Revista de Informação Legislativa

Brasília – DF

volume 61

244

outubro a dezembro de 2024

Por uma cultura jurídica decolonial: o pensamento colonizador e a necessidade de uma formação pluralista da magistratura brasileira

For a decolonial legal culture: colonizing thinking and the need for pluralistic training of the Brazilian magistracy

Hugo Abas Frazão [1]

Resumo

O artigo investiga o legado do pensamento colonizador na cultura jurídica brasileira e suas manifestações na desigualdade social. Fortalece essa perspectiva a apresentação de decisões da Corte Interamericana de Direitos Humanos que evidenciam a persistência das discriminações étnico-raciais e socioeconômicas no País. Com abordagens do Direito Constitucional Comparado e da História do Direito, o estudo confronta o pensamento hegemônico e o plural, bem como as constituições simbólicas e as transformadoras. Ancorado no princípio da igualdade e na apreciação da diversidade das culturas jurídicas, sugere que o constitucionalismo cultural é uma ferramenta potente para desconstruir o pensamento colonizador. Com o objetivo de propiciar a transformação decolonial [2] do (e desde o) Judiciário, afirma a necessidade da contínua formação dos juízes em Direitos Humanos. Conclui que a internalização do pensamento decolonial e o respeito aos direitos humanos na educação jurídica é crucial para formar um Judiciário mais inclusivo e comprometido com a justiça e a equidade.

Palavras-chave: Direito Constitucional Comparado; cultura jurídica; constitucionalismo cultural; direitos humanos; desigualdade social.

Abstract

This article investigates the legacy of colonizing thinking in Brazilian legal culture and its manifestations in social inequality. This perspective is reinforced by the presentation of decisions by the Inter-American Court of Human Rights that demonstrate the persistence of ethnic-racial and socioeconomic discrimination in the country. Using approaches from Comparative Constitutional Law and the History of Law, the study confronts hegemonic and plural thinking, as well as symbolic and transformative constitutions. Anchored in the principle of equality and in the appreciation of the diversity of legal cultures, it suggests that cultural constitutionalism is a powerful tool for deconstructing the colonizing thinking. With the aim of fostering the decolonial transformation of (and from) the Judiciary, it affirms the need for continuous training of judges in Human Rights. It concludes that the internalization of decolonial thinking and respect for human rights in legal education is crucial to forming a more inclusive Judiciary committed to justice and equity.

Keywords: comparative Constitutional Law; Brazilian legal culture; cultural constitutionalism; human rights; social inequality.

Recebido em 1/11/23

Aprovado em 11/3/24

DOI: https://doi.org/10.70015/ril_v61_n244_p21

1   Introdução: o retrato da desigualdade na sociedade brasileira

Após a transferência da monarquia portuguesa para o Brasil em 1808, o príncipe dom João promoveu estímulos à produção artística, científica e cultural da sua colônia. Uma de suas iniciativas foi patrocinar a vinda de uma missão artística francesa (Trevisan, 2007) para o Rio de Janeiro, com o objetivo de ensinar artes plásticas na cidade que à época se tinha tornado a capital do Reino Unido de Portugal e Algarve. Entre os participantes da missão destacou-se Jean-Baptiste Debret.

Debret testemunhou a coroação de dom Pedro e o surgimento do Império brasileiro após a independência em 1822. Ao retratar em pormenores a vida no Brasil nas primeiras décadas do século XIX, o artista não se limitou a registrar a vida da corte portuguesa; sua obra oferece uma perspectiva única sobre as desigualdades sociais, em especial sobre o tratamento brutal dispensado aos escravos por seus senhores brancos – ou pardos, excepcionalmente, e apenas se dotados de pele clara (Pessoa, 2007, p. 210).

Essas desigualdades ainda afligem o Brasil (Frazão, c2024): a realidade continua amarrada a estruturas de poder e a desigualdades equiparáveis às que Debret registrou em suas telas. Contudo, em contraste com o passado colonial, a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB), já em seu preâmbulo, estabelece a igualdade e a justiça “como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos” (Brasil, [2024]).

O fotógrafo Sebastião Salgado atualiza o quadro pintado por Debret ao retratar as persistentes desigualdades e situações de marginalização. Sua obra documenta as condições de vida das populações indígenas e tradicionais da Amazônia, comunidades que não raro convivem com ameaças de extinção (Fernandes, 2021) devidas aos interesses econômicos de exploração frequentemente ilegal da natureza.

Contudo, as populações tradicionais não estão confinadas à região amazônica, mas espalhadas por todo o território nacional – como as comunidades quilombolas, constituídas por descendentes de escravos que buscaram refúgio em assentamentos chamados quilombos; localizados principalmente no Nordeste (Dib, [201-]), representam uma manifestação emblemática de resistência cultural e histórica em face dos senhores escravocratas. Hoje, continuam a enfrentar uma série de riscos à própria vida e cultura [3].

Além disso, a desigualdade social não está confinada às áreas rurais. Nas metrópoles, os sem-teto testemunham a persistente realidade de marginalização [4], que contrasta com a opulência das áreas ricas de cidades como São Paulo, Brasília e Rio de Janeiro. Nesta cidade internacionalmente conhecida por ícones urbanos como Copacabana, as favelas revelam, de forma contundente, a dicotomia urbanística, reflexo da marginalização de “grupos sociais caracterizados pela exclusão, pobreza e privação ou ineficácia no atendimento dos direitos sociais” (Catão, 2015, p. 1.002).

A desigualdade social reflete-se também na relutante presença de vastos latifúndios improdutivos ou subaproveitados, tanto em contextos rurais quanto urbanos [5]. Extensões de terra ociosas, de algum modo, constituem um “legado da era colonial” (Alcantara Filho; Fontes, 2009), na medida em que desprezam o potencial econômico nacional em prol da elite aristocrática. A tal contraste soma-se a discriminação das comunidades mais vulneráveis, que, por falhas na educação e outras políticas de Estado, são impedidas de contribuir para o desenvolvimento.

Nesse cenário, surge uma questão-chave: saber como as assimetrias entre incluídos e excluídos sociais são percebidas e abordadas sob a perspectiva da cultura jurídica, do constitucionalismo e da decolonização, tomada como desconstrução do legado colonial e elitista.

Esta investigação fundamenta-se em três conceitos-chave: cultura jurídica, constitucionalismo e decolonização. Busca-se compreender a relação entre esses conceitos e sua influência nas estruturas de poder que perpetuam a desigualdade. O objetivo central é esboçar uma perspectiva que elucide a superação desse legado com a aplicação do Direito Constitucional Comparado e dos Direitos Humanos, e orientar o Brasil rumo a uma sociedade mais inclusiva e atenta à proteção dos direitos sociais.

2   A cultura jurídica colonial e a contemporânea

A cultura jurídica compõe-se de um mosaico de valores, crenças e práticas compartilhadas por uma comunidade (Herklotz, 2023, p. 6, 11, 13). Marcados por fatores históricos, sociais, políticos e religiosos, eles determinam a maneira como o Direito é concebido, interpretado e aplicado, e refletem o estilo particular de percepção de justiça de um coletivo social (Kenny, 2023, p. 12, 16, 20, 25). Dinâmica e adaptável, a cultura jurídica está em constante transformação (Luther, 2020) e, ainda que se busque clareza e precisão, a dimensão cultural dos conceitos pode não ser facilmente apreendida. Com base na inter ou na transdisciplinaridade, compete aos juristas o exame atento de como o Direito representa as relações sociais.

Estabelecer paralelos entre ambientes jurídicos diversos é tarefa complexa, sobretudo ao se considerar o legado colonial. Embora possam existir dinâmicas causais semelhantes entre os países, cada cultura jurídica guarda peculiaridades, e com frequência um só país pode apresentar múltiplas tradições jurídicas devido ao pluralismo cultural que o caracteriza. Há áreas, porém, em que se podem observar convergências; um exemplo claro é a proteção às liberdades fundamentais e aos direitos sociais na América Latina e no Caribe.

A diversidade das culturas jurídicas reflete a riqueza do Direito e é essencial para combater discriminações enraizadas. Se essas prerrogativas não forem reconhecidas, corre-se o risco de uma visão cultural do Direito prevalecer sobre outra, comprometendo o equilíbrio, que resulta de um processo histórico e entrelaça-se com diferentes contextos culturais, geográficos ou intergeracionais. A riqueza reside na multiplicidade de pontos de vista sobre o Direito e na capacidade de transmitir essa pluralidade de geração em geração, como patrimônio cultural.

Contudo, quando influenciada pelo legado colonial, a cultura jurídica alinha-se a uma visão aristocrática do poder, que carrega valores que não favorecem a equidade e perpetuam práticas de discriminação e subordinação. Em tais cenários, o Estado pode mostrar-se débil diante de poderes particulares. Diferentemente, quando recebe a influência dos princípios democráticos, a cultura jurídica promove a igualdade, a mobilidade e o equilíbrio de poder. Nessa hipótese, o Estado torna-se força soberana e toda a sociedade prospera [6].

Uma genuína transição democrática no Brasil ainda carece de desfecho e, para que ocorra, deve ser acompanhada de uma reavaliação constante da cultura jurídica, com o propósito de ressignificá-la com inclusividade e pluralidade, pois a diversidade de atores contribui para a promoção da interculturalidade e para a evolução das dinâmicas de poder (Autant-Dorier, 2015).

Numa análise crítica do processo de transição democrática, é fundamental questionar-lhe a substância em vez da forma. Se permanecer apenas simbólica e superficial, a transição corre o risco de ser monopolizada por um grupo dominante e de se perpetuarem as estruturas e tradições de uma elite aristocrática; e a forma jurídica pode tornar-se, então, inadequada para encapsular e representar toda a sociedade. Isso se alinha com a teoria de Neves (1992), que desenvolve argumentos sobre relações excludentes de subintegração e superintegração, as quais impedem o surgimento de uma esfera pública em que todos os cidadãos estejam igualmente integrados. Diante desse fenômeno, que pode levar a um processo definível como desconstitucionalizante, estruturas legais e constitucionais tornam-se ineficazes ou são modificadas para proteger e perpetuar os fatores reais de poder (Neves, 1996, p. 323-324). Assim, as vozes das minorias não raro permanecem à margem, o que limita a capacidade de reconhecer e disseminar suas tradições e identidades, a despeito da consolidação formal dos princípios do constitucionalismo liberal-democrático.

Por meio da investigação histórica, evidencia-se que no Brasil as marcas da desigualdade têm raízes no período colonial, durante o qual as elites subjugaram física e psicologicamente populações indígenas e africanas, e esse legado de opressão e violência integrou-se à trajetória do País como elemento fundamental.

Gilberto Freyre é uma figura indispensável para compreender as nuances históricas e sociais do Brasil. Em sua principal obra, Casa-grande & senzala (Freyre, 2001), formula o conceito de democracia racial e, numa análise audaciosa – e não isenta de polêmicas – da sociedade colonial, postula uma espécie de “pacificação” entre as dinâmicas de poder das elites e as massas subalternas, visão açucarada das profundas assimetrias estruturais e das tensões raciais presentes na sociedade brasileira (Moura, 1988, p. 101). Dentre as vozes dissonantes destaca-se a de Darcy Ribeiro, que, em O povo brasileiro: a formação e o sentido do Brasil (Ribeiro, 1995), questiona a narrativa idealizada de Freyre ao argumentar que o retrato de uma nação coesa e conciliada é um mito que mascara uma violenta estratificação sociopolítica. O próprio tecido social do País teria sido constituído num processo político tumultuado que procurou homogeneizar a multiplicidade de identidades presentes no território à custa de violência e coerção. Segundo Ribeiro (1995), as elites dominantes adotaram a violência como principal meio de moldar a construção do Brasil como Estado e nação.

Nas estruturas econômicas da colônia portuguesa na América são notáveis as dinâmicas de poder assimétrico. No centro das desigualdades está a violência do sistema escravista ligado às culturas tropicais, que explora de modo brutal a mão de obra de origem africana e canaliza os lucros gerados para a compra de bens manufaturados provenientes dos centros metropolitanos europeus; nesse período, releva a monocultura da cana-de-açúcar, catalisadora da concentração de renda que consolidou a riqueza da elite terratenente. Apesar de as fases de boom econômico do açúcar se terem alternado com períodos de recessão até seu declínio, a hierarquia socioeconômica produzida pelas práticas de exploração escravista ainda perdura sob a forma de discriminação e desigualdade (Furtado, 1959) [7]. Entre o presente e as sombras do passado colonialista há um desafio não resolvido na construção da identidade democrática e um obstáculo significativo para a formação de uma consciência histórica coletiva (Ribeiro, 1995, p. 108). Questiona-se: como as marcas desse passado, tantas vezes negligenciadas, se manifestam no atual cenário? Embora se evidencie uma mudança na percepção e na identidade do povo brasileiro, é possível indagar em que medida as elites se transformaram ou se mantiveram fiéis às suas origens de desigualdade e privilégio (Ribeiro, 1995, p. 20).

No contexto dos estudos sobre a ontologia histórico-social do Brasil, Carvalho (2005) analisa de forma incisiva a persistência de padrões socioculturais derivados de séculos de escravidão e dominação colonial. Sua interpretação não se concentra apenas nas cicatrizes deixadas por tais períodos, mas examina, em termos dialéticos, como a sociedade mantém certas práticas e valores. Essa persistência, como sugere Carvalho (2005), não deve ser entendida como herança passiva, mas como a reprodução ativa de modelos que influenciam profundamente a estrutura da sociedade, inclusive a oposição entre as elites e o povo. De acordo com Carvalho (2005, p. 13),

[q]uatro séculos de prática escravista e três séculos de colônia não passam em vão. Não se trata de dizer que somos prisioneiros do passado, que o passado nos condena e que, portanto, não temos responsabilidade pelo presente. Trata-se de reconhecer a força de tradições, a persistência de valores, a reprodução de práticas de sociabilidade. Essas tradições, valores e práticas sobrevivem até mesmo a mudanças estruturais na demografia, na economia, na educação. Ou, o que é mais grave, afetam a natureza mesma dessas mudanças no sentido de desvirtuar seu efeito transformador. É nesse sentido que digo persistirem até hoje as consequências da experiência colonial e escravista. Não gosto de jogar a culpa nas elites exclusivamente. Essa atitude equivale a desqualificar o povo, pois o coloca em posição de vítima indefesa. Como já dizia Nabuco, o grande mal da escravidão no Brasil foi que seus valores permearam a sociedade de alto a baixo e que o cidadão brasileiro traz dentro de si a dialética do senhor e do escravo.

Num ambiente dominado pela visão elitista, é inevitável que se chegue a uma concepção restrita do que é socialmente aceito, guiada sobretudo pelos centros de poder. Na dialética jurídico-política, a estreiteza na proteção dos direitos continua a propiciar terreno fértil para discriminações sistemáticas contra grupos vulneráveis. Na decisão do caso Trabalhadores da Fazenda Brasil Verde vs. Brasil em 20/10/2016, a Corte Interamericana de Direitos Humanos (Corte IDH) ofereceu uma prova irrefutável desse problema [8]: uma complexa intersecção de fatores discriminatórios, com empregados afro-brasileiros oriundos de regiões desfavorecidas, afligidos por condições socioeconômicas precárias e em risco de trabalho forçado ou subalterno (Corte Interamericana de Direitos Humanos, 2016). A Corte IDH observou que esses trabalhadores, em sua maioria analfabeta ou com pouca instrução, foram recrutados por meio de promessas fraudulentas, um modus operandi que o governo já havia reconhecido como parte de um fenômeno mais amplo de “trabalho escravo” desde 1995. Essa condição evidenciou tanto a persistência de práticas discriminatórias enraizadas quanto a complexidade de sua erradicação:

Em 20 de outubro de 2016 a Corte Interamericana de Direitos Humanos proferiu Sentença no caso Trabalhadores da Fazenda Brasil Verde Vs. Brasil, por meio da qual declarou o Estado brasileiro internacionalmente responsável pela violação de: i) o direito a não ser submetido a escravidão e tráfico de pessoas, estabelecido no artigo 6.1 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, em relação aos artigos 1.1, 3, 5, 7, 11, 22 e 19 do mesmo instrumento; ii) o artigo 6.1 da Convenção Americana, em relação ao artigo 1.1 do mesmo instrumento, ocorrida no marco de uma situação de discriminação estrutural histórica em razão da posição econômica; iii) as garantias judiciais de devida diligência e de prazo razoável, previstas no artigo 8.1 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, em relação ao artigo 1.1 do mesmo instrumento e, iv) o direito à proteção judicial, previsto no artigo 25 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, em relação aos artigos 1.1 e 2 do mesmo instrumento. Por último, a Corte ordenou ao Estado a adoção de diversas medidas de reparação (Corte Interamericana de Direitos Humanos, 2016, p. 1).

Com efeito, o patrimônio cultural hegemônico expõe o País a potenciais condenações internacionais, e esse desafio envolve tanto a compreensão conceitual quanto o método de aplicação da cultura jurídica. Persiste o patrimonialismo, sistema de poder que perpetua privilégios e estruturas sociais – em muitos casos racistas – que impedem a concretização dos ideais democráticos previstos na CRFB (Faoro, 2021). Para entender o exercício da realpolitik que obscureceu as etnias e culturas no debate público, é fundamental integrar as vozes dos excluídos, a fim de se analisarem com precisão as dinâmicas próprias de cada forma de exclusão. Caso contrário, uma visão limitada do patrimônio cultural pode impedir o sistema jurídico doméstico de reconhecer e combater de modo adequado as discriminações estruturais. Em outras palavras, a aderência a apenas um viés de cultura jurídica torna invisíveis ou irrelevantes as discriminações complexas, como se não fossem dignas de atenção. Dessa forma, a jurisprudência corre o risco de estar despreparada ou relutante para intervir em casos em que práticas discriminatórias perpetuam o ciclo de desigualdade e injustiça.

Quando a estrutura de poder se inclina para o individualismo ou favorece a hegemonia de um grupo específico, a riqueza e a diversidade culturais tendem a ser negligenciadas, comprometendo a aspiração a uma verdadeira democracia cultural. Assim, numa perspectiva pós-colonial, é essencial promover um diálogo que não apenas reconheça as diferenças mas também as proteja das inclinações aristocráticas (Autant-Dorier, 2015, p. 8).

3   Simbólico e elitista? Uma avaliação crítica do constitucionalismo brasileiro

Nas ilustrações de Jean-Baptiste Debret, à contundente representação dos escravizados contrapõe-se a existência confortável dos senhores de tez clara. De forma análoga, as imagens capturadas por Sebastião Salgado e situadas num contexto temporal distinto sublinham as desigualdades persistentes – em especial a marginalização dos povos tradicionais e das minorias étnico-raciais. Essa relação do passado com o presente suscita um questionamento: como as marcantes desigualdades foram contempladas sob a égide dos conceitos de cultura jurídica, constitucionalismo e decolonialidade?

Entre 2008 e 2019, a esfera judiciária federal desvelou uma discrepância não antecipada entre denúncias formalizadas e efetivas condenações relativas à prática de trabalho análogo à escravidão: apenas 4,2% dos imputados tinham sido de fato condenados. A análise da “lista negra” evidencia a concentração de casos em regiões do Pará, Minas Gerais e Mato Grosso, e confirma que determinadas áreas geográficas sofrem mais intensamente os efeitos do legado colonial (Desproporção […], 2021).

No âmbito das deliberações da Corte IDH, pesam contra o Estado brasileiro graves condenações relacionadas a discriminações de cunho étnico, racial e socioeconômico. O caso Trabalhadores da Fazenda Rio Verde vs. Brasil revela a realidade do trabalho análogo à escravidão de que padecem frequentemente cidadãos em situação de vulnerabilidade, muitos dos quais em busca de trabalho, mesmo que em condições aviltantes. Essa realidade entrecruza-se com os desafios cotidianos das coletividades indígenas, tal como ilustra o litígio Povo Indígena Xucuru e seus membros vs. Brasil (Corte Interamericana de Direitos Humanos, 2018); nele a Corte IDH reconheceu aspectos de discriminação de caráter sistêmico, ameaças à existência oriundas de contendas territoriais e afrontas ao patrimônio cultural.

Em paralelo, no caso Favela Nova Brasília vs. Brasil (Corte Interamericana de Direitos Humanos, 2017), a Corte IDH ressaltou as execuções extrajudiciais em favelas, sobretudo de indivíduos de ascendência africana e oriundos das camadas socioeconômicas menos favorecidas, reiteradamente alijados de iniciativas políticas de equalização de oportunidades. Em Gomes Lund e outros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil (Corte Interamericana de Direitos Humanos, 2010), evocaram-se os tempos nebulosos de ditadura militar, marcados por detenções sem fundamento e atos de violência. Ainda que com nuances distintas, as condenações evidenciam as iniquidades recorrentemente veladas pela legalidade e pela autoridade estatal. No litígio Comunidades quilombolas de Alcântara vs. Brasil (que aguarda prolação de sentença pela Corte IDH), 152 coletividades quilombolas imputam ao Estado brasileiro transgressões a seus direitos, que englobam questões como a inexistência de titulação territorial e a omissão de consulta prévia acerca da instalação do Centro de Lançamento de Alcântara.

Na Declaração de Brasília, de 27/4/2023 (Brasil, 2023), o Estado brasileiro reconheceu os membros de comunidades remanescentes de quilombos como detentores de direitos específicos, conforme estipula a Convenção no 169 da OIT. Além disso, apresentou desculpas de caráter público às vítimas, comprometeu-se à retratação em solenidade oficial, à titulação do território quilombola num interstício de dois anos sob a égide da Presidência da República e à destinação de verbas para políticas públicas em prol dessas coletividades; tais compromissos ainda aguardam efetivação.

Quanto à violência e à discriminação perpetradas contra negros, povos indígenas, comunidades tradicionais e demais minorias, a Lei no 14.532, de 11/1/2023, marca o reconhecimento e sancionamento de condutas discriminatórias, sobretudo as de cunho racial. Todavia, apesar dos progressos legislativos, a persistência de posturas discriminatórias sublinha a necessidade de revisão das políticas públicas com enfoque na salvaguarda das minorias étnico-raciais (Gonzaga, 2023). Para confrontar e transcender o legado colonial e caminhar em direção a uma sociedade que preze a diversidade, a equidade e a justiça, é necessária uma abordagem que entrelace cultura jurídica, constitucionalismo e decolonização.

Nessa óptica, da análise crítica do constitucionalismo brasileiro resulta o conceito de constitucionalismo cultural, abordagem que transcende a simples contemplação das estruturas jurídico-políticas e incorpora fatores culturais e identitários. Em especial para sociedades marcadas por legados de passados coloniais ou de regimes autocráticos, é insuficiente uma cultura constitucional circunscrita à elaboração de constituições. É imperioso abraçar o constitucionalismo cultural que almeje um paradigma de governança mais inclusivo e democrático (Kirkham, 2004, p. 43-44).

Depreender a essência do constitucionalismo e da democracia demanda considerá-los não apenas edificações jurídico-políticas mas também manifestações intrinsecamente vinculadas ao tecido cultural. O legado cultural e identitário tem de facto dupla face: de um lado, pode tornar-se catalisador da proeminência internacional do País com base numa identidade coesa; de outro, caso não seja administrado de forma adequada, pode tornar-se vetor de risco aos direitos de minorias e de cidadãos singulares. Sob essa perspectiva, o constitucionalismo cultural desponta como modelo teórico avant-garde, cujo fim é harmonizar essas dinâmicas por meio de um constitucionalismo genuinamente democrático, inclusivo e vigilante (Kirkham, 2004, p. 51-52).

Como propulsor da diversidade cultural, em consonância com os preceitos éticos da República, a noção de constitucionalismo cultural tangencia, em alguns aspectos, o ideário do constitucionalismo transformador, cujas raízes se encontram na África do Sul. Essa concepção sugere que, a despeito da inclinação democrática, diante de eventuais dissonâncias em sua concretização pelo legislador incumbe ao juiz nacional interceder para assegurar direitos basilares, conforme o escopo transformador da CRFB, mesmo em detrimento da esfera política. Conquanto a cidadania política se tenha consolidado, subsiste uma lacuna na efetivação plena da cidadania social [9], o que salienta o papel dos juízes na transição ainda pendente na República (Carvalho, 2005).

A premissa nuclear é que a metamorfose operada pelo Direito tende a permeabilizar os sistemas políticos a influxos culturais renovadores. Para corroborar a assertiva, pode-se evocar o cenário da África do Sul no período pós-Apartheid, em que o constitucionalismo transformador desempenhou papel decisivo na transição de um regime autoritário para uma cultura jurídica pautada na prestação de contas (accountability). O exemplo confere tangibilidade ao constitucionalismo cultural e estabelece um pano de fundo realístico para a sua teorização (Klare, 1998, p. 147). Dessa forma, à semelhança do que ocorre na África do Sul, no cenário brasileiro os órgãos judiciais alçam-se à condição de hermeneutas e artífices do Direito, prerrogativa de especial relevância onde as tradições constitucionais têm caráter mais simbólico que operacional. Isso já se manifestava na Constituição de 1824, em que o instituto da escravidão – legado que remonta às normativas do período colonial, como as Ordenações Afonsinas, Manuelinas e Filipinas – era paradoxalmente reputado como congruente com o ideário de direitos à liberdade. Testemunho dessas intrincadas questões jurídicas, o § 1o do art. 6o daquela Constituição estabelecia os parâmetros para a aquisição da cidadania, evidenciando as restrições e empecilhos enfrentados pelos afro-brasileiros: “Art. 6. São Cidadãos Brazileiros I. Os que no Brazil tiverem nascido, quer sejam ingenuos, ou libertos, ainda que o pai seja estrangeiro, uma vez que este não resida por serviço de sua Nação” (Brasil, [1891]). A nomenclatura jurídica vigente à época distinguia os ingênuos, cujos progenitores haviam sido alforriados, dos libertos, indivíduos nascidos sob o jugo da escravidão e que depois conquistaram a emancipação. Essas categorias estavam submetidas a discrepâncias notáveis quanto ao usufruto da cidadania plena. Até 1871, a condição de liberto podia ser revertida e pôr, assim, em xeque a cidadania. Ademais, o ordenamento preteria os afro-brasileiros nascidos em outros lugares, mesmo se libertos; desconsiderava, pois, seu status de libertos. Essas restrições e vicissitudes suscitam indagações agudas acerca das fundamentações lógico-jurídicas que as respaldavam (Cabral, 1974, p. 70).

Transcorrido mais de um século da abolição da escravatura, o racismo ainda é uma realidade, a despeito de a CRFB consagrar preceitos de não discriminação e igualdade. O maior desafio para superar esse problema é o recorrente negacionismo das instâncias governamentais, situação que se torna mais crítica dada a omissão parlamentar no enfrentamento da questão. Pereniza-se, dessa maneira, a dificuldade de desmantelar as fundações da discriminação étnico-racial (Sodré, 2023).

A forma como os juízes interpretam as leis é fundamental para transpor o que está na CRFB para a realidade quotidiana. Isso significa que a interpretação em muito transcende o texto legal, sobretudo quando se aborda a proteção de grupos que historicamente têm sido marginalizados (Andrés Ibáñez, 2022). Contudo, mesmo que os juízes tenham o poder de influenciar as decisões políticas, dar a eles um peso exagerado pode desequilibrar o sistema em que os três Poderes devem atuar de forma harmônica e independente. Se se concentram demais no Poder Judiciário as soluções constitucionais, podem-se comprometer os valores democráticos e produzir decisões que não refletem os desafios da sociedade. Por isso, é fundamental explorar métodos de trabalho que permitam ao Judiciário aprimorar um constitucionalismo voltado para a transformação. Nessa perspectiva, a utilização de uma objeção cultural (Pizzorusso, 2000) em processos judiciais pode ser valiosa para proteger grupos minoritários frequentemente deixados de lado pelas instâncias políticas. Se os juízes não aplicarem essa abordagem de forma efetiva, organismos internacionais, como a Corte IDH, podem entrar em cena para assegurar que todas as expressões culturais sejam ouvidas e representadas.

A realização desses ideais depende também da compreensão da cultura jurídica predominante no âmbito do Direito e do processo constitucional, cuja influência transcende simples modificações formais nas leis ou na CRFB. Reformas constitucionais nem sempre garantem alterações nas práticas jurídicas cotidianas [10], o que se evidencia na persistência de tradições, práticas e atitudes (Barbosa, 2009). Trata-se de desafio não só para o Brasil mas também para o Direito global (Gebeye, 2021; Schwöbel-Patel, 2018; Bogdandy; Urueña, 2020).

Esse cenário permite diferenciar cultura constitucional de cultura das reformas constitucionais (Tarabar; Young, 2021). Esta última refere-se à periodicidade com que um país altera sua Constituição. Contudo, a frequência dessas reformas não garante uma mudança genuína na postura jurídico-cultural nem na cultura constitucional mais abrangente de uma nação e pode ser interpretada como reflexo da cultura das reformas constitucionais.

A fim de transcender uma perspectiva meramente simbólica e elitista do Direito, é essencial conceber a cultura jurídica como um emaranhado complexo de práticas e entendimentos sociais que vão além das modificações formais nas legislações. Sob essa óptica, a pesquisa sociojurídica oferece instrumentos relevantes para investigar de que maneira comportamentos e posturas sociais moldam o Direito “oficial” (Friedman; Nader, 1993).

Diante dessas considerações, importa realizar uma análise meticulosa da cultura jurídica, que, influenciada pelo legado colonial, representa um entrave à concretização plena dos direitos humanos no País. O propósito central é confrontar esse legado, ultrapassá-lo e adotar uma perspectiva mais inclusiva e abrangente para assegurar a mudança genuína da cultura jurídica [11].

4   Decolonização mediante a contínua formação dos juízes

Refletir sobre um Brasil decolonial (Pereira, 2020) implica examinar dois temas centrais. O primeiro é a hierarquia social, o que exige o reconhecimento e a reforma das práticas tradicionais que eternizam a discriminação. Embora a CRFB tenha representado um avanço no reconhecimento dos direitos humanos e da igualdade, o racismo e os ataques às populações indígenas, às comunidades tradicionais e aos direitos da comunidade LGBTQIAPN+ evidenciam a persistência das assimetrias e da mentalidade elitista e discriminatória herdada do período colonial.

O segundo tema relaciona-se à epistemologia jurídica brasileira, fortemente influenciada pelo eurocentrismo, que resulta tanto do papel de Portugal quanto da influência de outras nações europeias, o que muitas vezes ofuscou especificidades jurídico-culturais, manteve desigualdades e não confrontou as feridas da colonização (Lima; Kosop, 2019). Embora a influência eurocêntrica tenha sido poderosa na América Latina, uma crescente valorização da noção de interamericanidade desafia a tradicional universalidade ocidental quanto à melhor forma de tutelar direitos em favor das peculiaridades do contexto [12]. Essa perspectiva reconhece e valoriza os conhecimentos e experiências indígenas e oferece uma visão decolonial em oposição à abordagem eurocêntrica consolidada.

Para a garantia da plena cidadania civil, é imprescindível superar a estratificação social; para isso, os instrumentos utilizados pelo Estado para identificar a injustiça precisam ser transparentes e capazes de detectar todas as formas de discriminação. Uma visão ampliada só pode ser desenvolvida com base num processo de intersubjetividade que facilite a compreensão da interculturalidade. Entre os atores envolvidos no processo de decolonização, assume um papel significativo a autoridade dos juízes. Nessa perspectiva, é relevante a contribuição de iniciativas internacionais, como a Agenda 2030 das Nações Unidas e seus 17 Objetivos de Desenvolvimento Sustentável (ODS), que implicam setores essenciais como educação, saúde e proteção ambiental; são complementados por outros, mais centrados na igualdade sociocultural e que incorporam uma visão holística da proteção dos direitos fundamentais.

No âmbito continental, o Sistema Interamericano de Direitos Humanos (SIDH) estabelece mecanismos de monitoramento e supervisão relacionados à concretização dos direitos. Assim como os ODS, esses mecanismos vão muito além do Poder Executivo, pois envolvem outros órgãos estatais, como o Conselho Nacional de Justiça (CNJ), que opera em harmonia com o SIDH, em especial no que respeita à gestão judiciária para maximizar a tutela jurisdicional dos direitos (Conselho Nacional de Justiça, 2023b). A colaboração entre o CNJ e a Comissão Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) é um exemplo concreto de conexão que possibilita avaliar precisamente a atuação judiciária em temas relacionados à proteção dos direitos, em sintonia com a jurisprudência interamericana. Além disso, o CNJ implantou ferramentas em seu sistema de monitoramento e fiscalização para adequar-se às decisões da Corte IDH e da CIDH (Camimura, 2023). A iniciativa apoia o cumprimento dos compromissos assumidos pelo Brasil e promove a dignidade humana no âmbito doméstico.

Nesse cenário destaca-se a necessidade de formação continuada dos juízes nacionais em direitos humanos, com o propósito de refletir as especificidades do contexto e, ao mesmo tempo, integrar-se às dinâmicas internacionais. O principal objetivo é reorientar os juízes para uma abordagem baseada na interculturalidade e no constitucionalismo interamericano, de modo a assegurar a plenitude dos direitos relacionados à não discriminação e à igualdade nas situações de sua competência; tudo isso deve ocorrer de forma coesa, alinhada com as circunstâncias específicas e com as possibilidades operacionais.

É viável e necessária a atuação dos juízes na decolonização do patrimônio cultural e elitista; eles têm autoridade para exercer tanto o controle difuso de constitucionalidade quanto o de convencionalidade – mecanismo intrínseco ao papel do juiz nacional, conforme jurisprudência da Corte IDH. Precedentes como os casos Almonacid Arellano y otros vs. Chile e Aguado Alfaro y otros vs. Peru (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2006a, 2006b) delineiam claramente a obrigação dos tribunais nacionais de exercer o controle de convencionalidade e garantir, assim, que as normas nacionais estejam em conformidade com os acordos internacionais sobre direitos humanos. Consequentemente, em consonância com a efetiva aplicação dos princípios internacionais, a jurisprudência relacionada a um caso individual pode descartar uma lei doméstica que potencialmente viola direitos humanos.

Todavia, o desafio de superar o legado colonial e elitista entrelaça-se com questões históricas e sociais, como a persistente recusa em se reconhecer a existência do preconceito racial e a extrema desigualdade e violência dele decorrentes [13], atitude em larga medida influenciada pela concepção de Freyre (2001) de uma presumida democracia racial. Fundada no hibridismo cultural e na suposta reciprocidade entre diferentes culturas, essa perspectiva, proeminente durante certo momento no pensamento crítico, hoje entra em conflito com a realidade, que muitas vezes obscurece etnias e culturas marginalizadas. A ideia de um Brasil como um melting pot harmonioso de raças e culturas, onde prevalece a igualdade entre os grupos étnicos, minimiza ou nega as desigualdades históricas e as injustiças sofridas pelos grupos subalternos. A harmonia sociocultural preconizada por Freyre (2001) é uma ilusão, um mito que contribuiu para perpetuar as disparidades sociais e marginalizar grupos étnicos minoritários.

Na realidade, o modelo econômico colonial do Brasil, baseado no tripé monocultura-latifúndio-escravidão, lançou as bases da hegemonia de uma elite restrita, predominantemente branca e grande proprietária de terras. Diante disso, os juízes devem comprometer-se a respeitar os direitos humanos, e os órgãos judiciais devem criar suas próprias unidades de monitoramento e fiscalização de sentenças de acordo com o documento Mecanismos nacionales de implementación de recomendaciones de derechos humanos 2023, aprovado pela CIDH (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 2023).

É crescente a participação dos judiciários nacionais nas decisões dos mecanismos internacionais de direitos humanos; para os juízes latino-americanos e em particular para os brasileiros, negligenciar as implicações internacionais e não se alinhar às diretrizes de tutela jurisdicional dos direitos tende a resultar em sanções e a comprometer a reputação do País em relação ao combate à discriminação. A esse respeito, com a Portaria no 190/2020, o CNJ criou o Observatório dos Direitos Humanos, marco fundamental para alinhar as práticas judiciais às diretrizes da Corte IDH (Conselho Nacional de Justiça, [2023a]). Além dessa iniciativa, a Resolução CNJ no 364/2021 estabeleceu uma Unidade de Monitoramento e Fiscalização (UMF) dedicada à Corte IDH (Conselho Nacional de Justiça, 2021).

A par disso, na Justiça federal surgiram iniciativas que fortalecem o compromisso com a formação transconstitucional dos juízes: o Tribunal Regional Federal (TRF) da 5a Região criou uma UMF dedicada ao cumprimento da jurisprudência interamericana (Brasil, 2022); de forma semelhante, o TRF da 1a Região pretende estabelecer uma UMF e ministrar, em sua Escola de Magistratura, um curso de formação continuada denominado Monitoramento e Fiscalização das decisões da Corte IDH nos Tribunais (Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados, 2023).

Renovar a nação implica estabelecer uma clara distinção entre o atual quadro constitucional, ancorado na CRFB, e a sombra do passado colonial. Para isso, é decisivo decolonizar o patrimônio cultural, ou seja, devem-se reconhecer e valorizar os grupos tradicionalmente marginalizados. A persistência da desigualdade e de uma cultura elitista e hegemônica ecoa um tempo em que o País conheceu não apenas a expropriação de seus recursos mas também a exploração cruel dos povos indígenas e africanos escravizados.

5   Conclusão

A qualidade das representações pictóricas de Jean-Baptiste Debret suscita o risco de se estetizar uma sociedade profundamente desigual. Contudo, o que antes podia ser visto somente como beleza artística, revela-se hoje uma contundente alegoria de iniquidades. Da mesma forma, as icônicas imagens de Sebastião Salgado dão visibilidade a uma realidade que se insiste em ignorar: a persistente marginalização dos grupos vulneráveis no Brasil.

Este estudo buscou apresentar ferramentas analíticas essenciais para o compromisso com a igualdade e a decolonização na perspectiva dos juízes, da abertura da cultura jurídica e do constitucionalismo; e constatou a urgente necessidade de se revisitar a cultura jurídica hegemônica e as estruturas de poder que a sustentam. Em particular, os juízes devem abandonar uma visão estreita do Direito e assumir um papel ativo na desconstrução dos legados coloniais e elitistas. As UMFs das decisões interamericanas sobre direitos humanos do sistema judiciário oferecem uma legitimação fundamental nessa direção e podem atuar como ponte entre os padrões internacionais e a prática jurídica nacional.

A complexidade do cenário exige que as esferas cultural, jurídica e educacional atuem sistemicamente, com o propósito de erigir uma sociedade mais justa e inclusiva. Ao enfrentar os dilemas decoloniais, deve-se manter em perspectiva a intrincada tapeçaria das identidades brasileiras.

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WALSH, Catherine (ed.). Pedagogías decoloniales: prácticas insurgentes de resistir, (re)existir y (re)vivir. Quito: Abya-Yala, 2013. t. 1. (Serie Pensamiento decolonial).

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Notas

 [1]   Hugo Abas Frazão é doutor pela Università di Pisa, Pisa, Itália; mestre em Direito Constitucional pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, SP, Brasil; visiting scholar na Sciences Po Paris, Paris, França; visiting scholar na University of Edinburgh, Edinburgh, Reino Unido; visiting professor na Università degli Studi di Teramo, Teramo, Itália; professor e coordenador de Internacionalização da Escola de Magistratura Federal da 1a Região, Brasília, DF, Brasil; juiz federal. E-mail: hugo.frazao@trf1.jus.br

 [2]   Emprega-se aqui decolonial, anglicismo adotado pioneiramente em língua espanhola por Catherine Walsh em Pedagogías decoloniales (Walsh, 2013), com o propósito de firmar uma distinção semântica com o adjetivo descolonial.

 [3]   O Censo de 2022, num gesto de reparação histórica, pela primeira vez apresentou dados sobre a população quilombola e revelou que há 1,32 milhões de quilombolas vivendo em 1.696 municípios. Esse recenseamento é, pois, uma ferramenta essencial para implantar políticas públicas voltadas para essa população, como as relativas a titulação de terras, educação, saúde e combate à violência. A ONU destaca que a inclusão dos quilombolas no Censo de 2022 é um passo significativo para aprofundar os estudos sobre a diáspora africana. Além disso, o IBGE, que também pretende apresentar informações sobre as populações indígenas e os residentes de comunidades e favelas, ressalta que a maior parte dos quilombolas (68,19%) se concentra no Nordeste. Entretanto, apenas 4,3% dessa população residem em territórios já titulados no processo de regularização fundiária. Essa disparidade chamou a atenção de instituições como os ministérios da Igualdade Racial e do Desenvolvimento Agrário e Agricultura Familiar, bem como do Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária (Incra). O presidente do Incra, Cesar Aldrighi, afirmou que os dados coletados pelo Censo de 2022 seriam usados para mapear todas as comunidades quilombolas e avançar na regularização fundiária. Destacou também a necessidade de aumentar o orçamento para as políticas de titulação de terras e os recursos do governo federal para promover políticas públicas e combater a violência nos territórios quilombolas. Assim, a situação dos quilombolas ganhou visibilidade e urgência na agenda de ações do governo e das organizações de direitos humanos (Almeida, 2023).

 [4]   A crise dos sem-teto intensificou-se consideravelmente, conforme evidencia um relatório publicado em fevereiro de 2023. Uma pesquisa conduzida pelo Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (Ipea) revelou que em situação de rua havia mais 281.000 indivíduos em 2022, um aumento de 38% em relação a 2019, um ano antes da pandemia. É preocupante que a taxa de crescimento desse segmento vulnerável da população tenha sido muito mais acelerada que o aumento geral da população: entre 2012 e 2022, a população em situação de rua cresceu 211%, ao passo que a população geral aumentou apenas 11% entre 2011 e 2021, de acordo com os dados do IBGE. O problema manifesta-se de forma heterogênea: a região Sudeste detém mais da metade da população de sem-teto, seguida pelas regiões Nordeste, Sul, Centro-Oeste e Norte; embora apresente a menor porcentagem de pessoas nessa condição, esta última experimentou um aumento dramático do fenômeno, com a duplicação do número de pessoas em situação de rua: de 8.000 em 2019 para mais de 18.000 em 2022 (Natalino, 2023).

 [5]   Não é fenômeno recente a presença de imensas propriedades rurais e urbanas. Essa realidade tem raízes na sociedade colonial, na qual os grandes proprietários de terras detinham poder significativo, influenciando a economia, a sociedade e as instituições religiosas. Com a autoridade pública frequentemente em segundo plano, a forte concentração de terras e riquezas deixou como marcas na estrutura socioeconômica as disparidades na distribuição de propriedades imobiliárias (Prado Júnior, 2004, p. 303).

 [6]   A relação entre os tempos aristocráticos e os tempos democráticos é objeto de estudo de Tocqueville (1961, p. 222-225, 253, 255-257).

 [7]   Somente com a implantação e o desenvolvimento da economia cafeeira foi possível superar o mecanismo anterior, facilitando a transição do trabalho escravo para o trabalho assalariado, bem como uma nova forma de distribuição de renda e sua multiplicação interna, resultando na criação de um mercado interno. Além disso, a dinâmica do novo sistema atende ao aumento da demanda externa para crescimento extensivo. Contudo, a contração do mercado externo desencadeia uma reação nos mecanismos de defesa, impulsionando a transição para um sistema industrial cujo setor dinâmico agora é representado pelo mercado interno (Furtado, 1959). Ver também Novais (1961).

 [8]   O caso expôs a vulnerabilidade de 85 trabalhadores resgatados em 15/3/2000 em Sapucaia, no sul do Pará.

 [9]   Sobre a relação entre o exercício da cidadania política e as condições para o desenvolvimento da cidadania social, ver Pitseys (2017, p. 63).

 [10]   Num estudo conduzido em 54 países (Tarabar; Young, 2021), a Suíça e o Brasil distinguem-se pela frequência – significativamente superior à média dos demais países – com que modificam suas constituições. Os autores destacam o individualismo e a evitação da incerteza como os principais fatores que influenciam a frequência das alterações constitucionais. Isso sugere que as mudanças constitucionais nem sempre refletem uma mudança na atitude coletiva da sociedade, o que exigiria um compromisso político-constitucional mais efetivo dos vários grupos sociais.

 [11]   Releva considerar o constitucionalismo transformador uma abordagem voltada para a busca progressiva da inclusão democrática e da igualdade substancial, sobretudo por meio da proteção dos direitos sociais (Christiansen, 2007). Nessa perspectiva, concebe-se a Constituição como promessa de mudança e representação jurídica de uma esperança real, e não como um selo de uma ordem estática a ser mantida. No contexto sul-africano, o constitucionalismo transformador enfatiza a relação intrínseca entre direitos sociais, jurisdição e transformações constitucionais, buscando alcançar a igualdade, a dignidade humana e a liberdade.

 [12]   Para compreender a concepção interamericana ou local dos direitos humanos com base numa análise crítica da globalização em paralelo com a glocalização, ver Roudometof (2016).

 [13]   O relatório da Global Peace Index (GPI) de 2023 atribuiu 2,46 pontos ao Brasil. Quanto mais próxima de 1 é a pontuação de um país, mais seguro ele é considerado; quanto mais próxima de 5, mais inseguro. Num conjunto de 163 nações, o Brasil ocupa a 132a posição em matéria de segurança pública (Institute for Economics and Peace, c2023).

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