem a viver na rua.

6.3   Direito à alimentação

O direito à alimentação está estabelecido numa série de documentos e pactos internacionais, como é o caso da Declaração universal de direitos humanos e do Pacto internacional de direitos econômicos, sociais e culturais. Na CRFB, esse direito foi incluído pela EC no 64/2010, num cenário de esforços para a retirada do País do mapa mundial da fome.

O direito à alimentação assume contornos diversos conforme o contexto. Em países ricos aborda-se o direito à alimentação pelo prisma do direito à alimentação balanceada, nutritiva, livre de agrotóxicos e alinhada com as raízes culturais. Nos países subdesenvolvidos e em desenvolvimento, como é o caso do Brasil, o direito à alimentação significa assegurar alimentos a todos, ainda que se busque também a qualidade.

Boa parte das pessoas em situação de rua na cidade de São Paulo sofre com a fome. Nesse cenário, ganha relevância o programa Bom Prato, do governo do estado de São Paulo, responsável pela alimentação de 18,2% dessa população, assim como as ações de organizações não governamentais que beneficiam 21,6%, e os restaurantes que doam alguma forma de alimentação (22,7%), conforme a Qualitest Inteligência em Pesquisa (2019).

Na base analisada foi identificado apenas um caso de judicialização do direito à alimentação das pessoas em situação de rua no estado de São Paulo. Trata-se de uma ação intentada pela DP de São Paulo em face do município de Presidente Prudente e do estado de São Paulo, para obrigá-los a instalarem uma unidade do programa Bom Prato. Apesar da improcedência em primeira instância, o Tribunal considerou em segundo grau legítimo o pleito.

Diante da disponibilidade orçamentária e da inércia com que a administração vinha tratando a questão, o acórdão julgou não haver ingerência do Poder Judiciário ao conceder o pedido para obrigar os entes federados a implantarem a política pública. A decisão também considerou que o centro de acolhimento da cidade para pessoas em situação de rua atendeu oitocentas e quatorze pessoas no período de janeiro a outubro de 2018, o que evidenciou a necessidade do fornecimento de refeições (São Paulo, 2019c). Assim, numa ação coletiva, sem romper com a divisão entre os poderes republicanos, a decisão favoreceu o reconhecimento da exigibilidade do direito à alimentação frente ao Estado quando este é negado à população de rua. O entendimento vencedor desse acórdão tende a concretizar o direito social à alimentação da população em situação de rua pela via judicial.

7   Conclusão

O crescimento da população em situação de rua evidencia a incapacidade da sociedade e do poder público de amparar uma parcela da população em condição de extrema vulnerabilidade e garantir-lhe direitos básicos. Segundo a ONU, que busca colocar as discussões sobre esse fenômeno em foco, trata-se de grave violação aos direitos humanos (Nações Unidas, 2015). Contudo, persiste um discurso de invisibilidade seletiva, que encobre a população em situação de rua (Santos, 2003; Bello; Bercovici; Lima, 2018). Por outro lado, as políticas públicas para o enfrentamento do fenômeno sofrem alto impacto de crises orçamentárias e financeiras, sobretudo no momento em que o amparo se faz mais necessário, visto que o aumento de pessoas em condição de rua cresce em conjunturas de dificuldades econômicas, pois o desemprego é o fator estrutural que mais leva as pessoas à situação de rua.

No intento de compreender, de um modo geral, o estado dos direitos sociais das pessoas em situação de rua no Brasil e, em particular, do acesso à justiça, bem como o discurso predominante nas decisões em 2o grau do TJSP, buscou-se traçar brevemente a construção dos direitos humanos e dos direitos sociais na tradição ocidental. Na perspectiva de Santos (2003) e Sadek (2014), a invisibilidade social das pessoas em situação de rua é produto da omissão do Estado e da sociedade civil.

Os resultados da exploração quantitativa demonstraram um total de 5.554 casos envolvendo pessoas em situação de rua na segunda instância do TJSP no período de 2013 a 2020, dos quais apenas 9,5% não eram de natureza criminal, ou seja, 532. Constatou-se também, no período, o crescimento de casos da ordem de 141% e, em relação aos processos não criminais, um crescimento ainda maior, da ordem de 307%. Com o objetivo de analisar processos relativos a direitos sociais à saúde, moradia e alimentação das pessoas em situação de rua, chegou-se a uma base de processos com 93 casos.

A maior parte dos casos diz respeito ao direito à saúde e à moradia (apenas um caso envolve o direito à alimentação). A distribuição espacial dos casos remete à capital do estado de São Paulo, o que está em consonância com as estimativas de maior concentração das pessoas em situação de rua nas grandes metrópoles.

A expectativa inicial era de que o número de processos seria mais elevado, já que a doutrina faz referência à judicialização dos direitos sociais e das políticas públicas no País; contudo, apesar da significância da amostra colhida, conclui-se que a população em situação de rua tem baixo acesso ao Judiciário. Em relação aos direitos sociais analisados (saúde, moradia e alimentação), infere-se que são insuficientes os elementos que permitiriam a busca de provimento jurisdicional.

A instauração da DP representou uma concretização do projeto constitucional – ainda em construção – e uma conquista da cidadania. A atuação dessa instituição é fundamental para o acesso dos grupos vulneráveis à justiça não só com a atuação em juízo como também com orientação e educação. As prerrogativas conferidas aos membros da DP, como a estabilidade do cargo e a independência funcional, permitem que o defensor público seja combativo no atendimento jurídico da população vulnerável e justifica a necessidade de expansão dessa instituição.

A análise das decisões relativas ao direito à saúde, à moradia e à alimentação buscou compreender as demandas apresentadas ao Judiciário, a forma como se vê o direito da população em situação de rua, o discurso jurídico que se constrói sobre os autores e o fundamento jurídico das decisões.

De forma geral, o direito à saúde, altamente judicializado no País, conta com ampla jurisprudência favorável à exigibilidade individual de tratamentos médicos e medicações com alto impacto no orçamento público. O marco para a construção dessa jurisprudência foram as demandas de portadores de HIV por medicamentos na década de 1990.

No caso das pessoas em situação de rua, predominam os pedidos de internações compulsórias, medida polêmica por relativizar os direitos individuais, violar muitas vezes a autonomia dos indivíduos, contar com um aparato legislativo frágil e ser alternativa que vai na contramão da reforma psiquiátrica brasileira, que recomenda a desospitalização.

Apesar de as concessões de internações compulsórias serem eivadas de dúvidas sobre suas bases jurídicas e sobre sua eficácia como tratamento médico, os pedidos continuam sendo amplamente concedidos nos casos judiciais. Por um lado, a internação compulsória de moradores de rua dependentes químicos pode ser encarada como a institucionalização indireta de uma política de repressão às drogas e de higienização social, uma vez que busca encobrir uma situação complexa. Por outro, da leitura dos diversos casos, depreende-se que, na prática, diante da ausência de políticas públicas específicas, a internação compulsória é a alternativa para conceder aos vulneráveis um mínimo de abrigo, segurança, alimentação e saúde. Nos casos em que as internações são pleiteadas por familiares dos moradores de rua, o magistrado fica adstrito a relegar a pessoa a continuar na rua ou ordenar a internação, que – supõe-se – lhe ofereceria um mínimo de amparo.

Ao contrário do que ocorre em relação ao direito à saúde, o direito à moradia não conta com uma jurisprudência que reconheça sua exigibilidade. As decisões analisadas tendem a considerar que o direito consta na CRFB como uma norma programática submetida à reserva do possível; portanto, não pode ser concretizado individualmente. Com a justificativa de não intervir diretamente nas políticas públicas ou no orçamento, o Judiciário tende a não conceder a tutela para o recebimento de aluguel social, inclusão em programas de habitação ou qualquer outro meio individual de concretização positiva do direito à moradia. Em comparação com o direito à saúde, em que essas argumentações ficam em segundo plano, parece contraditório o Judiciário não chancelar o pleito por moradia, sobretudo de pessoas em situação de extrema vulnerabilidade.

Os resultados deste estudo evidenciam que as políticas públicas e o acesso das pessoas em situação de rua à justiça são insuficientes para assegurar-lhes o direito à saúde, à moradia e à alimentação, nem para reverter a exclusão social dessa população. A violação desses direitos é grave e sua tutela deve ser priorizada como pauta de Direitos Humanos e como concretização dos direitos sociais previstos no projeto constitucional.

Na realidade cotidiana, observa-se que as pessoas em situação de rua são alvos constantes de violência de instituições estatais e até mesmo de membros da sociedade civil. Portanto, há um caminho extenso a ser construído social e institucionalmente para se alcançar o reconhecimento dessas pessoas como cidadãos e sujeitos de direitos.

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______. Tribunal de Justiça (10. Câmara de Direito Público). Agravo de Instrumento no 2038175-05.2018.8.26.0000. Agravo de instrumento. Obrigação de fazer. Direito à moradia. Tutela de urgência requerida para concessão de auxílio-aluguel. Decisão que indeferiu a medida. Reforma. Necessidade. Presentes nos autos elementos que evidenciam a probabilidade do direito e o perigo de dano. Art. 300 do CPC/2015 […]. Agravante: Priscila Regina da Silva (AJ). Agravados: Município de São Paulo; Companhia Metropolitana de Habitação de São Paulo – Cohab-SP. Relator: Des. Paulo Galizia, 16 de abril de 2018. Disponível em: https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/consultaCompleta.do. Acesso em: 14 out. 2024.

______. Tribunal de Justiça (8. Câmara de Direito Público). Agravo de Instrumento no 2046556-31.2020.8.26.0000. Agravo de instrumento. Decisão que determinou ao Município de São Paulo que comprove a inclusão de todos os ocupantes do baixo do Viaduto Alcântara Machado, Brás, na cidade de São Paulo, no programa auxílio aluguel e cadastro de moradia, antes da realização da desocupação […]. Agravante: Município de São Paulo. Agravados: Ocupantes dos Baixos do Viaduto Alcantara Machado. Relator: Des. Antonio Celso Faria, 24 de setembro de 2020a. Disponível em: https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/consultaCompleta.do. Acesso em: 14 out. 2024.

______. Tribunal de Justiça (10. Câmara de Direito Público). Agravo de Instrumento no 2107013-63.2019.8.26.0000. Agravo de instrumento. Guarulhos. Direito de moradia. Indeferimento do pedido de locação social. Lei Municipal no 6.623/09. Autora que não foi contemplada com unidade habitacional, pois na época do preenchimento dos cadastros residia em casa alugada […]. Agravante: Daniele Pereira Matos. Agravada: Municipalidade de Guarulhos. Relator: Des. Paulo Galizia, 5 de agosto de 2019a. Disponível em: https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/consultaCompleta.do. Acesso em: 14 out. 2024.

______. Tribunal de Justiça (7. Câmara de Direito Público). Agravo de Instrumento no 2144204-45.2019.8.26.0000. Agravo de instrumento. Auxílio aluguel. Pleito para recebimento do auxílio até a entrega da moradia. Impossibilidade. Resolução da Sehab 131/2015 que limita o benefício a 12 meses. Recebimento do benefício limitado contratualmente a 1 ano, prorrogável mediante renovação da inscrição no programa […]. Agravante: Prefeitura Municipal de São Paulo. Agravado: Rodrigo Souza Vasconcelos. Relator: Des. Fernão Borba Franco, 26 de setembro de 2019b. Disponível em: https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/consultaCompleta.do. Acesso em: 14 out. 2024.

______. Tribunal de Justiça (6. Câmara de Direito Público). Agravo de Instrumento no 2257760-30.2016.8.26.0000. Agravo de instrumento – Direito à saúde – Internação compulsória – Recurso interposto contra a r. Decisão que deferiu o pedido de internação compulsória, mas sem fixar prazo para cumprimento e cominar penalidade em caso de descumprimento […]. Agravante: Ministério Público do Estado de São Paulo. Agravados: Município de Fernandópolis; Lúcio Lima Pereira. Relator: Des. Sidney Romano dos Reis, 26 de junho de 2017. Disponível em: https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/consultaCompleta.do. Acesso em: 14 out. 2024.

______. Tribunal de Justiça (5. Câmara de Direito Público). Apelação no 0001696-16.2011.8.26.0219. Apelação. Direito à moradia (art. 6o, CF). Pretensão de obtenção de moradia do Município de Guararema após desocupação de imóvel localizado em área de risco. Ausência de nexo de causalidade entre ação ou omissão do Município e a situação de risco do imóvel desocupado […]. Apelante: Prefeitura Municipal de Guararema. Apelado: Roberto Carlos dos Santos. Relatora: Des. Heloísa Martins Mimessi, 23 de março de 2015a. Disponível em: https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/consultaCompleta.do. Acesso em: 14 out. 2024.

______. Tribunal de Justiça (1. Câmara de Direito Público). Apelação no 1011570-79.2015.8.26.0053. Apelação – Ação de obrigação de fazer – Verba habitacional ou moradia permanente – Município de São Paulo – Inteligência da Lei Municipal no 12.316/97, que prevê os direitos sociais da população de rua, regulamentada pelo Decreto Municipal no 40.232/01 e da Resolução CMH no 31, de 14 de setembro de 2007 […]. Apelante: Claudia Aparecida de Souza Ribeiro. Apelada: Prefeitura do Município de São Paulo. Relator: Des. Vicente de Abreu Amadei, 15 de março de 2016. Disponível em: https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/consultaCompleta.do. Acesso em: 14 out. 2024.

______. Tribunal de Justiça (12. Câmara de Direito Público). Apelação Cível no 0001764-38.2014.8.26.0549. Internação compulsória – Requerido é usuário de álcool e de substâncias entorpecentes – Comportamento agressivo – É dever do Estado garantir a saúde da população – Sentença de procedência – Manutenção do decisum. Recurso não provido. Apelante: Prefeitura Municipal de Santa Rosa de Viterbo. Apelada: Simone Aparecida Candido (AJ). Relator: Des. Venicio Salles, 17 de setembro de 2015b. Disponível em: https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/consultaCompleta.do. Acesso em: 14 out. 2024.

______. Tribunal de Justiça (7. Câmara de Direito Público). Apelação Cível no 1007687-81.2018.8.26.0292. Direito à moradia – Demandante que pretende seja assegurado o direito à moradia mediante a disponibilização de unidade habitacional ou de auxílio-aluguel até ser contemplado em programa habitacional – Inadmissibilidade – A norma constitucional que prevê o direito à moradia, dentre outros direitos sociais, possui natureza programática […]. Apelante: Marcio Ferreira da Silva. Apelados: Estado de São Paulo; Município de Jacareí. Relator: Des. Moacir Peres, 27 de abril de 2020b. Disponível em: https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/consultaCompleta.do. Acesso em: 14 out. 2024.

______. Tribunal de Justiça (8. Câmara de Direito Público). Apelação Cível no 1018413-29.2018.8.26.0482. Apelação. Sentença de improcedência do pedido mediato. Interesse de agir. Ausência da condição da ação. Não configuração. Matéria devolvida expressa o próprio substrato da causa […]. Apelante: Defensoria Pública do Estado de São Paulo. Apelados: Estado de São Paulo; Município de Presidente Prudente. Relator: Des. José Maria Câmara Junior, 29 de maio de 2019c. Disponível em: https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/consultaCompleta.do. Acesso em: 14 out. 2024.

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Financiamento

Este artigo apresenta parte dos resultados de projeto de pesquisa de mestrado desenvolvido com bolsa de fomento à pesquisa da Fundação de Amparo à Pesquisa do Estado de São Paulo.

Responsabilidade e licenciamento

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Notas

 [1]   Soraya Regina Gasparetto Lunardi é doutora em Direito Constitucional pela Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, SP, Brasil; professora de Direito Constitucional e Políticas Públicas do programa de pós-graduação da Universidade Estadual de São Paulo, Araraquara, SP, Brasil; professora convidada do programa de pós-graduação da Universitat Autónoma Barcelona, Barcelona, Espanha; professora pesquisadora com Bolsa de Produtividade do CNPq. E-mail: soraya.gasparetto@unesp.br

 [2]   Tiago Fernando Guedes de Carvalho é mestre em Direito pela Universidade Estadual Paulista, Franca, SP, Brasil; doutorando em Direito e Desenvolvimento pela Escola de Direito da Fundação Getulio Vargas, São Paulo, SP, Brasil; estagiário de pesquisa na Universidade de Salamanca, Salamanca, Espanha; bolsista da Capes (doutorado). E-mail: C363771@fgv.edu.br

 [3]   Em 2014, Santos lançou, na favela do Jacarezinho, o livro O Direito dos Oprimidos, versão em português de sua tese de doutorado defendida na Universidade de Yale.

 [4]   “Art. 5o Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: […] LXXIV – o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos” (Brasil, [2024a]).

 [5]   “Art. 134. A Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5o desta Constituição Federal. (Redação dada pela Emenda Constitucional no 80, de 2014)” (Brasil, [2024a]).

 [6]   “A Defensoria Pública de Santa Catarina foi criada em 2012, por força de decisão do STF, que fixou o prazo de um ano para a substituição do modelo de convênio com a Ordem dos Advogados do Brasil – Seccional Santa Catarina, pelo modelo previsto na Constituição Federal” (Moura; Custódio, 2013, p. 24).

 [7]   O estado de São Paulo oferece um exemplo dos obstáculos no processo de consolidação institucional. Por quase duas décadas após a promulgação da CRFB e a expressa previsão de que a Defensoria Pública seria a responsável pela orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5o, LXXIV (Brasil, [2024a], art. 134), São Paulo manteve uma estrutura controversa para a provisão desses serviços legais: advogados públicos eram designados para atuar numa unidade específica da Procuradoria-Geral do estado – a Procuradoria de Assistência Judiciária (PAJ) –, com o suplemento de advogados particulares mediante convênios celebrados entre o estado e a OAB/SP.

 [8]   Registra-se a mobilização do Conselho Estadual de Defesa dos Direitos da Pessoa Humana, da Comissão Teotônio Vilela de Direito Humanos, do Sindicato dos Procuradores do Estado, do Centro Acadêmico XI de Agosto da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, do Comitê Latino-americano e do Caribe para a Defesa dos Direitos da Mulher, da Fala Preta – Organização das Mulheres Negras, e do Centro de Direitos Humanos de Sapopemba.

 [9]   “A agravante afirma que seus associados estão sendo obrigados a praticar diversas violações aos direitos humanos enquanto recebem ordens de superiores hierárquicos para que façam abordagem constante de moradores de rua, fazendo-os andar de um lado para o outro, sem que tenham para onde ir. Disse que a questão da invasão das ruas por moradores e usuários de drogas devem ser solucionadas com o auxílio da Assistência Social e que não pode ser colocado no encargo da GCM ficar hostilizando moradores de rua, para que não fiquem ocupando os logradouros. Deseja a liminar para que a GCM possa exercer a sua função de forma adequada à qualificação profissional de seu contingente, afirmando que a determinação para ‘higienização humana’ é política que envergonha a corporação, lançando sobre seus integrantes a pecha de lacaios, verdugos, carrascos da população de rua” (São Paulo, 2013).

 [10]   “Art. 6o A internação psiquiátrica somente será realizada mediante laudo médico circunstanciado que caracterize os seus motivos. Parágrafo único. São considerados os seguintes tipos de internação psiquiátrica: I – internação voluntária: aquela que se dá com o consentimento do usuário; II – internação involuntária: aquela que se dá sem o consentimento do usuário e a pedido de terceiro; e III – internação compulsória: aquela determinada pela Justiça” (Brasil, 2001).

 [11]   “Art. 9o A internação compulsória é determinada, de acordo com a legislação vigente, pelo juiz competente, que levará em conta as condições de segurança do estabelecimento quanto à salvaguarda do paciente, dos demais internados e funcionários” (Brasil, 2001).

 [12]   “Art. 99. O Hospital de Custódia e Tratamento Psiquiátrico destina-se aos inimputáveis e semi-imputáveis referidos no artigo 26 e seu parágrafo único do Código Penal. Parágrafo único. Aplica-se ao hospital, no que couber, o disposto no parágrafo único, do artigo 88, desta Lei. Art. 100. O exame psiquiátrico e os demais exames necessários ao tratamento são obrigatórios para todos os internados. Art. 101. O tratamento ambulatorial, previsto no artigo 97, segunda parte, do Código Penal, será realizado no Hospital de Custódia e Tratamento Psiquiátrico ou em outro local com dependência médica adequada” (Brasil, [2024b]).

 [13]   Nesse sentido, destacam-se os seguintes julgados: São Paulo (2015b, 2017).

 [14]   A discussão sobre a posse e propriedade do imóvel ocupado pouco se ocupa de discernir a função social da propriedade, visto que, mesmo que se verifique que o imóvel está de fato abandonado, são considerados em posse dos proprietários por estes exercerem os poderes reais sobre a propriedade. O que se torna tautológico, uma vez que equipara posse e propriedade e, nesse sentido, um imóvel com proprietário nunca será considerado desocupado. Portanto, não se poderá questionar judicialmente a efetivação da função social da propriedade.

 [15]   Nesse sentido, destacam-se os seguintes julgados: São Paulo (2015a, 2020b).

 [16]   Nesse sentido, destacam-se os seguintes julgados: São Paulo (2016, 2019b).

 [17]   Nesse sentido, destacam-se os seguintes julgados: São Paulo (2018, 2019a).

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