ISSN 0034-835X

e-ISSN 2596-0466

Revista de Informação Legislativa

Brasília – DF

volume 61

244

outubro a dezembro de 2024

SENADO FEDERAL

Mesa

Biênio 2023 – 2024

Senador Rodrigo Pacheco

PRESIDENTE

Senador Veneziano Vital do Rêgo

PRIMEIRO-VICE-PRESIDENTE

Senador Rodrigo Cunha

SEGUNDO-VICE-PRESIDENTE

Senador Rogério Carvalho

PRIMEIRO-SECRETÁRIO

Senador Weverton

SEGUNDO-SECRETÁRIO

Senador Chico Rodrigues

TERCEIRO-SECRETÁRIO

Senador Styvenson Valentim

QUARTO-SECRETÁRIO

SUPLENTES DE SECRETÁRIO

Senadora Mara Gabrilli

Senadora Ivete da Silveira

Senador Dr. Hiran

Senador Mecias de Jesus

Edição do Senado Federal

Diretora-Geral: Ilana Trombka

Secretário-Geral da Mesa: Gustavo A. Sabóia Vieira

Secretaria de Editoração e Publicações

Diretor: Rafael A. Chervenski da Silva

Coordenação de Edições Técnicas

Coordenador: Aloysio de Britto Vieira

Editor responsável: Aloysio de Britto Vieira. Editor executivo: Raphael Melleiro. Gestão de submissão: Glaucia Cruz. Revisão: Vilma de Sousa e Walfrido Vianna. Editoração: Camila Hott, Gilmar Rodrigues e Rejane Campos.

Missão

A Revista de Informação Legislativa (RIL) é uma publicação trimestral, produzida pela Coordenação de Edições Técnicas do Senado Federal. Publicada desde 1964, a Revista tem divulgado artigos inéditos, predominantemente nas áreas de Direito e de Ciência Política e Relações Internacionais. Sua missão é contribuir para a análise dos grandes temas em discussão na sociedade brasileira e, consequentemente, em debate no Congresso Nacional.

Fundadores

Senador Auro Moura Andrade, Presidente do Senado Federal – 1961-1967

Isaac Brown, Secretário-Geral da Presidência – 1946-1967

Leyla Castello Branco Rangel, Diretora – 1964-1988

Política de acesso e direito de uso

A RIL oferece acesso aberto livre a seu conteúdo (disponível em: https://www12.senado.leg.br/ril), sendo publicada sob licença Creative Commons na modalidade atribuição, uso não comercial e compartilhamento pela mesma licença (CC BY-NC-SA 4.0 DEED). Disponível em: https://creativecommons.org/licenses/by-nc-sa/4.0/

Indexadores

Diadorim – Diretório de Políticas Editoriais das Revistas Científicas Brasileiras, EZB – Elektronische Zeitschriftenbibliothek, Google Scholar, Ibict CCN – Catálogo Coletivo Nacional de Publicações Seriadas, Latindex, Livre – Revistas de Livre Acesso, Portal de Periódicos Capes, Redib – Red Iberoamericana de Innovación y Conocimiento Científico, RVBI – Rede Virtual de Bibliotecas, Ulrichsweb.

Não são objeto de revisão artigos ou segmentos de texto redigidos em língua estrangeira.

Revista de Informação Legislativa / Senado Federal. – v. 1, n. 1 (mar. 1964). – Brasília, DF : Senado Federal, 1964-.

Trimestral.

v. 1-3, n. 1-10, publicada pelo Serviço de Informação Legislativa; v. 3-9, n. 11-33, publicada pela Diretoria de Informação Legislativa; v. 9-50, n. 34-198, publicada pela Subsecretaria de Edições Técnicas; v. 50-, n. 199-, publicada pela Coordenação de Edições Técnicas.

Issn 0034-835X (Impresso)

ISSN 2596-0466 (Online)

1. Direito – Periódico. 2. Ciência Política – Periódico. 3. Relações Internacionais – Periódico. I. Brasil. Congresso. Senado Federal, Coordenação de Edições Técnicas.

CDD 340.05

CDU 34(05)

Coordenação de Edições Técnicas

Senado Federal, Bloco 8, Mezanino, Setor 11

CEP: 70.165-900 – Brasília, DF

Telefones: (61) 3303-3575 e 3303-3576

E-mail: ril@senado.leg.br

Discurso proferido pelo Ministro Gilmar Mendes no XVII Congresso Internacional de Direito Constitucional, em 31/10/2024, no Instituto Brasileiro de Ensino, Desenvolvimento e Pesquisa de Brasília

Laudatio para a investidura de Doctor Honoris Causa a Rodrigo Otavio Soares Pacheco

Gilmar Mendes [1]

Em 15 de janeiro de 1985, a história brasileira viveu um de seus momentos mais emblemáticos. Após vinte e um anos de regime militar, o Colégio Eleitoral instalado na Câmara dos Deputados proclamava a eleição de Tancredo Neves, simbolizando o fim do ciclo autoritário e o renascimento da esperança democrática no País. Era a primeira vez, desde o golpe de 1964, que um civil chegava à Presidência da República, o que representava não apenas uma mudança de governo mas uma verdadeira transição de regime.

Naquele momento histórico, que marcava o ocaso do autoritarismo e o alvorecer da Nova República, Tancredo proferiu palavras que ecoariam como um manifesto pela reconstrução democrática:

a Pátria não é o passado, mas o futuro que construímos com o presente. Não é a aposentadoria dos heróis, mas tarefa a cumprir; é a promoção da justiça, e a justiça se promove com liberdade. Na vida das nações, todos os dias são dias de história, e todos os dias são difíceis. A paz é sempre esquiva conquista da razão política [2].

A razão política evocada por Tancredo encontrava raízes profundas na tradição mineira de fazer política. Em 1955, três décadas antes, em outro momento crítico da República, as sombras do autoritarismo já ameaçavam o horizonte democrático. Naquele ano, o Brasil assistiu atônito a uma tentativa de Golpe Militar que contestava o resultado do pleito eleitoral que elegeria o sucessor de Café Filho. Foi necessário que o então Ministro da Guerra General Henrique Teixeira Lott cercasse o Palácio da Guanabara para garantir a posse do novo presidente eleito.

Após meses de vigência de um Estado de Sítio, em 27 de janeiro de 1956, o Tribunal Superior Eleitoral foi palco de um discurso histórico de diplomação do novo Presidente da República Juscelino Kubitschek de Oliveira. Ao destacar este momento como “o marco final de uma caminhada áspera e terrível”, JK vaticinou que “só se podem incluir no número dos países civilizados aqueles em que as regras do jogo político são invioláveis, depois de aceitas. Só se podem considerar de fato constituídos em nação os povos para os quais a lei é objeto de acatamento” [3].

Essa tradição política mineira, que encontrou em JK e Tancredo seus expoentes mais eloquentes, não se resume a um estilo ou a uma forma de fazer política – representa verdadeira escola de pensamento democrático que combina firmeza de princípios com suavidade de métodos, determinação de propósitos com elegância de formas. Como sintetizou o próprio Tancredo, “o primeiro compromisso de Minas é com a liberdade. […] Liberdade é o outro nome de Minas”  [4].

É nessa linhagem histórica, nesse legado de defesa intransigente da democracia através do diálogo e da moderação, que se insere a figura do Senador Rodrigo Pacheco, cuja trajetória temos a honra de celebrar esta noite. Sua atuação nos momentos mais críticos de nossa história recente demonstra que a razão política mineira não é uma relíquia do passado, mas um instrumento vivo e eficaz de construção democrática.

Rodrigo Otavio Soares Pacheco é natural de Porto Velho, mas foi em Minas Gerais que construiu sua trajetória acadêmica e profissional, que o habilitaria a ocupar a Presidência do Congresso Nacional durante os anos mais desafiadores da ordem democrática conquistada a duras penas pela Constituição de 1988.

Na sua criação em Passos e em Belo Horizonte, Pacheco não só incorporou mas aprimorou a arte da política mineira. Em sua atuação pública, a razão política não se limita a mero exercício de retórica, mas, antes, revela-se prática constante de uma sabedoria política que compreende a democracia não apenas como um conjunto de instituições mas como um delicado exercício de construção de consensos e preservação de valores fundamentais.

Sem pretender alongar-me sobre os quase vinte e cinco anos de vida profissional do homenageado, cabe destacar que ela se inicia com sua formatura em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais em 2000, seguida por uma especialização em Direito Penal Econômico pelo Instituto Brasileiro de Ciências Criminais. Sua atuação como advogado criminalista sempre foi pautada pelos princípios éticos que regem a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB). Destacou-se desde cedo: como o mais jovem advogado a tornar-se Conselheiro Federal, defendeu a atuação da OAB no sentido de promover eleições limpas.

A trajetória política do homenageado não poderia ser diferente. Em seu primeiro mandato como deputado, em 2014, coordenou a bancada do PMDB na Comissão de Constituição e Justiça (CCJ), onde exerceu as funções de vice e posteriormente presidente. Durante seu tempo na Câmara, participou de debates cruciais, como a PEC do Teto dos Gastos Públicos e da Reforma Trabalhista.

Em 2017, foi eleito presidente da CCJ da Câmara dos Deputados (Lima Junior, 2017), período que evidenciou sua capacidade de manter a imparcialidade e conduzir com prudência momentos de elevada tensão política, como nas votações relacionadas a investigações contra o então Presidente Michel Temer.

Em 2018, Rodrigo Pacheco foi eleito o senador mais votado em Minas Gerais (Rodrigo […], 2018), numa demonstração expressiva de que seu perfil moderador e dialogante encontrava ressonância no eleitorado mineiro. Sua ascensão à presidência do Senado Federal em 2021 (Rodrigo […], 2021a), contudo, coincidiria com um dos períodos mais desafiadores da história recente brasileira.

O País encontrava-se numa encruzilhada histórica singular, na qual múltiplas crises se sobrepunham e se retroalimentavam: uma crise sanitária, sem precedentes, com a pandemia de Covid-19, que expunha e aprofundava fragilidades sociais históricas; uma crise política que colocava em xeque os próprios fundamentos do Estado Democrático de Direito; e uma crise social marcada por níveis de polarização que lembravam os momentos mais tensos da República. Esse cenário era ainda mais agravado por um fenômeno próprio de nosso tempo: a instrumentalização das novas tecnologias de comunicação para a disseminação sistemática de desinformação, criando um ambiente de desconfiança generalizada nas instituições democráticas.

As conquistas duramente alcançadas no processo de redemocratização e consolidadas na Constituição de 1988 passaram a enfrentar ameaças concretas e coordenadas. Em tal cenário extraordinariamente desafiador, a gestão de Pacheco à frente do Senado Federal revelou-se um exercício prático daquela razão política de que falava Tancredo Neves. Sua atuação pode ser compreendida a partir de três eixos fundamentais: (i) a defesa do processo eleitoral, (ii) a mediação entre os Poderes e (iii) o enfrentamento de movimentos antidemocráticos.

O primeiro eixo – a defesa do processo eleitoral – manifestou-se de forma contundente já no período que antecedeu o desafiador pleito de 2022. Em 2021, quando a democracia brasileira enfrentava questionamentos sistemáticos de seu sistema eleitoral, Pacheco demonstrou a força serena característica da política mineira. Diante das propostas de voto impresso derrotadas na Câmara dos Deputados, declarou o assunto encerrado de forma definitiva, reafirmando sua confiança inabalável na Justiça Eleitoral (Cunha, 2021). Sua declaração de que “não podemos admitir qualquer tipo de fala, de ato, de menção, que seja um atentado à democracia ou que seja um retrocesso” (Pacheco apud Ramalhoso, 2021) ecoava a tradição de Minas na defesa das instituições democráticas.

Essa postura se fortaleceu durante as eleições de 2022, quando o País enfrentou uma onda sem precedentes de ataques à credibilidade do processo eleitoral. Diante das manifestações de agentes políticos de inclinação totalitária que questionavam a confiabilidade das urnas eletrônicas e da Justiça Eleitoral, Pacheco manteve-se como um porto seguro institucional. O momento mais crítico veio quando a Presidência da República e um partido político apresentaram representação ao TSE questionando votos em cinco modelos de urnas no segundo turno. Sua resposta categórica de que o resultado das urnas era “um fato inquestionável” contribuiu decisivamente para a estabilidade institucional no período pós-eleição (Amaral; Hirabahasi, 2022). Não por acaso, seria posteriormente agraciado com a medalha de Ordem do Mérito Assis Brasil pela “defesa da democracia”, máxima honraria da Justiça Eleitoral (Borges, 2023).

O segundo eixo de sua atuação – a mediação entre os Poderes – revelou-se particularmente crucial num contexto em que uma das estratégias mais perniciosas de erosão democrática se manifestava pelo ataque sistemático à harmonia institucional. A história nos ensina que regimes autoritários frequentemente iniciam seu processo de ascensão por meio do enfraquecimento da independência entre os Poderes e da desmoralização das instituições democráticas. Quando se busca deslegitimar instituições fundamentais como o Supremo Tribunal Federal ou questionar a autoridade do Congresso Nacional, o que está em jogo não é apenas um conflito político circunstancial, mas a própria essência do sistema democrático e do Estado de Direito.

Ao longo dos anos o Senador foi capaz de construir um legado em prol do equilíbrio e fortalecimento das instituições democráticas, contribuindo fortemente para uma nova relação entre os Poderes, uma relação de respeito mútuo e proteção, de produção de consensos com espaço para divergências republicanas. Como presidente do Senado Federal, Sua Excelência sacramentou sua habilidade para o diálogo e a ponderação, mesmo em tempos polarizados. Logo no início de sua presidência, após determinação do Ministro Luís Roberto Barroso e mesmo com manifestações contrárias, oficializou a criação da CPI da Covid-19, afirmando que “decisão judicial se cumpre” (Rodrigo […], 2021b).

Em uma clara demonstração de espírito republicano ao enfatizar a preservação da independência entre os Poderes e a necessidade de superar crises institucionais em prol da democracia, rejeitou um pedido formal do então presidente Jair Bolsonaro para impeachment do Ministro Alexandre de Moraes, fundamentando sua decisão na manifesta ausência de tipicidade e justa causa (Pacheco […], 2021b).

Diante de uma Medida Provisória que alterava o Marco Civil da Internet dificultando a remoção de conteúdos indesejados por provedores e redes sociais – incluídos discursos de ódio e fake news –, diversas manifestações da sociedade civil e pareceres da OAB e da Procuradoria Geral de República apontaram para um cenário de insegurança jurídica e um abalo no desempenho constitucional do Congresso Nacional. Atento a essas questões, o Senador inovou ao impugnar tal medida, fazendo cessar imediatamente seus efeitos jurídicos, preservando, assim, não apenas a integridade do arcabouço legal mas também evitando que plataformas digitais se tornassem instrumentos ainda maiores de desinformação e violência (Pacheco […], 2021a).

Ainda acerca de suas contribuições para a Justiça brasileira, Sua Excelência teve papel preponderante na aprovação do PL 5.919/2019, que criou o Tribunal Regional Federal da 6a Região (Criação […], 2021). Tal iniciativa visou a acelerar decisões judiciais ao concentrar demandas federais oriundas de 583 municípios mineiros em um novo órgão, promovendo um avanço necessário no sistema judiciário, que se traduz em maior celeridade e eficiência na resolução de litígios. Essa atuação em prol do fortalecimento institucional demonstrou que a defesa da harmonia entre os Poderes não se faz apenas com palavras, mas com ações concretas que fortalecem o tecido democrático da República.

Foi precisamente essa compreensão profunda da interdependência entre os Poderes que preparou o terreno para o terceiro eixo fundamental de sua atuação: o enfrentamento direto e decidido dos movimentos antidemocráticos. Se a mediação entre os Poderes representa a face construtiva da defesa democrática, o confronto dos movimentos que ameaçam a ordem constitucional representa sua face protetiva. Ambos são essenciais e complementares na preservação do Estado Democrático de Direito.

Dias antes da mancha que cairia sobre a história em 8 de janeiro de 2023 – o dia da infâmia –, Pacheco discursou ser “possível que esse tenha sido o processo eleitoral mais importante da história após a redemocratização”, especialmente porque, “nas eleições de 2022, a democracia brasileira foi testada e saiu vitoriosa”, de forma que “os três Poderes da República se encontram reunidos no Congresso, em harmonia e em equilíbrio” (Pacheco apud Amato; Cassela, 2023). Ao criar uma CPI para investigar os ataques de 8 de janeiro, novamente o Senador não apenas reafirmou seu compromisso com a justiça mas também enfatizou a necessidade de pacificação social, que, segundo ele, “não se confunde com inércia ou leniência” (Pacheco apud Pinotti, 2023).

Não fosse isso bastante, após ataques e ameaças de descumprimento das decisões judiciais brasileiras por parte de Elon Musk, mais uma vez o presidente do Senado defendeu a soberania brasileira e seus Poderes, enfatizando que a discussão sobre uma legislação contra as fake news é imprescindível para estabelecer diretrizes que não cerceiem a liberdade de expressão, mas que promovam o uso responsável das plataformas digitais, prevenindo a disseminação de discursos de ódio e a manipulação de informações que possam comprometer as instituições democráticas (Abel; Sabóia, 2024).

Mais recentemente, ao contrariar mais uma vez a ala antidemocrática, o homenageado reafirmou sua posição ao manifestar-se pela inconstitucionalidade da PEC 28/2024, que propõe a revisão de decisões do STF pelo Congresso, invertendo a lógica de controle contramajoritário estabelecida pela Constituição, um retrocesso inaceitável para a democracia brasileira (Christian, 2024).

Ademais, sua advertência acerca do Projeto de Lei 4.754, de 2016, que institui um tipo genérico de crime de responsabilidade para ministros do STF por “usurpação de competência”, também demonstra um compromisso inabalável com a defesa da autonomia judicial e a integridade das instituições democráticas. Materializa-se então na fala por ele proferida em evento no Conselho da Justiça Federal: “deixar claro o compromisso com a democracia, com o Estado de Direito e esse compromisso definitivamente não se faz sem o absoluto respeito ao Poder Judiciário” (Pacheco apud Farias, 2022).

Esta trajetória de coerência e firmeza na defesa das instituições democráticas transcende o exercício rotineiro da política para se estabelecer como um legado fundamental de Rodrigo Pacheco para a ordem constitucional brasileira pós-1988. O apego à institucionalidade, longe de ser uma trivialidade burocrática, representa a própria essência do desenvolvimento civilizatório das nações. Como demonstram Daron Acemoglu e James Robinson, recentemente laureados com o Prêmio Nobel de Economia, as instituições políticas constituem a própria arquitetura do progresso social: são elas que estabelecem as regras do jogo democrático, modulam os incentivos na política e determinam não apenas como o poder é exercido mas como ele se submete aos controles necessários para a preservação da liberdade. A defesa intransigente das instituições democráticas, portanto, não é mera opção política – é a própria garantia de que o desenvolvimento econômico e social possa florescer em terreno fértil de estabilidade e previsibilidade jurídica.

Mais que um conjunto de posicionamentos circunstanciais, a atuação do Senador Rodrigo Pacheco representa a continuidade e o fortalecimento da democracia não apenas como um regime político, mas como um valor civilizatório a ser constantemente cultivado e protegido.

Na esteira de uma tradição mantida pelo IDP há duas décadas – com a concessão do título de Doutor Honnoris Causa a personalidades como Miguel Reale, Moreira Alves, Paulo Brossard, Sigmaringa Seixas, Gunther Teubner, Albert Fishlow, Michel Temer, Nelson Jobim, José Sarney e tantos outros –, o exemplo de Rodrigo Pacheco precisa, mais do que nunca, ser homenageado e prestigiado. Isso para que nunca seja esquecida a superação de períodos obscuros da democracia e para que nunca sejam desconsiderados os direitos e garantias constitucionais.

Em nome do IDP e da população brasileira, é preciso reconhecer que a defesa da democracia, em seus momentos mais desafiadores, encontrou na sensatez, na ponderação e no diálogo os instrumentos mais eficazes de sua preservação. A atuação do Senador Rodrigo Pacheco demonstrou que a intransigência com os valores democráticos não significa radicalização ou intempestividade; pelo contrário, manifesta-se através daquela peculiar sabedoria política que caracteriza a tradição mineira.

Como bem capta uma poesia secularmente conhecida em Minas Gerais e atribuída ao poeta José B. Queiroz, “um bom mineiro não laça boi com embira, não dá rasteira no vento, não pisa no escuro, não anda no molhado, não estica conversa com estranhos, só acredita na fumaça quando vê o fogo, só arrisca quando tem certeza, não troca um pássaro na mão por dois voando”.

Essa sabedoria ancestral foi profundamente corporificada na atuação de um homem público que, podemos afirmar, tornou-se verdadeiro paradigma de defesa da democracia nacional. Um homem público se manifesta na prudência sem tibieza, no cuidado sem medo, na firmeza sem autoritarismo.

A razão política de que falava Tancredo Neves – essa esquiva conquista que demanda constante cultivo – encontrou nas palavras e ações do Senador Rodrigo Pacheco sua mais vigorosa expressão contemporânea. Nos momentos cruciais em que a democracia brasileira foi posta à prova, a tradição política mineira mostrou, por sua atuação, sua face mais nobre: aquela que compreende que a verdadeira força não está no grito, mas na firmeza serena; não na ruptura, mas na capacidade de construir pontes; não na polarização, mas na habilidade de promover convergências sem abrir mão de princípios fundamentais.

Por tudo isso, ao conceder-lhe o título de Doutor Honoris Causa, o IDP não apenas reconhece uma trajetória individual mas reafirma seu compromisso com os valores mais elevados da tradição republicana brasileira. Que seu exemplo continue a inspirar as novas gerações, mostrando que é possível ser firme sem ser inflexível, ser forte sem ser autoritário, ser decidido sem ser imprudente.

Esta é a verdadeira lição da razão política que Rodrigo Pacheco tão bem encarna: a compreensão de que a democracia, mais que um regime político, é uma conquista civilizatória que demanda constante vigilância e devotada proteção.

Muito obrigado!

Referências

ABEL, Victoria; SABÓIA, Gabriel. Musk x Moraes: no Senado, Pacheco considera ‘inevitável’ aprovação de projeto que regulamenta redes sociais. O Globo, [s. l.], 8 abr. 2024. Política. Disponível em: https://oglobo.globo.com/politica/noticia/2024/04/08/apos-briga-de-musk-e-moraes-pacheco-considera-inevitavel-aprovacao-de-projeto-que-regulamenta-redes-sociais.ghtml. Acesso em: 5 dez. 2024.

AMARAL, Luciana; HIRABAHASI, Gabriel. Pacheco diz que vitória de Lula é “inquestionável” após contestação de Bolsonaro e PL. CNN Brasil, Brasília, DF, 22 nov. 2022. Política. Disponível em: https://www.cnnbrasil.com.br/politica/pacheco-diz-que-vitoria-de-lula-e-inquestionavel-apos-contestacao-de-bolsonaro-e-pl/. Acesso em: 5 dez. 2024.

AMATO, Fábio; CASSELA, Vinícius. Pacheco diz que compromisso do Congresso com a democracia é ‘imperturbável’ e defende ‘pacificação’ do país. G1, Brasília, DF, 1o jan. 2023. Política. Disponível em: https://g1.globo.com/politica/noticia/2023/01/01/pacheco-diz-que-compromisso-do-congresso-com-a-democracia-e-imperturbavel-e-defende-pacificacao-do-pais.ghtml. Acesso em: 5 dez. 2024.

BORGES, Iara Farias. Pacheco recebe medalha Ordem do Mérito do TSE por atuação em defesa da democracia. Rádio Senado, Brasília, DF, 8 mar. 2023. 1 áudio (ca. 3 min). Disponível em: https://www12.senado.leg.br/radio/1/noticia/2023/03/08/pacheco-recebe-medalha-ordem-do-merito-do-tse-por-atuacao-em-defesa-da-democracia. Acesso em: 5 dez. 2024.

CHRISTIAN, Hérica. Pacheco alerta para inconstitucionalidade de PECs de deputados sobre o STF. Agência Senado, Brasília, DF, 14 out. 2024. 1 áudio (ca. 3 min). Disponível em: https://www12.senado.leg.br/noticias/audios/2024/10/pacheco-alerta-para-inconstitucionalidade-de-pecs-de-deputados-sobre-o-stf. Acesso em: 5 dez. 2024.

CRIAÇÃO do TRF-6, em Minas, é sancionada em cerimônia com Pacheco e Anastasia. Agência Senado, Brasília, DF, 21 out. 2021. Disponível em: https://www12.senado.leg.br/noticias/materias/2021/10/21/criacao-do-trf-6-em-minas-e-sancionada-em-cerimonia-com-pacheco-e-anastasia. Acesso em: 5 dez. 2024.

CUNHA, Marcella. Pacheco: voto impresso é assunto encerrado. Agência Senado, Brasília, DF, 11 ago. 2021. 1 áudio (ca. 2 min). Disponível em: https://www12.senado.leg.br/noticias/audios/2021/08/pacheco-voto-impresso-e-assunto-encerrado. Acesso em: 5 dez. 2024.

FARIAS, Carolina. “Compromisso com a democracia precisa respeitar Poder Judiciário”, diz Pacheco em evento. CNN Brasil, São Paulo, 19 maio 2022. Política. Disponível em: https://www.cnnbrasil.com.br/politica/compromisso-com-a-democracia-precisa-respeitar-poder-judiciario-diz-pacheco-em-evento/. Acesso em: 5 dez. 2024.

LIMA JUNIOR, Janary Melo. Comissão de Constituição e Justiça será presidida pelo deputado Rodrigo Pacheco. Agência Câmara de Notícias, Brasília, DF, 23 mar. 2017. Disponível em: https://www.camara.leg.br/noticias/510065-comissao-de-constituicao-e-justica-sera-presidida-pelo-deputado-rodrigo-pacheco. Acesso em: 5 dez. 2024.

PACHECO rejeita MP de Bolsonaro que alteraria o Marco Civil da Internet. Gazeta do Povo, [s. l.], 14 set. 2021a. Disponível em: https://www.gazetadopovo.com.br/vida-e-cidadania/breves/pacheco-rejeita-mp-de-bolsonaro-que-alteraria-o-marco-civil-da-internet/. Acesso em: 5 dez. 2024.

PACHECO rejeita pedido de Bolsonaro por impeachment de Moraes. Agência Senado, Brasília, DF, 25 ago. 2021b. Disponível em: https://www12.senado.leg.br/noticias/materias/2021/08/25/pacheco-rejeita-pedido-de-bolsonaro-por-impeachment-de-moraes. Acesso em: 5 dez. 2024.

PINOTTI, Fernanda. Consequências jurídicas têm de ser muito severas, diz Pacheco. CNN Brasil, São Paulo, 10 jan. 2023. Política. Disponível em: https://www.cnnbrasil.com.br/politica/consequencias-juridicas-tem-de-ser-muito-severas-diz-pacheco/. Acesso em: 5 dez. 2024.

PINTO, Luíza Helena Nunes (org.). Discursos selecionados do presidente Juscelino Kubitschek. Brasília, DF: Fundação Alexandre de Gusmão, 2010. Disponível em: https://www.portalentretextos.com.br/files/online_books/discursos_selecionados_do_presidente_juscelino_kubitschek.pdf. Acesso em: 5 dez. 2024.

RAMALHOSO, Wellington. Eleições são inegociáveis e não podemos admitir retrocesso, diz Pacheco. CNN Brasil, São Paulo, 9 jul. 2021. Política. Disponível em: https://preprod.cnnbrasil.com.br/politica/eleicoes-sao-inegociaveis-e-nao-podemos-admitir-retrocesso-diz-pacheco/. Acesso em: 5 dez. 2024.

RODRIGO Pacheco, do DEM, e Carlos Viana, do PHS, são eleitos senadores por Minas Gerais. G1, [s. l.], 7 out. 2018. Disponível em: https://g1.globo.com/mg/minas-gerais/eleicoes/2018/noticia/2018/10/07/rodrigo-pacheco-do-dem-e-carlos-viana-do-phs-sao-eleitos-senadores-por-minas-gerais.ghtml. Acesso em: 5 dez. 2024.

RODRIGO Pacheco é o novo presidente do Senado. Agência Senado, Brasília, DF, 1o fev. 2021a. Disponível em: https://www12.senado.leg.br/noticias/materias/2021/02/01/rodrigo-pacheco-e-o-novo-presidente-do-senado. Acesso em: 5 dez. 2024.

RODRIGO Pacheco sobre CPI: “decisão judicial se cumpre”. Agência Senado, Brasília, DF, 8 abr. 2021b. Disponível em: https://www12.senado.leg.br/institucional/presidencia/noticia/rodrigo-pacheco/rodrigo-pacheco-sobre-cpi-201cdecisao-judicial-se-cumpre201d. Acesso em: 5 dez. 2024.

TANCREDO Neves: pensamentos e fatos. 2. ed. Brasília, DF: Fundação Ulysses Guimarães, 2013. (O pensamento político brasileiro, v. 1). Disponível em: https://fundacaoulysses.org.br/wp-content/uploads/2022/08/1397141567-vol-01-tancredo-neves.pdf. Acesso em: 5 dez. 2024.

Responsabilidade e licenciamento

O conteúdo deste texto é de responsabilidade exclusiva de seu(s) autor(es) e está publicado sob a licença Creative Commons na modalidade atribuição, uso não comercial e compartilhamento pela mesma licença (CC BY-NC-SA 4.0 DEED). Disponível em: https://creativecommons.org/licenses/by-nc-sa/4.0/

Notas

 [1]   Gilmar Ferreira Mendes é doutor em Direito pela Universidade de Münster, Münster, Alemanha; professor de Direito Constitucional dos programas de graduação e pós-graduação da Faculdade de Direito da Universidade de Brasília e do Instituto Brasileiro de Ensino, Desenvolvimento e Pesquisa, Brasília, DF, Brasil; ministro do Supremo Tribunal Federal, Brasília, DF, Brasil. E-mail: ministro.gilmar@stf.jus.br

 [2]   Trecho de discurso após proclamado o resultado da eleição à Presidência da República no Colégio Eleitoral, no Plenário da Câmara dos Deputados, em Brasília, em 15/1/1985 (Tancredo […], 2013, p. 314).

 [3]   Trecho de discurso proferido no Tribunal Superior Eleitoral, ao ser diplomado Presidente da República em 27/1/1956 (Pinto, 2010, p. 9-10).

 [4]   Discurso de posse no cargo de governador do estado de Minas Gerais, no Palácio da Liberdade, em 15/3/1983 (Tancredo […], 2013, p. 248).

Por uma cultura jurídica decolonial: o pensamento colonizador e a necessidade de uma formação pluralista da magistratura brasileira

For a decolonial legal culture: colonizing thinking and the need for pluralistic training of the Brazilian magistracy

Hugo Abas Frazão [1]

Resumo

O artigo investiga o legado do pensamento colonizador na cultura jurídica brasileira e suas manifestações na desigualdade social. Fortalece essa perspectiva a apresentação de decisões da Corte Interamericana de Direitos Humanos que evidenciam a persistência das discriminações étnico-raciais e socioeconômicas no País. Com abordagens do Direito Constitucional Comparado e da História do Direito, o estudo confronta o pensamento hegemônico e o plural, bem como as constituições simbólicas e as transformadoras. Ancorado no princípio da igualdade e na apreciação da diversidade das culturas jurídicas, sugere que o constitucionalismo cultural é uma ferramenta potente para desconstruir o pensamento colonizador. Com o objetivo de propiciar a transformação decolonial [2] do (e desde o) Judiciário, afirma a necessidade da contínua formação dos juízes em Direitos Humanos. Conclui que a internalização do pensamento decolonial e o respeito aos direitos humanos na educação jurídica é crucial para formar um Judiciário mais inclusivo e comprometido com a justiça e a equidade.

Palavras-chave: Direito Constitucional Comparado; cultura jurídica; constitucionalismo cultural; direitos humanos; desigualdade social.

Abstract

This article investigates the legacy of colonizing thinking in Brazilian legal culture and its manifestations in social inequality. This perspective is reinforced by the presentation of decisions by the Inter-American Court of Human Rights that demonstrate the persistence of ethnic-racial and socioeconomic discrimination in the country. Using approaches from Comparative Constitutional Law and the History of Law, the study confronts hegemonic and plural thinking, as well as symbolic and transformative constitutions. Anchored in the principle of equality and in the appreciation of the diversity of legal cultures, it suggests that cultural constitutionalism is a powerful tool for deconstructing the colonizing thinking. With the aim of fostering the decolonial transformation of (and from) the Judiciary, it affirms the need for continuous training of judges in Human Rights. It concludes that the internalization of decolonial thinking and respect for human rights in legal education is crucial to forming a more inclusive Judiciary committed to justice and equity.

Keywords: comparative Constitutional Law; Brazilian legal culture; cultural constitutionalism; human rights; social inequality.

Recebido em 1/11/23

Aprovado em 11/3/24

DOI: https://doi.org/10.70015/ril_v61_n244_p21

1   Introdução: o retrato da desigualdade na sociedade brasileira

Após a transferência da monarquia portuguesa para o Brasil em 1808, o príncipe dom João promoveu estímulos à produção artística, científica e cultural da sua colônia. Uma de suas iniciativas foi patrocinar a vinda de uma missão artística francesa (Trevisan, 2007) para o Rio de Janeiro, com o objetivo de ensinar artes plásticas na cidade que à época se tinha tornado a capital do Reino Unido de Portugal e Algarve. Entre os participantes da missão destacou-se Jean-Baptiste Debret.

Debret testemunhou a coroação de dom Pedro e o surgimento do Império brasileiro após a independência em 1822. Ao retratar em pormenores a vida no Brasil nas primeiras décadas do século XIX, o artista não se limitou a registrar a vida da corte portuguesa; sua obra oferece uma perspectiva única sobre as desigualdades sociais, em especial sobre o tratamento brutal dispensado aos escravos por seus senhores brancos – ou pardos, excepcionalmente, e apenas se dotados de pele clara (Pessoa, 2007, p. 210).

Essas desigualdades ainda afligem o Brasil (Frazão, c2024): a realidade continua amarrada a estruturas de poder e a desigualdades equiparáveis às que Debret registrou em suas telas. Contudo, em contraste com o passado colonial, a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB), já em seu preâmbulo, estabelece a igualdade e a justiça “como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos” (Brasil, [2024]).

O fotógrafo Sebastião Salgado atualiza o quadro pintado por Debret ao retratar as persistentes desigualdades e situações de marginalização. Sua obra documenta as condições de vida das populações indígenas e tradicionais da Amazônia, comunidades que não raro convivem com ameaças de extinção (Fernandes, 2021) devidas aos interesses econômicos de exploração frequentemente ilegal da natureza.

Contudo, as populações tradicionais não estão confinadas à região amazônica, mas espalhadas por todo o território nacional – como as comunidades quilombolas, constituídas por descendentes de escravos que buscaram refúgio em assentamentos chamados quilombos; localizados principalmente no Nordeste (Dib, [201-]), representam uma manifestação emblemática de resistência cultural e histórica em face dos senhores escravocratas. Hoje, continuam a enfrentar uma série de riscos à própria vida e cultura [3].

Além disso, a desigualdade social não está confinada às áreas rurais. Nas metrópoles, os sem-teto testemunham a persistente realidade de marginalização [4], que contrasta com a opulência das áreas ricas de cidades como São Paulo, Brasília e Rio de Janeiro. Nesta cidade internacionalmente conhecida por ícones urbanos como Copacabana, as favelas revelam, de forma contundente, a dicotomia urbanística, reflexo da marginalização de “grupos sociais caracterizados pela exclusão, pobreza e privação ou ineficácia no atendimento dos direitos sociais” (Catão, 2015, p. 1.002).

A desigualdade social reflete-se também na relutante presença de vastos latifúndios improdutivos ou subaproveitados, tanto em contextos rurais quanto urbanos [5]. Extensões de terra ociosas, de algum modo, constituem um “legado da era colonial” (Alcantara Filho; Fontes, 2009), na medida em que desprezam o potencial econômico nacional em prol da elite aristocrática. A tal contraste soma-se a discriminação das comunidades mais vulneráveis, que, por falhas na educação e outras políticas de Estado, são impedidas de contribuir para o desenvolvimento.

Nesse cenário, surge uma questão-chave: saber como as assimetrias entre incluídos e excluídos sociais são percebidas e abordadas sob a perspectiva da cultura jurídica, do constitucionalismo e da decolonização, tomada como desconstrução do legado colonial e elitista.

Esta investigação fundamenta-se em três conceitos-chave: cultura jurídica, constitucionalismo e decolonização. Busca-se compreender a relação entre esses conceitos e sua influência nas estruturas de poder que perpetuam a desigualdade. O objetivo central é esboçar uma perspectiva que elucide a superação desse legado com a aplicação do Direito Constitucional Comparado e dos Direitos Humanos, e orientar o Brasil rumo a uma sociedade mais inclusiva e atenta à proteção dos direitos sociais.

2   A cultura jurídica colonial e a contemporânea

A cultura jurídica compõe-se de um mosaico de valores, crenças e práticas compartilhadas por uma comunidade (Herklotz, 2023, p. 6, 11, 13). Marcados por fatores históricos, sociais, políticos e religiosos, eles determinam a maneira como o Direito é concebido, interpretado e aplicado, e refletem o estilo particular de percepção de justiça de um coletivo social (Kenny, 2023, p. 12, 16, 20, 25). Dinâmica e adaptável, a cultura jurídica está em constante transformação (Luther, 2020) e, ainda que se busque clareza e precisão, a dimensão cultural dos conceitos pode não ser facilmente apreendida. Com base na inter ou na transdisciplinaridade, compete aos juristas o exame atento de como o Direito representa as relações sociais.

Estabelecer paralelos entre ambientes jurídicos diversos é tarefa complexa, sobretudo ao se considerar o legado colonial. Embora possam existir dinâmicas causais semelhantes entre os países, cada cultura jurídica guarda peculiaridades, e com frequência um só país pode apresentar múltiplas tradições jurídicas devido ao pluralismo cultural que o caracteriza. Há áreas, porém, em que se podem observar convergências; um exemplo claro é a proteção às liberdades fundamentais e aos direitos sociais na América Latina e no Caribe.

A diversidade das culturas jurídicas reflete a riqueza do Direito e é essencial para combater discriminações enraizadas. Se essas prerrogativas não forem reconhecidas, corre-se o risco de uma visão cultural do Direito prevalecer sobre outra, comprometendo o equilíbrio, que resulta de um processo histórico e entrelaça-se com diferentes contextos culturais, geográficos ou intergeracionais. A riqueza reside na multiplicidade de pontos de vista sobre o Direito e na capacidade de transmitir essa pluralidade de geração em geração, como patrimônio cultural.

Contudo, quando influenciada pelo legado colonial, a cultura jurídica alinha-se a uma visão aristocrática do poder, que carrega valores que não favorecem a equidade e perpetuam práticas de discriminação e subordinação. Em tais cenários, o Estado pode mostrar-se débil diante de poderes particulares. Diferentemente, quando recebe a influência dos princípios democráticos, a cultura jurídica promove a igualdade, a mobilidade e o equilíbrio de poder. Nessa hipótese, o Estado torna-se força soberana e toda a sociedade prospera [6].

Uma genuína transição democrática no Brasil ainda carece de desfecho e, para que ocorra, deve ser acompanhada de uma reavaliação constante da cultura jurídica, com o propósito de ressignificá-la com inclusividade e pluralidade, pois a diversidade de atores contribui para a promoção da interculturalidade e para a evolução das dinâmicas de poder (Autant-Dorier, 2015).

Numa análise crítica do processo de transição democrática, é fundamental questionar-lhe a substância em vez da forma. Se permanecer apenas simbólica e superficial, a transição corre o risco de ser monopolizada por um grupo dominante e de se perpetuarem as estruturas e tradições de uma elite aristocrática; e a forma jurídica pode tornar-se, então, inadequada para encapsular e representar toda a sociedade. Isso se alinha com a teoria de Neves (1992), que desenvolve argumentos sobre relações excludentes de subintegração e superintegração, as quais impedem o surgimento de uma esfera pública em que todos os cidadãos estejam igualmente integrados. Diante desse fenômeno, que pode levar a um processo definível como desconstitucionalizante, estruturas legais e constitucionais tornam-se ineficazes ou são modificadas para proteger e perpetuar os fatores reais de poder (Neves, 1996, p. 323-324). Assim, as vozes das minorias não raro permanecem à margem, o que limita a capacidade de reconhecer e disseminar suas tradições e identidades, a despeito da consolidação formal dos princípios do constitucionalismo liberal-democrático.

Por meio da investigação histórica, evidencia-se que no Brasil as marcas da desigualdade têm raízes no período colonial, durante o qual as elites subjugaram física e psicologicamente populações indígenas e africanas, e esse legado de opressão e violência integrou-se à trajetória do País como elemento fundamental.

Gilberto Freyre é uma figura indispensável para compreender as nuances históricas e sociais do Brasil. Em sua principal obra, Casa-grande & senzala (Freyre, 2001), formula o conceito de democracia racial e, numa análise audaciosa – e não isenta de polêmicas – da sociedade colonial, postula uma espécie de “pacificação” entre as dinâmicas de poder das elites e as massas subalternas, visão açucarada das profundas assimetrias estruturais e das tensões raciais presentes na sociedade brasileira (Moura, 1988, p. 101). Dentre as vozes dissonantes destaca-se a de Darcy Ribeiro, que, em O povo brasileiro: a formação e o sentido do Brasil (Ribeiro, 1995), questiona a narrativa idealizada de Freyre ao argumentar que o retrato de uma nação coesa e conciliada é um mito que mascara uma violenta estratificação sociopolítica. O próprio tecido social do País teria sido constituído num processo político tumultuado que procurou homogeneizar a multiplicidade de identidades presentes no território à custa de violência e coerção. Segundo Ribeiro (1995), as elites dominantes adotaram a violência como principal meio de moldar a construção do Brasil como Estado e nação.

Nas estruturas econômicas da colônia portuguesa na América são notáveis as dinâmicas de poder assimétrico. No centro das desigualdades está a violência do sistema escravista ligado às culturas tropicais, que explora de modo brutal a mão de obra de origem africana e canaliza os lucros gerados para a compra de bens manufaturados provenientes dos centros metropolitanos europeus; nesse período, releva a monocultura da cana-de-açúcar, catalisadora da concentração de renda que consolidou a riqueza da elite terratenente. Apesar de as fases de boom econômico do açúcar se terem alternado com períodos de recessão até seu declínio, a hierarquia socioeconômica produzida pelas práticas de exploração escravista ainda perdura sob a forma de discriminação e desigualdade (Furtado, 1959) [7]. Entre o presente e as sombras do passado colonialista há um desafio não resolvido na construção da identidade democrática e um obstáculo significativo para a formação de uma consciência histórica coletiva (Ribeiro, 1995, p. 108). Questiona-se: como as marcas desse passado, tantas vezes negligenciadas, se manifestam no atual cenário? Embora se evidencie uma mudança na percepção e na identidade do povo brasileiro, é possível indagar em que medida as elites se transformaram ou se mantiveram fiéis às suas origens de desigualdade e privilégio (Ribeiro, 1995, p. 20).

No contexto dos estudos sobre a ontologia histórico-social do Brasil, Carvalho (2005) analisa de forma incisiva a persistência de padrões socioculturais derivados de séculos de escravidão e dominação colonial. Sua interpretação não se concentra apenas nas cicatrizes deixadas por tais períodos, mas examina, em termos dialéticos, como a sociedade mantém certas práticas e valores. Essa persistência, como sugere Carvalho (2005), não deve ser entendida como herança passiva, mas como a reprodução ativa de modelos que influenciam profundamente a estrutura da sociedade, inclusive a oposição entre as elites e o povo. De acordo com Carvalho (2005, p. 13),

[q]uatro séculos de prática escravista e três séculos de colônia não passam em vão. Não se trata de dizer que somos prisioneiros do passado, que o passado nos condena e que, portanto, não temos responsabilidade pelo presente. Trata-se de reconhecer a força de tradições, a persistência de valores, a reprodução de práticas de sociabilidade. Essas tradições, valores e práticas sobrevivem até mesmo a mudanças estruturais na demografia, na economia, na educação. Ou, o que é mais grave, afetam a natureza mesma dessas mudanças no sentido de desvirtuar seu efeito transformador. É nesse sentido que digo persistirem até hoje as consequências da experiência colonial e escravista. Não gosto de jogar a culpa nas elites exclusivamente. Essa atitude equivale a desqualificar o povo, pois o coloca em posição de vítima indefesa. Como já dizia Nabuco, o grande mal da escravidão no Brasil foi que seus valores permearam a sociedade de alto a baixo e que o cidadão brasileiro traz dentro de si a dialética do senhor e do escravo.

Num ambiente dominado pela visão elitista, é inevitável que se chegue a uma concepção restrita do que é socialmente aceito, guiada sobretudo pelos centros de poder. Na dialética jurídico-política, a estreiteza na proteção dos direitos continua a propiciar terreno fértil para discriminações sistemáticas contra grupos vulneráveis. Na decisão do caso Trabalhadores da Fazenda Brasil Verde vs. Brasil em 20/10/2016, a Corte Interamericana de Direitos Humanos (Corte IDH) ofereceu uma prova irrefutável desse problema [8]: uma complexa intersecção de fatores discriminatórios, com empregados afro-brasileiros oriundos de regiões desfavorecidas, afligidos por condições socioeconômicas precárias e em risco de trabalho forçado ou subalterno (Corte Interamericana de Direitos Humanos, 2016). A Corte IDH observou que esses trabalhadores, em sua maioria analfabeta ou com pouca instrução, foram recrutados por meio de promessas fraudulentas, um modus operandi que o governo já havia reconhecido como parte de um fenômeno mais amplo de “trabalho escravo” desde 1995. Essa condição evidenciou tanto a persistência de práticas discriminatórias enraizadas quanto a complexidade de sua erradicação:

Em 20 de outubro de 2016 a Corte Interamericana de Direitos Humanos proferiu Sentença no caso Trabalhadores da Fazenda Brasil Verde Vs. Brasil, por meio da qual declarou o Estado brasileiro internacionalmente responsável pela violação de: i) o direito a não ser submetido a escravidão e tráfico de pessoas, estabelecido no artigo 6.1 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, em relação aos artigos 1.1, 3, 5, 7, 11, 22 e 19 do mesmo instrumento; ii) o artigo 6.1 da Convenção Americana, em relação ao artigo 1.1 do mesmo instrumento, ocorrida no marco de uma situação de discriminação estrutural histórica em razão da posição econômica; iii) as garantias judiciais de devida diligência e de prazo razoável, previstas no artigo 8.1 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, em relação ao artigo 1.1 do mesmo instrumento e, iv) o direito à proteção judicial, previsto no artigo 25 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, em relação aos artigos 1.1 e 2 do mesmo instrumento. Por último, a Corte ordenou ao Estado a adoção de diversas medidas de reparação (Corte Interamericana de Direitos Humanos, 2016, p. 1).

Com efeito, o patrimônio cultural hegemônico expõe o País a potenciais condenações internacionais, e esse desafio envolve tanto a compreensão conceitual quanto o método de aplicação da cultura jurídica. Persiste o patrimonialismo, sistema de poder que perpetua privilégios e estruturas sociais – em muitos casos racistas – que impedem a concretização dos ideais democráticos previstos na CRFB (Faoro, 2021). Para entender o exercício da realpolitik que obscureceu as etnias e culturas no debate público, é fundamental integrar as vozes dos excluídos, a fim de se analisarem com precisão as dinâmicas próprias de cada forma de exclusão. Caso contrário, uma visão limitada do patrimônio cultural pode impedir o sistema jurídico doméstico de reconhecer e combater de modo adequado as discriminações estruturais. Em outras palavras, a aderência a apenas um viés de cultura jurídica torna invisíveis ou irrelevantes as discriminações complexas, como se não fossem dignas de atenção. Dessa forma, a jurisprudência corre o risco de estar despreparada ou relutante para intervir em casos em que práticas discriminatórias perpetuam o ciclo de desigualdade e injustiça.

Quando a estrutura de poder se inclina para o individualismo ou favorece a hegemonia de um grupo específico, a riqueza e a diversidade culturais tendem a ser negligenciadas, comprometendo a aspiração a uma verdadeira democracia cultural. Assim, numa perspectiva pós-colonial, é essencial promover um diálogo que não apenas reconheça as diferenças mas também as proteja das inclinações aristocráticas (Autant-Dorier, 2015, p. 8).

3   Simbólico e elitista? Uma avaliação crítica do constitucionalismo brasileiro

Nas ilustrações de Jean-Baptiste Debret, à contundente representação dos escravizados contrapõe-se a existência confortável dos senhores de tez clara. De forma análoga, as imagens capturadas por Sebastião Salgado e situadas num contexto temporal distinto sublinham as desigualdades persistentes – em especial a marginalização dos povos tradicionais e das minorias étnico-raciais. Essa relação do passado com o presente suscita um questionamento: como as marcantes desigualdades foram contempladas sob a égide dos conceitos de cultura jurídica, constitucionalismo e decolonialidade?

Entre 2008 e 2019, a esfera judiciária federal desvelou uma discrepância não antecipada entre denúncias formalizadas e efetivas condenações relativas à prática de trabalho análogo à escravidão: apenas 4,2% dos imputados tinham sido de fato condenados. A análise da “lista negra” evidencia a concentração de casos em regiões do Pará, Minas Gerais e Mato Grosso, e confirma que determinadas áreas geográficas sofrem mais intensamente os efeitos do legado colonial (Desproporção […], 2021).

No âmbito das deliberações da Corte IDH, pesam contra o Estado brasileiro graves condenações relacionadas a discriminações de cunho étnico, racial e socioeconômico. O caso Trabalhadores da Fazenda Rio Verde vs. Brasil revela a realidade do trabalho análogo à escravidão de que padecem frequentemente cidadãos em situação de vulnerabilidade, muitos dos quais em busca de trabalho, mesmo que em condições aviltantes. Essa realidade entrecruza-se com os desafios cotidianos das coletividades indígenas, tal como ilustra o litígio Povo Indígena Xucuru e seus membros vs. Brasil (Corte Interamericana de Direitos Humanos, 2018); nele a Corte IDH reconheceu aspectos de discriminação de caráter sistêmico, ameaças à existência oriundas de contendas territoriais e afrontas ao patrimônio cultural.

Em paralelo, no caso Favela Nova Brasília vs. Brasil (Corte Interamericana de Direitos Humanos, 2017), a Corte IDH ressaltou as execuções extrajudiciais em favelas, sobretudo de indivíduos de ascendência africana e oriundos das camadas socioeconômicas menos favorecidas, reiteradamente alijados de iniciativas políticas de equalização de oportunidades. Em Gomes Lund e outros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil (Corte Interamericana de Direitos Humanos, 2010), evocaram-se os tempos nebulosos de ditadura militar, marcados por detenções sem fundamento e atos de violência. Ainda que com nuances distintas, as condenações evidenciam as iniquidades recorrentemente veladas pela legalidade e pela autoridade estatal. No litígio Comunidades quilombolas de Alcântara vs. Brasil (que aguarda prolação de sentença pela Corte IDH), 152 coletividades quilombolas imputam ao Estado brasileiro transgressões a seus direitos, que englobam questões como a inexistência de titulação territorial e a omissão de consulta prévia acerca da instalação do Centro de Lançamento de Alcântara.

Na Declaração de Brasília, de 27/4/2023 (Brasil, 2023), o Estado brasileiro reconheceu os membros de comunidades remanescentes de quilombos como detentores de direitos específicos, conforme estipula a Convenção no 169 da OIT. Além disso, apresentou desculpas de caráter público às vítimas, comprometeu-se à retratação em solenidade oficial, à titulação do território quilombola num interstício de dois anos sob a égide da Presidência da República e à destinação de verbas para políticas públicas em prol dessas coletividades; tais compromissos ainda aguardam efetivação.

Quanto à violência e à discriminação perpetradas contra negros, povos indígenas, comunidades tradicionais e demais minorias, a Lei no 14.532, de 11/1/2023, marca o reconhecimento e sancionamento de condutas discriminatórias, sobretudo as de cunho racial. Todavia, apesar dos progressos legislativos, a persistência de posturas discriminatórias sublinha a necessidade de revisão das políticas públicas com enfoque na salvaguarda das minorias étnico-raciais (Gonzaga, 2023). Para confrontar e transcender o legado colonial e caminhar em direção a uma sociedade que preze a diversidade, a equidade e a justiça, é necessária uma abordagem que entrelace cultura jurídica, constitucionalismo e decolonização.

Nessa óptica, da análise crítica do constitucionalismo brasileiro resulta o conceito de constitucionalismo cultural, abordagem que transcende a simples contemplação das estruturas jurídico-políticas e incorpora fatores culturais e identitários. Em especial para sociedades marcadas por legados de passados coloniais ou de regimes autocráticos, é insuficiente uma cultura constitucional circunscrita à elaboração de constituições. É imperioso abraçar o constitucionalismo cultural que almeje um paradigma de governança mais inclusivo e democrático (Kirkham, 2004, p. 43-44).

Depreender a essência do constitucionalismo e da democracia demanda considerá-los não apenas edificações jurídico-políticas mas também manifestações intrinsecamente vinculadas ao tecido cultural. O legado cultural e identitário tem de facto dupla face: de um lado, pode tornar-se catalisador da proeminência internacional do País com base numa identidade coesa; de outro, caso não seja administrado de forma adequada, pode tornar-se vetor de risco aos direitos de minorias e de cidadãos singulares. Sob essa perspectiva, o constitucionalismo cultural desponta como modelo teórico avant-garde, cujo fim é harmonizar essas dinâmicas por meio de um constitucionalismo genuinamente democrático, inclusivo e vigilante (Kirkham, 2004, p. 51-52).

Como propulsor da diversidade cultural, em consonância com os preceitos éticos da República, a noção de constitucionalismo cultural tangencia, em alguns aspectos, o ideário do constitucionalismo transformador, cujas raízes se encontram na África do Sul. Essa concepção sugere que, a despeito da inclinação democrática, diante de eventuais dissonâncias em sua concretização pelo legislador incumbe ao juiz nacional interceder para assegurar direitos basilares, conforme o escopo transformador da CRFB, mesmo em detrimento da esfera política. Conquanto a cidadania política se tenha consolidado, subsiste uma lacuna na efetivação plena da cidadania social [9], o que salienta o papel dos juízes na transição ainda pendente na República (Carvalho, 2005).

A premissa nuclear é que a metamorfose operada pelo Direito tende a permeabilizar os sistemas políticos a influxos culturais renovadores. Para corroborar a assertiva, pode-se evocar o cenário da África do Sul no período pós-Apartheid, em que o constitucionalismo transformador desempenhou papel decisivo na transição de um regime autoritário para uma cultura jurídica pautada na prestação de contas (accountability). O exemplo confere tangibilidade ao constitucionalismo cultural e estabelece um pano de fundo realístico para a sua teorização (Klare, 1998, p. 147). Dessa forma, à semelhança do que ocorre na África do Sul, no cenário brasileiro os órgãos judiciais alçam-se à condição de hermeneutas e artífices do Direito, prerrogativa de especial relevância onde as tradições constitucionais têm caráter mais simbólico que operacional. Isso já se manifestava na Constituição de 1824, em que o instituto da escravidão – legado que remonta às normativas do período colonial, como as Ordenações Afonsinas, Manuelinas e Filipinas – era paradoxalmente reputado como congruente com o ideário de direitos à liberdade. Testemunho dessas intrincadas questões jurídicas, o § 1o do art. 6o daquela Constituição estabelecia os parâmetros para a aquisição da cidadania, evidenciando as restrições e empecilhos enfrentados pelos afro-brasileiros: “Art. 6. São Cidadãos Brazileiros I. Os que no Brazil tiverem nascido, quer sejam ingenuos, ou libertos, ainda que o pai seja estrangeiro, uma vez que este não resida por serviço de sua Nação” (Brasil, [1891]). A nomenclatura jurídica vigente à época distinguia os ingênuos, cujos progenitores haviam sido alforriados, dos libertos, indivíduos nascidos sob o jugo da escravidão e que depois conquistaram a emancipação. Essas categorias estavam submetidas a discrepâncias notáveis quanto ao usufruto da cidadania plena. Até 1871, a condição de liberto podia ser revertida e pôr, assim, em xeque a cidadania. Ademais, o ordenamento preteria os afro-brasileiros nascidos em outros lugares, mesmo se libertos; desconsiderava, pois, seu status de libertos. Essas restrições e vicissitudes suscitam indagações agudas acerca das fundamentações lógico-jurídicas que as respaldavam (Cabral, 1974, p. 70).

Transcorrido mais de um século da abolição da escravatura, o racismo ainda é uma realidade, a despeito de a CRFB consagrar preceitos de não discriminação e igualdade. O maior desafio para superar esse problema é o recorrente negacionismo das instâncias governamentais, situação que se torna mais crítica dada a omissão parlamentar no enfrentamento da questão. Pereniza-se, dessa maneira, a dificuldade de desmantelar as fundações da discriminação étnico-racial (Sodré, 2023).

A forma como os juízes interpretam as leis é fundamental para transpor o que está na CRFB para a realidade quotidiana. Isso significa que a interpretação em muito transcende o texto legal, sobretudo quando se aborda a proteção de grupos que historicamente têm sido marginalizados (Andrés Ibáñez, 2022). Contudo, mesmo que os juízes tenham o poder de influenciar as decisões políticas, dar a eles um peso exagerado pode desequilibrar o sistema em que os três Poderes devem atuar de forma harmônica e independente. Se se concentram demais no Poder Judiciário as soluções constitucionais, podem-se comprometer os valores democráticos e produzir decisões que não refletem os desafios da sociedade. Por isso, é fundamental explorar métodos de trabalho que permitam ao Judiciário aprimorar um constitucionalismo voltado para a transformação. Nessa perspectiva, a utilização de uma objeção cultural (Pizzorusso, 2000) em processos judiciais pode ser valiosa para proteger grupos minoritários frequentemente deixados de lado pelas instâncias políticas. Se os juízes não aplicarem essa abordagem de forma efetiva, organismos internacionais, como a Corte IDH, podem entrar em cena para assegurar que todas as expressões culturais sejam ouvidas e representadas.

A realização desses ideais depende também da compreensão da cultura jurídica predominante no âmbito do Direito e do processo constitucional, cuja influência transcende simples modificações formais nas leis ou na CRFB. Reformas constitucionais nem sempre garantem alterações nas práticas jurídicas cotidianas [10], o que se evidencia na persistência de tradições, práticas e atitudes (Barbosa, 2009). Trata-se de desafio não só para o Brasil mas também para o Direito global (Gebeye, 2021; Schwöbel-Patel, 2018; Bogdandy; Urueña, 2020).

Esse cenário permite diferenciar cultura constitucional de cultura das reformas constitucionais (Tarabar; Young, 2021). Esta última refere-se à periodicidade com que um país altera sua Constituição. Contudo, a frequência dessas reformas não garante uma mudança genuína na postura jurídico-cultural nem na cultura constitucional mais abrangente de uma nação e pode ser interpretada como reflexo da cultura das reformas constitucionais.

A fim de transcender uma perspectiva meramente simbólica e elitista do Direito, é essencial conceber a cultura jurídica como um emaranhado complexo de práticas e entendimentos sociais que vão além das modificações formais nas legislações. Sob essa óptica, a pesquisa sociojurídica oferece instrumentos relevantes para investigar de que maneira comportamentos e posturas sociais moldam o Direito “oficial” (Friedman; Nader, 1993).

Diante dessas considerações, importa realizar uma análise meticulosa da cultura jurídica, que, influenciada pelo legado colonial, representa um entrave à concretização plena dos direitos humanos no País. O propósito central é confrontar esse legado, ultrapassá-lo e adotar uma perspectiva mais inclusiva e abrangente para assegurar a mudança genuína da cultura jurídica [11].

4   Decolonização mediante a contínua formação dos juízes

Refletir sobre um Brasil decolonial (Pereira, 2020) implica examinar dois temas centrais. O primeiro é a hierarquia social, o que exige o reconhecimento e a reforma das práticas tradicionais que eternizam a discriminação. Embora a CRFB tenha representado um avanço no reconhecimento dos direitos humanos e da igualdade, o racismo e os ataques às populações indígenas, às comunidades tradicionais e aos direitos da comunidade LGBTQIAPN+ evidenciam a persistência das assimetrias e da mentalidade elitista e discriminatória herdada do período colonial.

O segundo tema relaciona-se à epistemologia jurídica brasileira, fortemente influenciada pelo eurocentrismo, que resulta tanto do papel de Portugal quanto da influência de outras nações europeias, o que muitas vezes ofuscou especificidades jurídico-culturais, manteve desigualdades e não confrontou as feridas da colonização (Lima; Kosop, 2019). Embora a influência eurocêntrica tenha sido poderosa na América Latina, uma crescente valorização da noção de interamericanidade desafia a tradicional universalidade ocidental quanto à melhor forma de tutelar direitos em favor das peculiaridades do contexto [12]. Essa perspectiva reconhece e valoriza os conhecimentos e experiências indígenas e oferece uma visão decolonial em oposição à abordagem eurocêntrica consolidada.

Para a garantia da plena cidadania civil, é imprescindível superar a estratificação social; para isso, os instrumentos utilizados pelo Estado para identificar a injustiça precisam ser transparentes e capazes de detectar todas as formas de discriminação. Uma visão ampliada só pode ser desenvolvida com base num processo de intersubjetividade que facilite a compreensão da interculturalidade. Entre os atores envolvidos no processo de decolonização, assume um papel significativo a autoridade dos juízes. Nessa perspectiva, é relevante a contribuição de iniciativas internacionais, como a Agenda 2030 das Nações Unidas e seus 17 Objetivos de Desenvolvimento Sustentável (ODS), que implicam setores essenciais como educação, saúde e proteção ambiental; são complementados por outros, mais centrados na igualdade sociocultural e que incorporam uma visão holística da proteção dos direitos fundamentais.

No âmbito continental, o Sistema Interamericano de Direitos Humanos (SIDH) estabelece mecanismos de monitoramento e supervisão relacionados à concretização dos direitos. Assim como os ODS, esses mecanismos vão muito além do Poder Executivo, pois envolvem outros órgãos estatais, como o Conselho Nacional de Justiça (CNJ), que opera em harmonia com o SIDH, em especial no que respeita à gestão judiciária para maximizar a tutela jurisdicional dos direitos (Conselho Nacional de Justiça, 2023b). A colaboração entre o CNJ e a Comissão Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) é um exemplo concreto de conexão que possibilita avaliar precisamente a atuação judiciária em temas relacionados à proteção dos direitos, em sintonia com a jurisprudência interamericana. Além disso, o CNJ implantou ferramentas em seu sistema de monitoramento e fiscalização para adequar-se às decisões da Corte IDH e da CIDH (Camimura, 2023). A iniciativa apoia o cumprimento dos compromissos assumidos pelo Brasil e promove a dignidade humana no âmbito doméstico.

Nesse cenário destaca-se a necessidade de formação continuada dos juízes nacionais em direitos humanos, com o propósito de refletir as especificidades do contexto e, ao mesmo tempo, integrar-se às dinâmicas internacionais. O principal objetivo é reorientar os juízes para uma abordagem baseada na interculturalidade e no constitucionalismo interamericano, de modo a assegurar a plenitude dos direitos relacionados à não discriminação e à igualdade nas situações de sua competência; tudo isso deve ocorrer de forma coesa, alinhada com as circunstâncias específicas e com as possibilidades operacionais.

É viável e necessária a atuação dos juízes na decolonização do patrimônio cultural e elitista; eles têm autoridade para exercer tanto o controle difuso de constitucionalidade quanto o de convencionalidade – mecanismo intrínseco ao papel do juiz nacional, conforme jurisprudência da Corte IDH. Precedentes como os casos Almonacid Arellano y otros vs. Chile e Aguado Alfaro y otros vs. Peru (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2006a, 2006b) delineiam claramente a obrigação dos tribunais nacionais de exercer o controle de convencionalidade e garantir, assim, que as normas nacionais estejam em conformidade com os acordos internacionais sobre direitos humanos. Consequentemente, em consonância com a efetiva aplicação dos princípios internacionais, a jurisprudência relacionada a um caso individual pode descartar uma lei doméstica que potencialmente viola direitos humanos.

Todavia, o desafio de superar o legado colonial e elitista entrelaça-se com questões históricas e sociais, como a persistente recusa em se reconhecer a existência do preconceito racial e a extrema desigualdade e violência dele decorrentes [13], atitude em larga medida influenciada pela concepção de Freyre (2001) de uma presumida democracia racial. Fundada no hibridismo cultural e na suposta reciprocidade entre diferentes culturas, essa perspectiva, proeminente durante certo momento no pensamento crítico, hoje entra em conflito com a realidade, que muitas vezes obscurece etnias e culturas marginalizadas. A ideia de um Brasil como um melting pot harmonioso de raças e culturas, onde prevalece a igualdade entre os grupos étnicos, minimiza ou nega as desigualdades históricas e as injustiças sofridas pelos grupos subalternos. A harmonia sociocultural preconizada por Freyre (2001) é uma ilusão, um mito que contribuiu para perpetuar as disparidades sociais e marginalizar grupos étnicos minoritários.

Na realidade, o modelo econômico colonial do Brasil, baseado no tripé monocultura-latifúndio-escravidão, lançou as bases da hegemonia de uma elite restrita, predominantemente branca e grande proprietária de terras. Diante disso, os juízes devem comprometer-se a respeitar os direitos humanos, e os órgãos judiciais devem criar suas próprias unidades de monitoramento e fiscalização de sentenças de acordo com o documento Mecanismos nacionales de implementación de recomendaciones de derechos humanos 2023, aprovado pela CIDH (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 2023).

É crescente a participação dos judiciários nacionais nas decisões dos mecanismos internacionais de direitos humanos; para os juízes latino-americanos e em particular para os brasileiros, negligenciar as implicações internacionais e não se alinhar às diretrizes de tutela jurisdicional dos direitos tende a resultar em sanções e a comprometer a reputação do País em relação ao combate à discriminação. A esse respeito, com a Portaria no 190/2020, o CNJ criou o Observatório dos Direitos Humanos, marco fundamental para alinhar as práticas judiciais às diretrizes da Corte IDH (Conselho Nacional de Justiça, [2023a]). Além dessa iniciativa, a Resolução CNJ no 364/2021 estabeleceu uma Unidade de Monitoramento e Fiscalização (UMF) dedicada à Corte IDH (Conselho Nacional de Justiça, 2021).

A par disso, na Justiça federal surgiram iniciativas que fortalecem o compromisso com a formação transconstitucional dos juízes: o Tribunal Regional Federal (TRF) da 5a Região criou uma UMF dedicada ao cumprimento da jurisprudência interamericana (Brasil, 2022); de forma semelhante, o TRF da 1a Região pretende estabelecer uma UMF e ministrar, em sua Escola de Magistratura, um curso de formação continuada denominado Monitoramento e Fiscalização das decisões da Corte IDH nos Tribunais (Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados, 2023).

Renovar a nação implica estabelecer uma clara distinção entre o atual quadro constitucional, ancorado na CRFB, e a sombra do passado colonial. Para isso, é decisivo decolonizar o patrimônio cultural, ou seja, devem-se reconhecer e valorizar os grupos tradicionalmente marginalizados. A persistência da desigualdade e de uma cultura elitista e hegemônica ecoa um tempo em que o País conheceu não apenas a expropriação de seus recursos mas também a exploração cruel dos povos indígenas e africanos escravizados.

5   Conclusão

A qualidade das representações pictóricas de Jean-Baptiste Debret suscita o risco de se estetizar uma sociedade profundamente desigual. Contudo, o que antes podia ser visto somente como beleza artística, revela-se hoje uma contundente alegoria de iniquidades. Da mesma forma, as icônicas imagens de Sebastião Salgado dão visibilidade a uma realidade que se insiste em ignorar: a persistente marginalização dos grupos vulneráveis no Brasil.

Este estudo buscou apresentar ferramentas analíticas essenciais para o compromisso com a igualdade e a decolonização na perspectiva dos juízes, da abertura da cultura jurídica e do constitucionalismo; e constatou a urgente necessidade de se revisitar a cultura jurídica hegemônica e as estruturas de poder que a sustentam. Em particular, os juízes devem abandonar uma visão estreita do Direito e assumir um papel ativo na desconstrução dos legados coloniais e elitistas. As UMFs das decisões interamericanas sobre direitos humanos do sistema judiciário oferecem uma legitimação fundamental nessa direção e podem atuar como ponte entre os padrões internacionais e a prática jurídica nacional.

A complexidade do cenário exige que as esferas cultural, jurídica e educacional atuem sistemicamente, com o propósito de erigir uma sociedade mais justa e inclusiva. Ao enfrentar os dilemas decoloniais, deve-se manter em perspectiva a intrincada tapeçaria das identidades brasileiras.

Referências

ALCANTARA FILHO, José Luiz; FONTES, Rosa Maria Olivera. A formação da propriedade e a concentração de terras no Brasil. Revista de História Econômica & Economia Regional Aplicada, [s. l.], v. 4, n. 7, p. 63-85, jul./dez. 2009. Disponível em: https://periodicos.ufjf.br/index.php/heera/article/view/26559. Acesso em: 20 set. 2024.

ALMEIDA, Daniella. IBGE: dados sobre quilombolas no Censo 2022 são reparação histórica. Agência Brasil, Brasília, DF, 27 jul. 2023. Direitos Humanos. Disponível em: https://agenciabrasil.ebc.com.br/direitos-humanos/noticia/2023-07/ibge-dados-sobre-quilombolas-no-censo-2022-sao-reparacao-historica. Acesso em: 20 set. 2024.

ANDRÉS IBÁÑEZ, Perfecto. Prólogo. El juez, la ley y la jurisprudencia. In: PORRES ORTIZ DE URBINA, Eduardo de; SOSA, Jordan C. (dir.). Derecho judicial: el derecho de creación judicial a la luz del siglo XXI. Barcelona: J. M. Bosch Editor, 2022. p. 29-47. (Colección procesal, 83).

AUTANT-DORIER, Claire. Le patrimoine au défi de l’interculturalité: enjeux et nouvelles pratiques. Alterstice: revue internationale de la recherche interculturelle, [s. l.], v. 5, n. 2, p. 7-19, 2015. DOI: https://doi.org/10.7202/1036687ar. Disponível em: https://id.erudit.org/iderudit/1036687ar. Acesso em: 20 set. 2024.

BARBOSA, Leonardo Augusto de Andrade. Mudança constitucional, autoritarismo e democracia no Brasil pós-1964. 2009. Tese (Doutorado em Direito) – Faculdade de Direito, Universidade de Brasília, Brasília, DF, 2009. Disponível em: http://repositorio2.unb.br/jspui/handle/10482/4075. Acesso em: 20 set. 2024.

BOGDANDY, Armin von; URUEÑA, René. International transformative constitutionalism in Latin America. American Journal of International Law, [s. l.], v. 114, n. 3, p. 403-442, July 2020. DOI: https://doi.org/10.1017/ajil.2020.27.

BRASIL. Advocacia-Geral da União. Caso Comunidades Quilombolas de Alcântara vs. Brasil: declaração. Brasília, DF: AGU, 27 abr. 2023. Disponível em: https://www.gov.br/agu/pt-br/comunicacao/notas-a-imprensa/declaracao-caso-comunidades-quilombolas-de-alcantara-vs-brasil/cqa-declaracao-de-reconhecimento-de-violacoes-agu.pdf/view. Acesso em: 20 set. 2024.

______. [Constituição (1824)]. Constituição Politica do Imperio do Brazil (de 25 de março de 1824). [Brasília, DF]: Presidência da República, [1891]. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao24.htm. Acesso em: 20 set. 2024.

______. [Constituição (1988)]. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF: Presidência da República, [2024]. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm. Acesso em: 20 set. 2024.

______. Tribunal Regional Federal da 5a Região (Presidência). Ato no 451/2022. Cria a Unidade de Monitoramento e Fiscalização de decisões, deliberações e recomendações do Sistema Interamericano de Proteção aos Direitos Humanos no âmbito da Justiça Federal da 5a Região, e dá outras providências. [Recife]: TRF5, 2022. Disponível em: https://www.cnj.jus.br/wp-content/uploads/2023/03/ato-presidencia-trf5-n451-2022.pdf. Acesso em: 20 set. 2024.

CABRAL, Paulo Eduardo. O negro e a Constituição de 1824. Revista de Informação Legislativa: RIL, Brasília, DF, v. 11, n. 41, p. 69-74, jan./mar. 1974. Disponível em: https://www2.senado.leg.br/bdsf/item/id/180818. Acesso em: 20 set. 2024.

CAMIMURA, Lenir. CNJ atua para implementar decisões do Sistema Interamericano de Direitos Humanos. Agência CNJ de Notícias, Brasília, DF, 16 maio 2023. Disponível em: https://www.cnj.jus.br/cnj-atua-para-implementar-decisoes-do-sistema-interamericano-de-direitos-humanos/. Acesso em: 20 set. 2024.

CARVALHO, José Murilo de. Um antídoto contra a bestialização republicana. [Entrevista cedida a] Carlos Haag. Revista Pesquisa FAPESP, [s. l.], n. 115, p. 10-17, set. 2005. Disponível em: https://revistapesquisa.fapesp.br/wp-content/uploads/2005/09/10a17-murilo-carvalho-115.pdf. Acesso em: 20 set. 2024.

CATÃO, Marconi do Ó. A exclusão social e as favelas na cidade do Rio de Janeiro. Revista de Direito da Cidade, Rio de Janeiro, v. 7, n. 3, p. 1.002-1.045, 2015. DOI: https://doi.org/10.12957/rdc.2015.18839. Disponível em: https://www.e-publicacoes.uerj.br/index.php/rdc/article/view/18839. Acesso em: 20 set. 2024.

CHRISTIANSEN, Eric C. Adjudicating non-justiciable rights: socio-economic rights and the South African Constitutional Court. Columbia Human Rights Law Review, Columbia, NY, v. 38, n. 2, p. 321-386, 2007. Disponível em: https://digitalcommons.law.ggu.edu/pubs/142/. Acesso em: 20 set. 2024.

COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Mecanismos nacionales de implementación de recomendaciones de derechos humanos. [S. l.]: CIDH, 2023. Disponível em: https://www.oas.org/es/cidh/informes/pdfs/2023/MecanismosSeguimiento_ES.pdf. Acesso em: 20 set. 2024.

CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA (Brasil). Portaria no 190, de 17 de setembro de 2020. Institui o Grupo de Trabalho denominado “Observatório dos Direitos Humanos do Poder Judiciário” e dá outras providências. Brasília, DF: CNJ, [2023a]. Disponível em: https://atos.cnj.jus.br/files/compilado1733122023111665565258a4b74.pdf. Acesso em: 20 set. 2024.

______. Resolução no 364, de 12 de janeiro de 2021. Dispõe sobre a instituição da Unidade de Monitoramento e Fiscalização de decisões e deliberações da Corte Interamericana de Direitos Humanos no âmbito do Conselho Nacional de Justiça. Brasília, DF: CNJ, 2021. Disponível em: https://atos.cnj.jus.br/files/original173529202101186005c6e1b06b3.pdf. Acesso em: 20 set. 2024.

______. Unidade de Monitoramento e Fiscalização das decisões da Corte Interamericana de Direitos Humanos – UMF/CNJ: relatório anual 2022. Brasília, DF: CNJ, 2023b. Disponível em: https://bibliotecadigital.cnj.jus.br/jspui/handle/123456789/644. Acesso em: 20 set. 2024.

CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Jueces: Sergio García Ramírez, Presidente, et al., 26 de septiembre de 2006a. Disponível em: https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_154_esp.pdf. Acesso em: 20 set. 2024.

______. Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Jueces: Sergio García Ramírez, Presidente, et al., 24 de noviembre de 2006b. Disponível em: https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_158_esp.pdf. Acesso em: 20 set. 2024.

CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Caso do Povo Indígena Xucuru e seus membros vs. Brasil. Exceções preliminares, mérito, reparações e custas. Juízes: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot, Presidente, et al., 5 de fevereiro de 2018. Disponível em: https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_346_por.pdf. Acesso em: 20 set. 2024.

______. Caso Favela Nova Brasília vs. Brasil. Exceções preliminares, mérito, reparações e custas. Juízes: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot, Presidente em exercício, et al., 16 de fevereiro de 2017. Disponível em: https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_333_por.pdf. Acesso em: 20 set. 2024.

______. Caso Gomes Lund e outros (“Guerrilha do Araguaia”) vs. Brasil. Exceções preliminares, mérito, reparações e custas. Juízes: Diego García-Sayán, Presidente, et al., 24 de novembro de 2010. Disponível em: https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_219_por.pdf. Acesso em: 20 set. 2024.

______. Caso Trabalhadores da Fazenda Brasil Verde vs. Brasil. Exceções preliminares, mérito, reparações e custas. Juízes: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot, Presidente em exercício, et al., 20 de outubro de 2016. Disponível em: https://www.gov.br/mdh/pt-br/navegue-por-temas/atuacao-internacional/sentencas-da-corte-interamericana/Resumen_OficialFazendaBrasilVerde.pdf. Acesso em: 20 set. 2024.

DESPROPORÇÃO inexplicável: em 11 anos, justiça condenou 4,2% dos réus por trabalho escravo, diz pesquisa. Consultor Jurídico, [s. l.], 28 jan. 2021. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2021-jan-28/11-anos-justica-condenou-42-reus-trabalho-escravo. Acesso em: 20 set. 2024.

DIB, Andre. [Fotografias dos quilombolas Kalunga]. [201-]. 35 fotografias, color. Disponível em: https://www.andredib.com.br/galeria/sertao-kalunga. Acesso em: 20 set. 2024.

ESCOLA NACIONAL DE FORMAÇÃO E APERFEIÇOAMENTO DE MAGISTRADOS. Portaria de Credenciamento no 163, de 30 de junho de 2023. Credencia o curso promovido pela Escola da Magistratura Federal da 1a Região – Esmaf. [Brasília, DF]: STJ, 2023. Disponível em: https://processo.stj.jus.br/processo/dj/documento/?seq_documento=37546929&data_pesquisa=03/07/2023&seq_publicacao=16820&versao=impressao. Acesso em: 20 set. 2024.

FAORO, Raymundo. Os donos do poder: formação do patronato político brasileiro. São Paulo: Companhia das Letras, 2021.

FERNANDES, Daniela. Sebastião Salgado: Judiciário é ‘grande aliado’ na proteção da Amazônia, diz fotógrafo brasileiro. BBC News Brasil, [s. l.], 20 maio 2021. Disponível em: https://www.bbc.com/portuguese/brasil-57182936. Acesso em: 20 set. 2024.

FRAZÃO, Dilva. Jean-Baptiste Debret: pintor francês. In: EBIOGRAFIA. [S. l.], c2024. Disponível em: https://www.ebiografia.com/jean_baptiste_debret/. Acesso em: 20 set. 2024.

FREYRE, Gilberto. Casa-grande & senzala. 45. ed. Rio de Janeiro: Record, 2001. (Introdução à história da sociedade patriarcal no Brasil, 1).

FRIEDMAN, Lawrence M.; NADER, Laura. Diritto e societa. In: ENCICLOPEDIA delle scienze sociali. [Roma]: Treccani, 1993. Disponível em: https://www.treccani.it/enciclopedia/diritto-e-societa_(Enciclopedia-delle-scienze-sociali)/. Acesso em: 20 set. 2024.

FURTADO, Celso. Formação econômica do Brasil. Rio de Janeiro: Fundo de Cultura, 1959. (Biblioteca Fundo Universal de Cultura. Estante de Economia).

GEBEYE, Berihun Adugna. Global constitutionalism and cultural diversity: the emergence of jurisgenerative constitutionalism in Africa. Global Constitutionalism, [s. l.], v. 10, n. 1, p. 40-71, Mar. 2021. DOI: https://doi.org/10.1017/S2045381720000350. Disponível em: https://www.cambridge.org/core/journals/global-constitutionalism/article/global-constitutionalism-and-cultural-diversity-the-emergence-of-jurisgenerative-constitutionalism-in-africa/9D3E8011EBDB44C04A0E0B4AD89379D3. Acesso em: 20 set. 2024.

GONZAGA, Alvaro de Azevedo. No dia dos povos indígenas vamos falar de racismo? Migalhas, [s. l.], 19 abr. 2023. Migalhas de Peso. Disponível em: https://www.migalhas.com.br/depeso/385048/no-dia-dos-povos-indigenas-vamos-falar-de-racismo. Acesso em: 20 set. 2024.

HERKLOTZ, Tanja. Legal cultures. In: MAX Planck encyclopedia of comparative constitutional law. Oxford, UK: Oxford University Press, Mar. 2023. Disponível em: https://oxcon.ouplaw.com/display/10.1093/law-mpeccol/law-mpeccol-e591?rskey=rLimpM&result=2&prd=OXCON. Acesso em: 20 set. 2024.

INSTITUTE FOR ECONOMICS AND PEACE. Global Peace Index. [S. l.]: Vision of Humanity, c2023. Disponível em: https://www.visionofhumanity.org/maps/#/. Acesso em: 20 set. 2024.

KENNY, David. “It’s just the vibe of the thing”: mapping the role of culture in comparative constitutional law. SSRN, [s. l.], p. 1-34, June 23, 2023. DOI: http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.4479490. Disponível em: https://ssrn.com/abstract=4479490. Acesso em: 20 set. 2024.

KIRKHAM, David M. Constitutionalism as protector or disrupter of nationalism: a selected Central, Eastern European and Eurasian review. Connections, [s. l.], v. 3, n. 4, p. 43-52, Dec. 2004. Disponível em: https://www.jstor.org/stable/10.2307/26323063. Acesso em: 20 set. 2024.

KLARE, Karl E. Legal culture and transformative constitutionalism. South African Journal on Human Rights, [s. l.], v. 14, n. 1, p. 146-188, 1998. DOI: https://doi.org/10.1080/02587203.1998.11834974.

LIMA, José Edmilson de Souza; KOSOP, Roberto José Covaia. Giro decolonial e o direito: para além de amarras coloniais. Revista Direito e Práxis, Rio de Janeiro, v. 10, n. 4, p. 2.596-2.619, out./dez. 2019. DOI: https://doi.org/10.1590/2179-8966/2018/34117. Disponível em: https://www.scielo.br/j/rdp/a/XK3xFx3R8yWRpPFCrSyxD8t/?lang=pt. Acesso em: 20 set. 2024.

LUTHER, Joerg. A cultura dos direitos culturais. Tradução de Gabriele Ana Paula Danielli Schmitz. Espaço Jurídico Journal of Law: EJJL, Joaçaba, v. 21, n. 2, p. 419-444, jul./dez. 2020. DOI: https://doi.org/10.18593/ejjl.23785. Disponível em: https://periodicos.unoesc.edu.br/espacojuridico/article/view/23785. Acesso em: 20 set. 2024.

MOURA, Clóvis. Sociologia do negro brasileiro. São Paulo: Ática, 1988. (Série fundamentos, 34).

NATALINO, Marco. Estimativa da população em situação de rua no Brasil (2012-2022). Ipea: nota técnica, Brasília, DF, n. 103, fev. 2023. Disponível em: https://repositorio.ipea.gov.br/handle/11058/11604. Acesso em: 20 set. 2024.

NEVES, Marcelo. Constitucionalização simbólica e desconstitucionalização fática: mudança simbólica da Constituição e permanência das estruturas reais de poder. Revista de Informação Legislativa: RIL, Brasília, DF, v. 33, n. 132, p. 321-330, out./dez. 1996. Disponível em: https://www2.senado.leg.br/bdsf/item/id/176514. Acesso em: 20 set. 2024.

______. Entre subintegração e sobreintegração: a cidadania inexistente. Revista Acadêmica da Faculdade de Direito do Recife, Recife, v. 75, p. 77-103, 1992.

NOVAIS, Fernando Antônio. Resenha de: Formação econômica do Brasil. Revista de História, São Paulo, v. 23, n. 47, p. 277-279, 1961. DOI: https://doi.org/10.11606/issn.2316-9141.rh.1961.121529. Disponível em: https://www.revistas.usp.br/revhistoria/article/view/121529. Acesso em: 20 set. 2024.

PEREIRA, Paulo Fernando Soares. A descolonização dos patrimônios subalternizados e o reconhecimento da insurgência patrimonial dos quilombos no Brasil. InSURgência: revista de direitos e movimentos sociais, Brasília, DF, v. 6, n. 2, 2020. DOI: https://doi.org/10.26512/insurgncia.v6i2.29645. Disponível em: https://periodicos.unb.br/index.php/insurgencia/article/view/29645. Acesso em: 20 set. 2024.

PESSOA, Raimundo Agnelo Soares. Gente sem sorte: os mulatos no Brasil colonial. 2007. Tese (Doutorado em História) – Faculdade de História, Direito e Serviço Social, Universidade Estadual Paulista “Júlio de Mesquita Filho”, Franca, 2007. Disponível em: https://www.franca.unesp.br/Home/Pos-graduacao/tese-raimundo.pdf. Acesso em: 20 set. 2024.

PITSEYS, John. Démocratie et citoyenneté. Dossiers du CRISP, [s. l.], n. 88, p. 9-113, 2017. DOI: https://doi.org/10.3917/dscrisp.088.0009. Disponível em: https://www.cairn.info/revue-dossiers-du-crisp-2017-1-page-9.htm?ref=doi. Acesso em: 20 set. 2024.

PIZZORUSSO, Alessandro. Diritto della cultura e principi costituzionali. Quaderni Costituzionali, [s. l.], anno 20, n. 2, p. 317-331, ag. 2000.

PRADO JÚNIOR, Caio. Formação do Brasil contemporâneo: colônia. São Paulo: Companhia das Letras, 2004.

RIBEIRO, Darcy. O povo brasileiro: a formação e o sentido do Brasil. São Paulo: Companhia das Letras, 1995.

ROUDOMETOF, Victor. Glocalization: a critical introduction. London: Routledge, 2016.

SCHWÖBEL-PATEL, Christine. Global constitutionalism and East Asian perspectives in the context of political economy. In: SUAMI, Takao; PETERS, Anne; VANOVERBEKE, Dmitri; KUMM, Mattias (ed.). Global constitutionalism from European and East Asian perspectives. Cambridge, UK: Cambridge University Press, 2018. p. 100-122.

SODRÉ, Muniz. O fascismo da cor: uma radiografia do racismo nacional. Petrópolis: Vozes, 2023.

TARABAR, Danko; YOUNG, Andrew T. What constitutes a constitutional amendment culture? European Journal of Political Economy, [s. l.], v. 66, Jan. 2021. DOI: https://doi.org/10.1016/j.ejpoleco.2020.101953. Disponível em: https://www.sciencedirect.com/science/article/abs/pii/S0176268020301014. Acesso em: 20 set. 2024.

TEUBNER, Gunther. Kannibalisierung des Wissens: Schutz kultureller Diversität durch transnationales Recht? In: COLOMBI CIACCHI, Aurelia; GODT, Christine; ROTT, Peter; SMITH, Lesley Jane (Hrsg.). Haftungsrecht im dritten Millennium: Liber Amicorum Gert Brüggemeier. Baden-Baden: Nomos, 2009. p. 553-576. (Schriftenreihe des Zentrums für Europäische Rechtspolitik an der Universität Bremen, 52).

TOCQUEVILLE, Alexis de. De la démocratie en Amérique. Paris: Gallimard, 1961. 2 v.

TREVISAN, Anderson Ricardo. Debret e a Missão Artística Francesa de 1816: aspectos da constituição da arte acadêmica no Brasil. Plural – Revista do Programa de Pós-Graduação em Sociologia da USP, São Paulo, n. 14, p. 9-31, 2007. DOI: https://doi.org/10.11606/issn.2176-8099.pcso.2007.75459. Disponível em: https://www.revistas.usp.br/plural/article/view/75459. Acesso em: 20 set. 2024.

WALSH, Catherine (ed.). Pedagogías decoloniales: prácticas insurgentes de resistir, (re)existir y (re)vivir. Quito: Abya-Yala, 2013. t. 1. (Serie Pensamiento decolonial).

Responsabilidade e licenciamento

O conteúdo deste artigo é de responsabilidade exclusiva de seu(s) autor(es) e está publicado sob a licença Creative Commons na modalidade atribuição, uso não comercial e compartilhamento pela mesma licença (CC BY-NC-SA 4.0 DEED). Disponível em: https://creativecommons.org/licenses/by-nc-sa/4.0/

Notas

 [1]   Hugo Abas Frazão é doutor pela Università di Pisa, Pisa, Itália; mestre em Direito Constitucional pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, SP, Brasil; visiting scholar na Sciences Po Paris, Paris, França; visiting scholar na University of Edinburgh, Edinburgh, Reino Unido; visiting professor na Università degli Studi di Teramo, Teramo, Itália; professor e coordenador de Internacionalização da Escola de Magistratura Federal da 1a Região, Brasília, DF, Brasil; juiz federal. E-mail: hugo.frazao@trf1.jus.br

 [2]   Emprega-se aqui decolonial, anglicismo adotado pioneiramente em língua espanhola por Catherine Walsh em Pedagogías decoloniales (Walsh, 2013), com o propósito de firmar uma distinção semântica com o adjetivo descolonial.

 [3]   O Censo de 2022, num gesto de reparação histórica, pela primeira vez apresentou dados sobre a população quilombola e revelou que há 1,32 milhões de quilombolas vivendo em 1.696 municípios. Esse recenseamento é, pois, uma ferramenta essencial para implantar políticas públicas voltadas para essa população, como as relativas a titulação de terras, educação, saúde e combate à violência. A ONU destaca que a inclusão dos quilombolas no Censo de 2022 é um passo significativo para aprofundar os estudos sobre a diáspora africana. Além disso, o IBGE, que também pretende apresentar informações sobre as populações indígenas e os residentes de comunidades e favelas, ressalta que a maior parte dos quilombolas (68,19%) se concentra no Nordeste. Entretanto, apenas 4,3% dessa população residem em territórios já titulados no processo de regularização fundiária. Essa disparidade chamou a atenção de instituições como os ministérios da Igualdade Racial e do Desenvolvimento Agrário e Agricultura Familiar, bem como do Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária (Incra). O presidente do Incra, Cesar Aldrighi, afirmou que os dados coletados pelo Censo de 2022 seriam usados para mapear todas as comunidades quilombolas e avançar na regularização fundiária. Destacou também a necessidade de aumentar o orçamento para as políticas de titulação de terras e os recursos do governo federal para promover políticas públicas e combater a violência nos territórios quilombolas. Assim, a situação dos quilombolas ganhou visibilidade e urgência na agenda de ações do governo e das organizações de direitos humanos (Almeida, 2023).

 [4]   A crise dos sem-teto intensificou-se consideravelmente, conforme evidencia um relatório publicado em fevereiro de 2023. Uma pesquisa conduzida pelo Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (Ipea) revelou que em situação de rua havia mais 281.000 indivíduos em 2022, um aumento de 38% em relação a 2019, um ano antes da pandemia. É preocupante que a taxa de crescimento desse segmento vulnerável da população tenha sido muito mais acelerada que o aumento geral da população: entre 2012 e 2022, a população em situação de rua cresceu 211%, ao passo que a população geral aumentou apenas 11% entre 2011 e 2021, de acordo com os dados do IBGE. O problema manifesta-se de forma heterogênea: a região Sudeste detém mais da metade da população de sem-teto, seguida pelas regiões Nordeste, Sul, Centro-Oeste e Norte; embora apresente a menor porcentagem de pessoas nessa condição, esta última experimentou um aumento dramático do fenômeno, com a duplicação do número de pessoas em situação de rua: de 8.000 em 2019 para mais de 18.000 em 2022 (Natalino, 2023).

 [5]   Não é fenômeno recente a presença de imensas propriedades rurais e urbanas. Essa realidade tem raízes na sociedade colonial, na qual os grandes proprietários de terras detinham poder significativo, influenciando a economia, a sociedade e as instituições religiosas. Com a autoridade pública frequentemente em segundo plano, a forte concentração de terras e riquezas deixou como marcas na estrutura socioeconômica as disparidades na distribuição de propriedades imobiliárias (Prado Júnior, 2004, p. 303).

 [6]   A relação entre os tempos aristocráticos e os tempos democráticos é objeto de estudo de Tocqueville (1961, p. 222-225, 253, 255-257).

 [7]   Somente com a implantação e o desenvolvimento da economia cafeeira foi possível superar o mecanismo anterior, facilitando a transição do trabalho escravo para o trabalho assalariado, bem como uma nova forma de distribuição de renda e sua multiplicação interna, resultando na criação de um mercado interno. Além disso, a dinâmica do novo sistema atende ao aumento da demanda externa para crescimento extensivo. Contudo, a contração do mercado externo desencadeia uma reação nos mecanismos de defesa, impulsionando a transição para um sistema industrial cujo setor dinâmico agora é representado pelo mercado interno (Furtado, 1959). Ver também Novais (1961).

 [8]   O caso expôs a vulnerabilidade de 85 trabalhadores resgatados em 15/3/2000 em Sapucaia, no sul do Pará.

 [9]   Sobre a relação entre o exercício da cidadania política e as condições para o desenvolvimento da cidadania social, ver Pitseys (2017, p. 63).

 [10]   Num estudo conduzido em 54 países (Tarabar; Young, 2021), a Suíça e o Brasil distinguem-se pela frequência – significativamente superior à média dos demais países – com que modificam suas constituições. Os autores destacam o individualismo e a evitação da incerteza como os principais fatores que influenciam a frequência das alterações constitucionais. Isso sugere que as mudanças constitucionais nem sempre refletem uma mudança na atitude coletiva da sociedade, o que exigiria um compromisso político-constitucional mais efetivo dos vários grupos sociais.

 [11]   Releva considerar o constitucionalismo transformador uma abordagem voltada para a busca progressiva da inclusão democrática e da igualdade substancial, sobretudo por meio da proteção dos direitos sociais (Christiansen, 2007). Nessa perspectiva, concebe-se a Constituição como promessa de mudança e representação jurídica de uma esperança real, e não como um selo de uma ordem estática a ser mantida. No contexto sul-africano, o constitucionalismo transformador enfatiza a relação intrínseca entre direitos sociais, jurisdição e transformações constitucionais, buscando alcançar a igualdade, a dignidade humana e a liberdade.

 [12]   Para compreender a concepção interamericana ou local dos direitos humanos com base numa análise crítica da globalização em paralelo com a glocalização, ver Roudometof (2016).

 [13]   O relatório da Global Peace Index (GPI) de 2023 atribuiu 2,46 pontos ao Brasil. Quanto mais próxima de 1 é a pontuação de um país, mais seguro ele é considerado; quanto mais próxima de 5, mais inseguro. Num conjunto de 163 nações, o Brasil ocupa a 132a posição em matéria de segurança pública (Institute for Economics and Peace, c2023).

Direito e realidade: a construção da norma jurídica à luz do pragmatismo do art. 20 da LINDB

Law and reality: the construction of legal norms in light of the pragmatism of art. 20 from LINDB

Alexandre Jorge Carneiro da Cunha Filho [1]

Resumo

Este artigo trata da relação entre o Direito e a realidade. A inserção do art. 20 na Lei de introdução às normas do Direito brasileiro (LINDB) renovou o interesse no tema, que, apesar de fundamental para compreender sua aplicação no âmbito das funções jurisdicional e administrativa, não costuma receber maior atenção da doutrina. Será que antes da promulgação da Lei no 13.655/2018 juízes e gestores públicos deviam estar ou estavam autorizados a decidir apenas com base em valores jurídicos abstratos, sem estimar suas consequências na vida das pessoas? O que muda na aplicação do Direito com essa lei? Para responder a tais questões, procedeu-se à pesquisa bibliográfica e à investigação da relação entre fatos, valor e lei tal como proposta por Miguel Reale.

Palavras-chave: hermenêutica; pragmatismo; consequencialismo; natureza das coisas; LINDB.

Abstract

This article deals with the relationship between Law and reality. The insertion of the art. 20 in the Law Introducing the Norms of Brazilian Law (or LINDB, its acronym in Portuguese) renewed interest in the topic, which, despite being fundamental to understanding its application within the scope of jurisdictional and administrative functions, does not usually receive greater attention from doctrine. Before the promulgation of Law n. 13,655/2018, should judges and public managers have been or were they authorized to make decisions only based on abstract legal values, without weighing their consequences on people’s lives? What changes in the application of Law with this law? To answer such questions, bibliographical research and investigation of the relationship between facts, value and law as proposed by Miguel Reale were carried out.

Keywords: hermeneutics; pragmatism; consequentialism; nature of things; LINDB.

Recebido em 16/2/24

Aprovado em 22/4/24

DOI: https://doi.org/10.70015/ril_v61_n244_p41

1   Introdução

A adequada compreensão da interpretação do Direito ainda tem sido turvada por fantasmas do século XVIII (Nieto, 2007, p. 26-31) [2]. Idealizações tanto da figura do legislador racional [3] quanto do papel da lei como fonte do Direito [4] são ainda lugares-comuns no discurso jurídico e dificultam que a construção da norma jurídica pelo seu intérprete esteja comprometida com seus efeitos na realidade – o que, a depender da perspectiva adotada sobre a matéria, se poderia chamar justiça [5].

No século XVIII, a filosofia iluminista preconizava novos fundamentos para o exercício do poder estatal, que deveria firmar-se na razão e na ciência, em vez de pautar-se na suposta vontade de um deus (Shapiro, 2006, p. 11-12). Na luta histórica pelo reconhecimento de direitos humanos pelas organizações políticas [6], apostava-se na capacidade de “os melhores dentre nós”, reunidos em assembleia, encontrarem as leis regentes da comunidade (Montesquieu, 1995, liv. 1, cap. 1, p. 87; Rousseau, 2001, liv. 1, cap. 4, p. 53; Dallari, 2013, p. 107). Nesse contexto tendeu-se à codificação do Direito, com a presunção de que a empreitada refletiria justamente o potencial que passava a ser visto no trabalho intelectual para o aprimoramento do viver em coletivo [7].

O Estado de Direito que então surgia, em oposição ao modelo absolutista que pretendia superar, era construído em torno da noção de lei (Dallari, 2013, p. 108; Ferreira Filho, 2017, p. 68). Defendia-se a organização do Estado fundada em três Poderes – o Legislativo, o Executivo e o Judiciário. O Legislativo deveria fazer a lei, ao passo que o Executivo e o Judiciário deveriam limitar-se a aplicá-la: o primeiro na condição de longa manus (“a mão longa”) do legislador (Queiró, 1946, p. 51-53; Mello, 2021, p. 85-86; Otero, 2007, p. 62, 152) e o segundo como la bouche de la loi (“a boca da lei”) (Montesquieu, 1995, liv. 11, cap. 6, p. 330, 337). Além de ter seu poder limitado pela vontade popular, a organização política assim estruturada atendia às exigências do sistema econômico que aspirava à hegemonia. Fundado no respeito à propriedade privada dos meios de produção e na garantia aos contratos, o capitalismo exigia segurança jurídica e previsibilidade no comportamento público e particular para alcançar seu pleno desenvolvimento (Weber, 2014, p. 144-147; Garcia, 2020, p. 182).

Um mundo regido por leis racionais (Nino, 1989, p. 85), onde os agentes estatais responsáveis por sua aplicação o fizessem o quanto possível de forma mecânica, sem concurso de vontade ou liberdade pessoal [8]  [9], era um horizonte reclamado pela modernidade e louvado por muitos juristas, que, coerentemente com seu tempo, passaram a dedicar-se mais ao estudo da lei e deixaram em segundo plano o Direito (David, 2014, p. 68). Reflexos dessa visão ainda afetam a aplicação da legislação por juízes e gestores públicos. E explicam a inserção do art. 20 no Decreto-lei no 4.657/1942 – a Lei de introdução às normas do Direito brasileiro (LINDB) – pela Lei no 13.655/2018.

Questiona-se: antes dessa alteração legislativa o intérprete da lei devia ou estava autorizado a decidir apenas com base em valores jurídicos abstratos, sem avaliar as consequências práticas das suas deliberações na vida das pessoas? O que muda na aplicação do Direito com a nova lei? Para responder a tais questões, procedeu-se à pesquisa bibliográfica e à investigação da relação entre fatos, valor e lei proposta por Miguel Reale, bem como à análise de um topos na arte da argumentação: a natureza das coisas.

2   A norma jurídica e o ideal da subsunção

O remédio contra a arbitrariedade do monarca foi a razão do legislador, que deveria empenhar-se em disciplinar a conduta dos cidadãos do modo mais detalhado possível em nome do valor segurança jurídica. Em países em plena revolução industrial – com máquinas transformando radicalmente as condições de vida ao propiciar confortos como energia elétrica e saneamento –, estudiosos passaram a sustentar que também no âmbito do Direito o avanço da técnica efetuasse seus milagres.

A dispersão de regras costumeiras e cambiantes a depender de cada localidade era um entrave ao desenvolvimento econômico. Contudo, imaginava-se que, se fosse possível reduzir o fenômeno jurídico nas relações sociais à lei aprovada pelo Estado [10] e se esta racionalmente estipulasse pormenores de conduta a seus destinatários, a incidência do Direito no caso concreto poderia ocorrer com suporte em meros raciocínios silogísticos [11] – a chamada subsunção.

Ao estudante de Direito, agora convertido em estudante da Lei, do Direito posto pelo Estado, passava a apresentar-se o mundo abstrato da legislação, do dever-ser, de onde depreenderia a premissa maior, a regra a ser cumprida, que – confrontada com os fatos (premissa menor, o mundo do ser) – permitiria uma decisão sobre o respectivo enquadramento ou não, com o desencadeamento dos efeitos pertinentes. No primeiro ano da graduação, a lógica era normalmente representada por um exemplo do Código Penal, como o comando “não matar”, que, se violado, redundaria na imposição ao infrator de uma pena de prisão.

Imersos numa visão do ordenamento jurídico como um conjunto de ordens dadas aos cidadãos [12]  [13] – diferenciadas de regras de conduta estabelecidas em outras organizações por contarem com sanções do Estado a lhes garantirem o cumprimento em caso de resistência –, era de se supor que o bacharel ao ingressar profissionalmente no mundo do ser – onde seus serviços são reclamados para o aconselhamento ou para a defesa de interesses, tendo como palco uma rica realidade que apenas em parte é tratada de antemão pelo legislador – teria seu desempenho em boa medida comprometido pela mística que encantara seu processo de formação [14].

3   A norma jurídica construída pelo intérprete: preocupação com a realidade?

Seria incorreto afirmar que essa visão sobre a aplicação do Direito ignorasse completamente os seus efeitos na realidade. Dentre as técnicas de intepretação de que o bacharel dispunha, a denominada teleológica [15] tinha esse papel. No âmbito da teoria jurídica a discussão sobre o que deveria prevalecer na definição da norma jurídica – se a preocupação com a correta aplicação de conceitos (Hart, 2010, p. 300) ou se a ponderação de interesses e valores em disputa (Larenz, 2019, p. 164; Recaséns Siches, 1971, p. 411; Bucci, 2013, p. 139; Ferraz Junior; Borges, 2020, p. 174) – também revelava que não só do “mundo do dever-ser” poderia viver o intérprete. Não seria exagero dizer que, apesar de não desprezada por inteiro, a vida acabou ficando em segundo plano nas considerações dos juristas, isso ao menos entre o século XIX e primeira metade do seguinte.

Marcos da tentativa de alterar esse estado de coisas no Brasil são: a) o advento do art. 5o do Decreto-lei no 4.657/1942 – a então Lei de introdução às normas do Código Civil [16]; b) a teoria tridimensional (fato, valor e norma) de Reale (2017); e c) o pensamento tópico esteado em problemas, difundido por Ferraz Junior (1994, p. 326), com inspiração em Viehweg, que por sua vez fincou sua reflexão nas lições de Aristóteles.

Contudo, a cultura legalista continuou prevalecendo no dia a dia forense, embora houvesse fundamento legal e doutrinário para uma construção de norma jurídica atenta ao seu impacto na esfera jurídica das pessoas e que não fechasse os olhos à dinâmica das controvérsias a reclamar decisão do Estado na condição de juiz ou de administrador [17]. Era como se – ainda presos no século XVIII, restritos a uma visão estanque de separação de Poderes [18]  [19], ao postulado do legislador sábio, racional (Rousseau, 2001, liv. 1, cap. 4, p. 53, 56, liv. 2, cap. 6-7, p. 76-83; Zagrebelsky, 2011, p. 22), onisciente e onipotente – uma decisão que se afastasse da literalidade da lei com fundamento em seus efeitos fosse, ainda que possível, indesejável, já que em inobservância das prerrogativas conferidas àqueles que, eleitos pela população, tinham por missão aprovar as leis a vincular a atuação de particulares e órgãos públicos em dado território [20].

4   O papel da realidade na intepretação: os fatos, a lei e os valores na construção da norma

Quando se percebeu a insuficiência da lei como fonte única para a tomada de decisão do Estado [21], tanto no âmbito administrativo quanto no judicial, avolumou-se no pensamento jurídico a ideia de Direito que transcendia a noção de “ciência da norma” – e aqui norma se entende como lei.

Uma dessas perspectivas defende uma ciência do Direito que tenha como objeto a interpretação da lei e para a qual o texto normativo é o ponto de partida (Recaséns Siches, 1971, p. 437, 517; Larenz, 2019, p. 183), mas não necessariamente de chegada para a construção do sentido da norma, que passa a ser entendida não como algo já dado de antemão pelo legislador, mas em contínua elaboração por aquele que é responsável por aplicá-la em problemas concretos, com inexorável repercussão na vida das pessoas.

Em contraste com a visão sistemática do Direito posto pelo Estado oferecida aos futuros bacharéis, a admissão do ato de interpretar – não só como um ato de conhecimento da lei, mas também em alguma medida um ato de vontade [22], de escolha entre possíveis sentidos pelo seu destinatário – acaba por reposicionar o papel da realidade para os estudos jurídicos, sobretudo se se considera que é em razão dessa realidade e para ela que são tomadas decisões pelos órgãos estatais (Recaséns Siches, 1971, p. 500). O contexto em que ocorre esse reposicionamento é diverso daquele do Estado liberal, em que a tradição jurídica brasileira lançou raízes.

Sob o influxo de exigências advindas de um Estado-social pluriclasse [23], modelo que se desenvolveu no curso do século XX, bem como da reação despertada na comunidade jurídica após os horrores experimentados pela humanidade na Segunda Guerra Mundial (Lafer, 2001, p. 78), interesses (vida) e valores passam a ser (re)articulados na razão jurídica por uma doutrina que entendeu pertinente lançar seus olhos sobre o Direito na prática (Recaséns Siches, 1971, p. 411) [24] – que ontem teimava, como ainda hoje, em não refletir a imagem com a qual o Direito é retratado nos livros.

Dentre as contribuições recentes que mais se aproximam de compreender ou de tentar explicar como se processa a interpretação da lei numa situação contenciosa estão as que problematizam a formação das premissas maior e menor do esquema subsuntivo pelo respectivo intérprete [25]. Isso demanda um trabalho que se inicia não na lei entendida como elemento de um sistema, mas na matéria fática (Larenz, 2019, p. 391; Recaséns Siches, 1971, p. 147) (o problema – Viehweg, 1962, p. 31, 56), que deve ser valorada em conformidade com os seus aspectos relevantes em vista do padrão de conduta definido na legislação [26].

Além disso, imagina-se que uma visão dialética a ser estabelecida entre fatos e legislação, legislação e valores, e fatos e valores (Reale, 2016, p. 555; Kaufmann, 2014, p. 190-191; Zagrebelsky, 2011, p. 134) também corresponda ao que se vê em muitas situações de disputa sobre sentidos da norma. Mesmo em casos aparentemente singelos, é comum o julgador não ter desde logo uma posição definitiva a ser automaticamente manifestada para os contendores; é natural haver, a depender do litígio, alguma pré-compreensão ou intuição de qual seria a solução adequada, testada conforme as peculiaridades da: a) argumentação das partes (Perelman, 2000, p. 500; Ferraz Junior, 1994, p. 322); b) do teor do texto legal que reclama incidência; e c) dos valores que lhe são subjacentes.

Na construção desse sentido pelo julgador, no percurso da atuação argumentativa das partes no processo (administrativo ou judicial), há hesitações, emoções (Recaséns Siches, 1971, p. 110, 122; Larenz, 2019, p. 409; Kelsen, 2016, p. 20-21; Ferraz Junior, 1994, p. 304; Reale, 2017, p. 123; Pinho, 2018; Oliveira, 2019, p. 107), preclusões e produção de provas – uma operação que nada tem a ver com uma conta de matemática do tipo 1 + 1 = 2. Eis uma representação gráfica desse modelo:

Numa intepretação atenta às exigências da realidade, aos interesses concretos que buscam prevalecer e à sinalização que se dará à sociedade por meio do precedente a ser criado, a equivocidade natural da linguagem (Hart, 2001, p. 139) – na expressão da lei e mediante a qual são enunciados os valores [27] – é superada pela decisão estatal que dirime uma contenda não como um jogo de linguagem, em que qualquer resultado seja possível, mas num contexto teleologicamente guiado a uma escolha destinada a satisfazer às carências sociais que justificaram a introdução de determinada regra no ordenamento.

4.1   Natureza das coisas como topos na arte da argumentação

Pode-se dizer que natureza das coisas é um dos lugares-comuns [28] da argumentação jurídica (Ferraz Junior, 1994, p. 326-327), ou seja, um argumento potencialmente reconhecido entre interlocutores como válido, relevante e persuasivo para a matéria em disputa, conquanto seu conteúdo possa variar a depender do seu uso e das circunstâncias.

Embora compreenda sentidos diversos, dada a indeterminação inerente à locução [29], emprega-se natureza das coisas como fundamento tanto para a defesa de limites da aplicação da lei parlamentar num caso concreto [30]  [31] quanto para o estudioso do Direito investigar a realidade como condição para construções teóricas que lhe sejam aderentes (Cassese; Torchia, 2014, p. 16-19).

Para uma doutrina que durante muito tempo se dedicou à sistematização da lei, ao rigor na formulação dos seus conceitos e à problemática da validade da legislação, a natureza das coisas pode contribuir como ferramenta de uma teorização do Direito com foco na responsividade (Nonet; Selznick, 2010, p. 121) – isto é, a aptidão da lei para ser efetivamente vivenciada na experiência das pessoas e assim cumprir as finalidades que justificam sua vigência.

Como critério decisório, o argumento da natureza das coisas pode ser uma saída elegante para perplexidades que continuam a assombrar o operador do Direito forjado na ciência jurídica do século XIX; em que pese estejamos avançando no século XXI, ainda são fonte de debate disposições legais inexequíveis em determinadas coordenadas de tempo e lugar – isso ao menos com os meios materiais à disposição das autoridades e cidadãos. Assim, como valor supralegal ou extralegal, talvez um condicionamento para a incidência da lei numa situação fática específica, a natureza das coisas serviria de explicação sobre o porquê de no Brasil, apesar das boas intenções do legislador, os presídios não disporem de celas individuais com 6 m por 2 m de espaço para cada reeducando [32], a Lei de licitações prever um sofisticado aparato de controle que não se consegue replicar em municípios pequenos [33]. A legislação ambiental não encontrará meios de ser mais bem observada em nossas cidades enquanto milhares de brasileiros não forem atendidos por políticas habitacionais eficientes [34]. Confira-se uma representação gráfica do ora defendido:

4.2   Consequencialismo no Direito brasileiro:as alterações na LINDB pela Lei nº 13.655/2018

A Lei no 13.655/2018 anuncia, em seu preâmbulo, veicular dispositivos vocacionados a promover “segurança jurídica e eficiência na criação e na aplicação do direito público” (Brasil, 2018b).

Num contexto de transformações experimentadas pelo Direito Administrativo nas últimas décadas [35] – muitas das quais podem ser incluídas no que Binenbojm (2016, p. 34) chama de giro democrático-constitucional e giro pragmático nesse ramo do Direito – inseriram-se dez dispositivos na LINDB com o fim de aprimorar a gestão pública no País.

Quanto ao giro pragmático, Binenbojm (2016) afirma que ele teria três fundamentos: o antifundacionalismo, o contextualismo e o consequencialismo. O antifundacionalismo corresponderia a uma postura de ceticismo com relação à formação de uma teoria jurídica fundada em ideias apriorísticas, atemporais e imutáveis; o contextualismo exigiria uma valorização da experiência prática na investigação filosófica; e o consequencialismo proporia uma reflexão atenta aos resultados da aplicação da teoria (Binenbojm, 2016, p. 54-55).

Sob a perspectiva do Direito Administrativo, o espírito pragmático supõe uma preocupação com um agir estatal eficiente, que produza no meio social os efeitos de bem-estar propostos; e isso dependeria de um olhar atento ao papel do Direito positivo na criação de ambientes mais ou menos favoráveis à concretização desse objetivo. Com base nesse diagnóstico e na aposta na capacidade de a lei parlamentar ser vetor para as melhorias desejadas no desempenho dos servidores públicos, a Lei no 13.655/2018 apresenta comandos que exigem maior motivação nas suas deliberações (Souza; Alencar, 2019) – inclusive quando se trata de anular atos maculados de ilegalidades, de modo que esse tipo de pronunciamento também pondere sobre se interesses públicos relevantes não serão prejudicados com o simples cancelamento, com efeitos ex tunc (retroativos), de um atuar em descompasso com a legislação (arts. 20 e 21 da LINDB):

Art. 21. A decisão que, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, decretar a invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa deverá indicar de modo expresso suas consequências jurídicas e administrativas.

Parágrafo único. A decisão a que se refere o caput deste artigo deverá, quando for o caso, indicar as condições para que a regularização ocorra de modo proporcional e equânime e sem prejuízo aos interesses gerais, não se podendo impor aos sujeitos atingidos ônus ou perdas que, em função das peculiaridades do caso, sejam anormais ou excessivos (Brasil, [2018a]).

Especialmente atento a disfunções observadas na atuação de órgãos responsáveis pelo controle da Administração (Sundfeld, 2022, p. 13) – dentre as quais se pode destacar certa indiferença quanto ao bom desempenho da atividade-fim a cargo do controlado (Marques Neto, 2010) –, o legislador passa a impor ao controlador dever de empatia com as reais condições com base nas quais o gestor público delibera (Brasil, [2018a], art. 22). Nesse contexto, estabelece limites para a responsabilização pessoal de agentes públicos por força de atos cometidos no desempenho de suas missões institucionais, o que, de acordo com o art. 28 da LINDB, só pode ocorrer nos casos de dolo ou erro grosseiro (culpa grave) [36]; além disso, delineia parâmetros de ordem geral para o manejo da competência sancionatória estatal, como o da proporcionalidade da pena e o da possibilidade de compensação de sanções de mesma natureza decorrentes da prática de um mesmo fato (Brasil, [2018a], art. 22, § 2o-3o).

A questão da irretroatividade de novas orientações para avaliar a legitimidade de decisões tomadas quando estas não existiam ou não eram unívocas por conta do modo como eram veiculadas – valendo-se de conceitos jurídicos indeterminados, por exemplo – igualmente foi alvo da reforma legislativa, que determina a necessidade de se estabelecer um regime de transição para esse tipo de caso:

Art. 23. A decisão administrativa, controladora ou judicial que estabelecer interpretação ou orientação nova sobre norma de conteúdo indeterminado, impondo novo dever ou novo condicionamento de direito, deverá prever regime de transição quando indispensável para que o novo dever ou condicionamento de direito seja cumprido de modo proporcional, equânime e eficiente e sem prejuízo aos interesses gerais.

Art. 24. A revisão, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, quanto à validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa cuja produção já se houver completado levará em conta as orientações gerais da época, sendo vedado que, com base em mudança posterior de orientação geral, se declarem inválidas situações plenamente constituídas.

Parágrafo único. Consideram-se orientações gerais as interpretações e especificações contidas em atos públicos de caráter geral ou em jurisprudência judicial ou administrativa majoritária, e ainda as adotadas por prática administrativa reiterada e de amplo conhecimento público (Brasil, [2018a]).

Outra prescrição diretamente relacionada ao esforço “pragmatista” autodeclarado dos entusiastas da nova lei foi a previsão, de forma ampla, da possibilidade de a Administração Pública celebrar acordos com o particular (Brasil, [2018a], art. 26), o que se insere num movimento de releitura das funções estatais que preconiza um agir menos imperativo (Palma, 2015, p. 99; Grego-Santos, 2019, p. 67), em que as escolhas devem ocorrer de modo “processualizado”, motivado e permeado da ponderação dos diversos interesses públicos e privados em jogo na situação litigiosa (Schirato, 2010; Baptista, 2019, p. 155; Perez, 2020, p. 223; Medauar, 2021). O agir administrativo deve comprometer-se com a produção, em prazo razoável, do resultado de interesse geral que lhe cabe perseguir.

A reforma da LINDB também: a) estipulou a possibilidade de se compensar o dano causado pelo processo de responsabilização em seu próprio âmbito (Brasil, [2018a], art. 27); b) apresentou fundamento normativo para a maior “processualização” da competência regulamentar a cargo do Poder Executivo (Brasil, [2018a], art. 29); e c) determinou que as autoridades públicas se empenhem para aumentar a segurança jurídica na sua atuação, valendo-se para isso de instrumentos como a edição de regulamentos, a aprovação de súmulas e a resposta a consultas (Brasil, [2018a], art. 30).

4.2.1   O pragmatismo do art. 20 da LINDB

Ao lado da natureza das coisas, outro valor a reclamar que o intérprete da lei esteja atento à realidade é o consequencialismo, que encontra expressão no art. 20 da LINDB:

Art. 20. Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão.

Parágrafo único. A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas (Brasil, [2018a]).

A doutrina reagiu de modo ambivalente ao dispositivo introduzido na LINDB pela Lei no 13.655/2018. Parte dela comemorou o “avanço legislativo”, esteada no diagnóstico de que muitas decisões dos gestores públicos se pautariam por uma perspectiva de legalidade indiferente aos efeitos que as suas escolhas produzem na realidade (Jordão, 2018; Marques Neto; Freitas, 2019, p. 21; Timm, 2019). Outra parte viu a reforma com maus olhos ou com ceticismo (Garcia, 2019; Amadei, 2019; Martins, 2020, p. 270), pois o novo dispositivo poderia ser usado para legitimar a violação da lei pelos servidores – desde que sob o pretexto de atingimento de “elevados fins” estatais.

Em consonância com os pressupostos da interpretação defendidos neste ensaio, o argumento do consequencialismo/pragmatismo introduzido na LINDB pela Lei no 13.655/2018 não só já poderia ser extraído do direito positivo pelo teor do art. 5o  [37]desse diploma, como decorreria da natureza das coisas quando o assunto é extrair um significado cogente ou autorizativo de um texto normativo, tarefa que se dá num contexto em que uma decisão deve ser tomada pelo Estado com impacto na vida das pessoas, o que implica, sempre, o sopesamento das consequências com vistas ao objetivo a ser alcançado [38]  [39].

Passados alguns anos da reforma legislativa de 2018, persiste esse entendimento, apenas reforçado agora pelo modelo de aplicação da lei segundo a dialética da tríade fatos-lei-valores, o círculo hermenêutico tal como esquematizado linhas antes. Sua representação gráfica seria [40]:

5   Conclusão

Alguns ingredientes passaram a compor o caldeirão em que se cozinha um Direito responsivo, atento aos efeitos que produz na vida das pessoas: a) a problematização da suposta falta de limites morais para a autoridade constituída ditar leis aos governados tal como já se fizera na antiguidade [41]; b) o advento de dilemas decorrentes da tomada do poder por grupos que não hesitam em se utilizar da sofisticação da forma legal para alcançar “fins desumanos” (Arendt, 2006, p. 178); e c) a preocupação crescente com a eficiência do Estado (“qualidade da democracia”, Ranieri, 2014) como valor a ser perseguido pela organização política. Tanto na produção da lei quanto na sua aplicação questiona-se como a realidade e os valores devem ser levados em conta pelos agentes estatais encarregados da empreitada.

Neste artigo examinou-se o papel que dois argumentos podem desempenhar no discurso jurídico dirigido à construção da norma que dê solução justa a um caso concreto, tarefa que pressupõe a análise dialética da tríade fatos-valores-lei. Um desses argumentos, o da natureza das coisas, ainda não foi objeto de reconhecimento pelo legislador, mas o foi o consequencialismo tratado no art. 20 da LINDB. Isso reclama – agora com “força de lei” – que juristas e agentes estatais incumbidos de aplicar o Direito passem a considerar devidamente as exigências da realidade tanto nas elucubrações sobre o dever-ser quanto nas decisões com as quais desempenham funções em favor dos cidadãos.

Referências

ALVES, Alaôr Caffé. Lógica: pensamento formal e argumentação: elementos para o discurso jurídico. Bauru: Edipro, 2000.

AMADEI, Vicente de Abreu. Interpretação realista. In: CUNHA FILHO, Alexandre Jorge Carneiro da; ISSA, Rafael Hamze; SCHWIND, Rafael Wallbach (coord.). Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro: anotada: Decreto-lei n. 4.657, de 4 de setembro de 1942. São Paulo: Quartier Latin, 2019. v. 2, p. 72-81.

ARENDT, Hannah. Eichmann in Jerusalem: a report on the banality of evil. New York: Penguin Books, 2006. (Penguin Classics).

AUSTIN, John. El objeto de la jurisprudencia. Traducción y estudio preliminar de Juan Ramón de Páramo Argüelles. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1984. (Clásicos Políticos).

BAPTISTA, Patrícia. Transformações do direito administrativo. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2019.

BINENBOJM, Gustavo. Poder de polícia, ordenação e regulação: transformações político-jurídicas, econômicas e institucionais do direito administrativo ordenador. Belo Horizonte: Fórum, 2016.

BOBBIO, Norberto. Estado, governo, sociedade: para uma teoria geral da política. Tradução de Marco Aurélio Nogueira. 19. ed. São Paulo: Paz & Terra, 2014. (Coleção Pensamento Crítico, v. 69).

______. Estudos por uma teoria geral do direito. Tradução de Daniela Beccaccia Versiani. Barueri: Manole, 2015.

BOITEUX, Elza Antonia Pereira Cunha. Variações sobre o conceito de equidade. In: ADEODATO, João Maurício Bittar; BITTAR, Eduardo C. B. (org.). Filosofia e teoria geral do direito: estudos em homenagem a Tercio Sampaio Ferraz Junior. São Paulo: Quartier Latin, 2011. p. 323-345.

BRASIL. Decreto-lei no 4.657, de 4 de setembro de 1942. Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. [Brasília, DF]: Presidência da República, [2018a]. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del4657compilado.htm. Acesso em: 10 maio 2024.

______. Lei no 7.210, de 11 de julho de 1984. Institui a Lei de Execução Penal. Brasília, DF: Presidência da República, [2024]. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l7210.htm. Acesso em: 10 maio 2024.

______. Lei no 13.655, de 25 de abril de 2018. Inclui no Decreto-lei no 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro), disposições sobre segurança jurídica e eficiência na criação e na aplicação do direito público. Brasília, DF: Presidência da República, 2018b. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2018/lei/l13655.htm. Acesso em: 10 maio 2024.

______. Lei no 14.133, de 1o de abril de 2021. Lei de Licitações e Contratos Administrativos. Brasília, DF: Presidência da República, [2023]. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/L14133.htm. Acesso em: 10 maio 2024.

BUCCI, Maria Paula Dallari. Fundamentos para uma teoria jurídica das políticas públicas. São Paulo: Saraiva, 2013.

CARBONNIER, Jean. Droit et passion du droit: sous la Ve République. Paris: Flammarion, 1996. (Collection Forum).

CAROLAN, Eoin. The problems with the theory of the separation of powers. [S. l.]: SSRN, 2009. DOI: http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.1889304. Disponível em: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1889304. Acesso em: 10 maio 2024.

CASSESE, Sabino; TORCHIA, Luisa. Diritto amministrativo: una conversazione. Bologna: Il Mulino, 2014. (Il Diritto che Cambia).

COMPARATO, Fábio Konder. Ética: direito, moral e religião no mundo moderno. 3. ed. rev. pelo autor. São Paulo: Companhia das Letras, 2016.

CUNHA FILHO, Alexandre Jorge Carneiro da. Ponto cego na aplicação da lei. In: CUNHA FILHO, Alexandre Jorge Carneiro da; ISSA, Rafael Hamze; SCHWIND, Rafael Wallbach (coord.). Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro: anotada: Decreto-lei n. 4.657, de 4 de setembro de 1942. São Paulo: Quartier Latin, 2019. v. 1, p. 321-329.

______. Responsabilidade civil do servidor: um ensaio sobre leituras constitucionais do art. 28 da LINDB. In: CONTI, José Maurício; MARRARA, Thiago; IOCKEN, Sabrina Nunes; CARVALHO, André Castro (coord.). Responsabilidade do gestor na administração pública: improbidade e temas especiais. Belo Horizonte: Fórum, 2022. v. 3, p. 83-99.

DALLARI, Dalmo de Abreu. A Constituição na vida dos povos: da Idade Média ao século XXI. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2013.

DAVID, René. Os grandes sistemas do direito contemporâneo. Tradução de Hermínio A. Carvalho. 5. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2014. (Justiça e Direito).

DUGUIT, Léon. Les transformations du droit public. Paris: A. Colin, 1913. (Bibliothèque du Mouvement Social Contemporain).

FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio; BORGES, Guilherme Roman. A superação do direito como norma: uma revisão descolonial da teoria do direito brasileira. São Paulo: Almedina, 2020. (Coleção Universidade Católica de Brasília).

FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 2. ed. São Paulo: Atlas, 1994.

______. O direito, entre o futuro e o passado. São Paulo: Noeses, 2014.

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Lições de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2017.

GARCIA, Fábio Henrique Falcone. Apontamentos sobre a (ir)racionalidade jurídica e a reforma da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. In: CUNHA FILHO, Alexandre Jorge Carneiro da; ISSA, Rafael Hamze; SCHWIND, Rafael Wallbach (coord.). Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro: anotada: Decreto-lei n. 4.657, de 4 de setembro de 1942. São Paulo: Quartier Latin, 2019. v. 2, p. 40-49.

______. As múltiplas faces do direito em Max Weber: fundamentos para uma leitura contemporânea. Curitiba: Juruá, 2020. (Biblioteca de Filosofia, Sociologia e Teoria do Direito).

GIANNINI, Massimo Severo. Diritto amministrativo. 3. ed. Milano: A. Giuffrè, 1993. v. 1.

GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito. São Paulo: Malheiros, 2002.

GREGO-SANTOS, Bruno. Transação extrajudicial na administração pública. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2019.

HART, Herbert Lionel Adolphus. Ensaios sobre teoria do direito e filosofia. Tradução de José Garcez Ghirardi e Lenita Maria Rimoli Esteves. Rio de Janeiro: Elsevier: Campus, 2010. (Coleção Teoria e Filosofia do Direito).

______. O conceito de direito. Tradução de A. Ribeiro Mendes. 3. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2001.

JORDÃO, Eduardo. Art. 22 da LINDB. Acabou o romance: reforço do pragmatismo no direito público brasileiro. Revista de Direito Administrativo: RDA, Rio de Janeiro, ed. especial, p. 63-92, nov. 2018. DOI: https://doi.org/10.12660/rda.v0.2018.77650. Disponível em: https://periodicos.fgv.br/rda/article/view/77650. Acesso em: 10 maio 2024.

KAUFMANN, Arthur. Filosofia do direito. Tradução de António Ulisses Cortês. 5. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2014.

KELSEN, Hans. Reine Rechtslehre. 2. Aufl. Wien: Verl. Österreich, 2000.

______. Was ist Gerechtigkeit? Stuttgart: Reclam, 2016.

LAFER, Celso. A reconstrução dos direitos humanos: um diálogo com o pensamento de Hannah Arendt. São Paulo: Companhia das Letras, 2001.

LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. Tradução de José Lamego. 8. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2019.

MARQUES NETO, Floriano de Azevedo; FREITAS, Rafael Véras de. Comentários à Lei no 13.655/2018: (Lei da segurança para a inovação pública). Belo Horizonte: Fórum, 2019.

MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Os grandes desafios do controle da administração pública. Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 9, n. 100, p. 7-30, abr. 2010.

MARTINS, Ricardo Marcondes. As alterações da LINDB e a ponderação dos atos administrativos. A&C – Revista de Direito Administrativo e Constitucional, Belo Horizonte, ano 20, n. 79, p. 259-284, jan./mar. 2020. DOI: https://doi.org/10.21056/aec.v20i79.1139. Disponível em: https://revistaaec.com/index.php/revistaaec/article/view/1139. Acesso em: 10 maio 2024.

MEDAUAR, Odete. A processualidade no direito administrativo. 3. ed. rev., ampl. e atual. Belo Horizonte: Fórum, 2021.

______. O direito administrativo em evolução. 3. ed. Brasília, DF: Gazeta Jurídica, 2017.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 16. ed. atual. pela Constituição de 1988. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1990.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 35. ed. rev. e atual. até a Emenda Constitucional 109/2021 e a Lei 14.133/2021 (Lei de Licitações e Contratos Administrativos). Salvador: JusPODIVM; São Paulo: Malheiros, 2021.

MONTESQUIEU. De l’esprit des lois, I. éd. établie par Laurent Versini. Paris: Gallimard, 1995. (Collection Folio Essais, 276).

NIETO, Alejandro. Crítica de la razón jurídica. Madrid: Trotta, 2007. (Colección Estructuras y Procesos. Serie Derecho).

NINO, Carlos Santiago. Consideraciones sobre la dogmática jurídica: (con referencia particular a la dogmática penal). México, DF: UNAM, 1989.

NONET, Philippe; SELZNICK, Philip. Direito e sociedade: a transição ao sistema jurídico responsivo. Tradução de Vera Pereira. Rio de Janeiro: Revan, 2010.

OLIVEIRA, Régis Fernandes de. Interpretação, paixões e direito: o sentimento trágico do direito e seu ignorado aspecto fenomenológico. São Paulo: Estante do Direito, 2019.

OTERO, Paulo. Legalidade e administração pública: o sentido da vinculação administrativa à juridicidade. Coimbra: Almedina, 2007.

PALMA, Juliana Bonacorsi de. Sanção e acordo na administração pública. São Paulo: Malheiros, 2015.

PERELMAN, Chaïm. Ética e direito. Tradução de Maria Ermantina Galvão. São Paulo: Martins Fontes, 2000. (Justiça e Direito).

PEREZ, Marcos Augusto. Testes de legalidade: métodos para o amplo controle jurisdicional da discricionariedade administrativa. Belo Horizonte: Fórum, 2020.

PINHO, Fabiana. On logos, pathos and ethos in judicial argumentation. In: HUPPES-CLUYSENAER, Liesbeth; COELHO, Nuno M. M. S. (ed.). Aristotle on emotions in law and politics. Cham: Springer, 2018. p. 133-153. (Law and Philosophy Library, 121).

QUEIRÓ, Afonso Rodrigues. A teoria do “desvio de poder” em direito administrativo. Revista de Direito Administrativo: RDA, Rio de Janeiro, v. 6, p. 41-78, 1946. Disponível em: https://periodicos.fgv.br/rda/article/view/9571. Acesso em: 10 maio 2024.

RADBRUCH, Gustav. Filosofia do direito. Tradução de Marlene Holzhausen. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2020. (Biblioteca Jurídica WMF).

RANIERI, Nina Beatriz Stocco. A qualidade da democracia: considerações teóricas. In: TORRES, Vivian de Almeida Gregori; CAGGIANO, Alvaro Theodor Herman Salem (org.). Estudos de direito constitucional: homenagem à professora Monica Herman Salem Caggiano. São Paulo: IELD, 2014. p. 297-311.

REALE, Miguel. Filosofia do direito. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2016.

______. Teoria tridimensional do direito. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2017.

RECASÉNS SICHES, Luis. Experiencia jurídica, naturaleza de la cosa y lógica “razonable”. México, DF: Fondo de Cultura Económica, 1971. (Publicaciones de Dianoia).

REGULARIZAÇÃO fundiária em áreas de proteção e recuperação de mananciais: em busca de consenso. São Paulo: OAB/SP, nov. 2020. Webinar. 1 vídeo (ca. 140 min). Publicado pelo canal Cultural OAB. Disponível em: https://www.youtube.com/watch?v=hCgTi-JaHPw. Acesso em: 10 maio 2024.

REHBINDER, Manfred. Sociologia do direito. Tradução de Márcio Flavio Mafra Leal. São Paulo: Saraiva, 2017. (Série IDP/Linha Direito Comparado).

ROUSSEAU, Jean-Jacques. Du contrat social. Paris: Flammarion, 2001. (GF, 1058).

ROUVILLOIS, Frédéric. Libertés fondamentales. Paris: Flammarion, 2012. (Champs. Université).

SCHIRATO, Vitor Rhein. O processo administrativo como instrumento do Estado de direito e da democracia. In: MEDAUAR, Odete; SCHIRATO, Vitor Rhein (org.). Atuais rumos do processo administrativo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 9-51.

SHAPIRO, Ian. Os fundamentos morais da política. Tradução de Fernando Santos. São Paulo: Martins Fontes, 2006. (Justiça e Direito).

SOUZA, Rodrigo Pagani de; ALENCAR, Letícia Lins de. O dever de contextualização na interpretação e aplicação do direito público. In: VALIATI, Thiago Priess; HUNGARO, Luis Alberto; CASTELLA, Gabriel Morettini e (coord.). A Lei de Introdução e o direito administrativo brasileiro. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2019. p. 51-72.

SUNDFELD, Carlos Ari. Direito administrativo: o novo olhar da LINDB. Belo Horizonte: Fórum, 2022.

TIMM, Luciano Benetti. Consequencialismo no artigo 20 da LINDB: levando as consequências decisórias a sério. In: CUNHA FILHO, Alexandre Jorge Carneiro da; ISSA, Rafael Hamze; SCHWIND, Rafael Wallbach (coord.). Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro: anotada: Decreto-lei n. 4.657, de 4 de setembro de 1942. São Paulo: Quartier Latin, 2019. v. 2, p. 82-86.

VIEHWEG, Theodor. Topica e giurisprudenza. A cura di Giuliano Crifò. Milano: A. Giuffrè, 1962. (Civita del Diritto, 3).

WEBER, Max. Wirtschaft und Gesellschaft: Recht. Tübingen: Mohr Siebeck, 2014. Bd. I/22-3.

ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil: ley, derechos, justicia. Traducción de Marina Gascón. 10. ed. Madrid: Trotta, 2011. (Colección Estructuras y Procesos. Serie Derecho).

______. Intorno alla legge: il diritto come dimensione del vivere comune. Torino: Einaudi, 2009. (Passaggi Einaudi).

Responsabilidade e licenciamento

O conteúdo deste artigo é de responsabilidade exclusiva de seu(s) autor(es) e está publicado sob a licença Creative Commons na modalidade atribuição, uso não comercial e compartilhamento pela mesma licença (CC BY-NC-SA 4.0 DEED). Disponível em: https://creativecommons.org/licenses/by-nc-sa/4.0/

Notas

 [1]   Alexandre Jorge Carneiro da Cunha Filho é doutor e mestre em Direito de Estado pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, São Paulo, SP, Brasil; professor da Escola Paulista da Magistratura, São Paulo, SP, Brasil; professor da Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo, São Bernardo do Campo, SP, Brasil; juiz de Direito, São Paulo, SP, Brasil. E-mail: alexandre@alexandrecunhafilho.com.br

 [2]   “Atualmente o que ainda predomina na Razão Jurídica são dogmas técnicos de índole jurídica, recebidos em parte do Direito Romano pós-clássico e reelaborados no século XIX por exegetas franceses e, mais refinadamente, pela pandectística alemã: um lugar extraterrestre povoado de conceitos fantasmagóricos, como acabou confessando Ihering. E junto a eles dogmas ideológicos que, como ‘crenças’ orteguianas, não aceitam justificação nem crítica” (Nieto, 2007, p. 26, tradução nossa).

 [3]   Ver Nino (1989, p. 85).

 [4]   Ilustra esse ideal de redução de todo Direito à lei parlamentar o fato de a doutrina frequentemente citar o enunciado atribuído a Kirchmann sobre o tema: “três palavras retificadoras do legislador, e bibliotecas inteiras transformam-se em papéis sem valor” (Radbruch, 2020, p. 179).

 [5]   Emprega-se aqui justiça com a mesma acepção que Boiteux (2011), com apoio em Aristóteles, atribui ao vocábulo equidade, tomada como ferramenta para ajustar a regra geral às condições particulares do caso concreto sobre o qual aquela deve incidir, o que exige reflexão teleológica (finalística) do intérprete. Segundo a professora, a “equidade é o procedimento empregado para corrigir a generalidade da lei, bem como as lacunas decorrentes da omissão do legislador. É um procedimento que se aplica em decorrência do erro ou falha da justiça legal: por esta razão é superior a ela”. E mais à frente: “equidade é uma forma de julgamento com natureza corretiva; não só por ajustar a lei ao caso concreto, mas também por corrigir a ordem jurídica na falta de norma aplicável” (Boiteux, 2011, p. 332-333). A propósito, sobre a rejeição da oposição entre o legal e o justo, Duguit (1913, p. 257, tradução nossa) afirma que “aquilo que não é prático nem justo não corresponderia ao jurídico”.

 [6]   “O reconhecimento dos direitos do homem e do cidadão, primeiro apenas doutrinário através dos jusnaturalistas, depois também prático e político com as primeiras Declarações de direitos, representa a verdadeira revolução copernicana na história da evolução das relações entre governantes e governados: o Estado considerado não mais ex parte principis mas ex parte populi. O indivíduo vem antes do Estado. O indivíduo não é pelo Estado mas o Estado pelo indivíduo” (Bobbio, 2014, p. 117).

 [7]   “A codificação é a técnica que vai permitir a realização da ambição da escola do direito natural, expondo de modo metódico, longe do caos das compilações de Justiniano, o direito que convém à sociedade moderna e que deve, por consequência, ser aplicado pelos Tribunais” (David, 2014, p. 66).

 [8]   “Na Administração Pública, não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo o que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza” (Meirelles, 1990, p. 78). Em sentido próximo: “o princípio da legalidade, no Brasil, significa que a Administração nada pode fazer senão o que a lei determina” (Mello, 2021, p. 89).

 [9]   Se factível, isso reduziria tais agentes a condições de quase zumbis, como observam Cassese e Torchia (2014, p. 19) sob o ângulo do Direito Administrativo.

 [10]   A tentativa de redução do Direito à lei operada pela doutrina positivista é largamente referida pelos juristas, como se pode observar em Ferraz Junior (2014, p. 6); Rouvillois (2012, p. 26-27); Carbonnier (1996, p. 11); Lafer (2001, p. 47); Zagrebelsky (2011, p. 96); Ferreira Filho (2017, p. 69).

 [11]   “Silogismo, como expressão verbal, é uma forma de argumentação dedutiva, pela qual de um antecedente (duas premissas), relacionando dois termos (extremos) a um terceiro (o médio), tiramos um consequente (conclusão), que une esses dois termos (extremos) entre si. A argumentação é a disposição correta de premissas para conclusão. Em sua expressão pronta e acabada, a denominamos ‘argumento’ […]. O paradigma é o famoso argumento que nunca nos deixa duvidar da mortalidade de Sócrates: ‘todo homem é mortal; ora, o Sócrates é homem (antecedente-premissas); logo, Sócrates é mortal (consequente-conclusão)’” (Alves, 2000, p. 264).

 [12]   Segundo Bobbio (2015, p. 43), tomar as normas jurídicas como comandos é opinião comum entre autores positivistas.

 [13]   “Las leyes en sentido propio, o propiamente dichas, son mandatos; las que non son mandatos non son leyes en sentido propio, non son leyes propiamente dichas” (Austin, 1984, p. 25).

 [14]   É o que muitos especialistas em assuntos aleatórios defendem na mídia como “dependência da trajetória” ou path dependence, para explicar por que as opiniões numa série de assuntos polêmicos tende a ser justificada pelo lugar de fala – supondo-se que ao ser humano seria possível algo diverso, como um falar a partir de um não lugar atemporal.

 [15]   Depois de argumentar que na interpretação teleológica e axiológica se postulam fins e se valorizam situações, Ferraz Junior (1994, p. 291-293) afirma que a técnica “parte das consequências avaliadas das normas e retorna para o interior do sistema”.

 [16]   O art. 5o da LINDB estabelece que, na “aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum” (Brasil, [2018a]). Sobre o papel desse dispositivo, ver Cunha Filho (2019).

 [17]   Um notável exemplo de exceção a essa regra foi o reconhecimento pelo Judiciário, ainda no século XX, do regime patrimonial que deveria reger a relação de concubinato e a de separação total de bens no casamento, assegurando-se à companheira participação nos bens adquiridos onerosamente durante a constância da união, a despeito da literalidade da lei que disciplinava a matéria. Sobre a posição da jurisprudência relativa ao reconhecimento dos direitos da companheira, ver Dallari (2013, p. 19-20).

 [18]   Teoria que, apesar de pouco desenvolvida por Montesquieu em De l’esprit des lois, costuma ser veiculada, sem maior profundidade, como argumento indisputável por aqueles a quem interessa a aplicação literal da lei em dado caso concreto, ou seja, para quem o juiz deve limitar-se a ser a “boca” de uma lei neutra e racional, a ser aplicada à realidade de modo implacável – justamente por corresponder à “vontade do legislador”. Para uma visão crítica sobre a capacidade de essa teoria considerar a dinâmica entre os Poderes num Estado constitucional, ver Carolan (2009).

 [19]   “O culto à lei, com o ciumento apego à independência das funções legislativas e ao princípio da separação de poderes; a redução do ato interpretativo à mera explicitação do significado imanente ao ato legislativo; a subordinação do juiz à suposta intenção do legislador; a atenção dedicada ao rigor formal dos textos, aliando-se a prudência dos juristas à arte dos filólogos, tudo revelava o status de uma sociedade convicta da eficácia e da justiça de suas opções normativas. No Brasil, então como alhures, chegou a vingar verdadeiro parnasianismo jurídico, que resplende na excelência verbal da Constituição de 1891, e se projeta no século XX adentro, até as polêmicas travadas sobre o Código Civil de 1916, quando maior repercussão tiveram as disputas dos gramáticos do que as divergências dos jurisconsultos” (Reale, 2017, p. 16-17).

 [20]   “O direito é, numa visão genética, o resultado de processos sociais. Na busca de fatores que plasmam a formação do direito, a administração vem sendo negligenciada há muito tempo. A razão para isso foi o modelo normativo da separação dos Poderes, de acordo com o qual a administração foi equiparada à ‘execução’, isto é, à concretização da norma. Neutra e leal a administração tinha de executar a vontade manifestada inicialmente pelos órgãos políticos do Estado (parlamento e governo)” (Rehbinder, 2017, p. 176).

 [21]   Essa insuficiência põe-se sob a perspectiva tanto do limite de clarividência do legislador quanto da racionalidade (justiça) que deveria pautar seus trabalhos – isso para não falar na possibilidade de uma “supermaioria” parlamentar ocasional cercear mediante leis os direitos de minorias. A respeito do último aspecto, ver Arendt (2006, p. 178).

 [22]   Embora já constasse do clássico do formalismo jurídico Teoria pura do Direito de Hans Kelsen, que o autor desenvolveu em estudos posteriores como O que é Justiça?, essa noção ainda é insuficientemente refletida pela doutrina, a qual continua a questionar se os juízes do sistema civil law têm papel criativo na intepretação da lei. Sobre esse ponto, ver Kelsen (2000, p. 346, 2016, p. 14).

 [23]   Termo cunhado por Giannini (1993, p. 48) para designar um Estado onde não só a burguesia tinha representação exclusiva ou preponderante no Parlamento, efeito da progressiva universalização do sufrágio nas democracias ocidentais no curso do século XX.

 [24]   Para uma leitura sobre a maior preocupação com a realidade nos estudos jurídicos no contexto norte-americano da segunda metade do século XX, ver Nonet e Selznick (2010, p. 54).

 [25]   Ou seja, a própria definição da regra a ser aplicada em circunstâncias com potencial incidência de mais de uma lei sobre os mesmos fatos (premissa maior) e a construção dos fatos relevantes para a decisão da causa, operação para a qual é fundamental a iniciativa instrutória das partes a ser concretizada em contraditório (premissa menor). Sobre o tema, ver Ferraz Junior (1994, p. 315) e Perelman (2000, p. 496).

 [26]   Para uma defesa da articulação indispensável entre o texto normativo e a realidade para a construção da norma jurídica, ver Grau (2002, p. 64).

 [27]   Muitos dos quais estão positivados em nível constitucional ou legal.

 [28]   Ou topoi, plural de topos em grego.

 [29]   “Tem-se escrito muitíssimo acerca do conceito de ‘natureza das coisas’, sem que sobre ele se haja conseguido, até agora, um acordo generalizado ou uma delimitação clara” (Larenz, 2019, p. 593). Para um inventário dos diversos usos encontrados na doutrina para o conceito de natureza das coisas, ver Recaséns Siches (1971, p. 193).

 [30]   Recaséns Siches (1971, p. 193) e Larenz (2019, p. 594) entendem natureza das coisas como critério interpretativo teleológico relevante para construir decisões justas em concreto. Segundo Lafer (2001, p. 78-79), esse critério pode ser compreendido como uma aspiração de fundo metafísico-religioso.

 [31]   Conforme se depreende de Montesquieu (1995, liv. 1, cap. 1, p. 87), Reale (2017, p. 112) e Recaséns Siches (1971, p. 277), entre as acepções de natureza das coisas está a limitação para o legislador produzir leis.

 [32]   Art. 88 da Lei no 7.210/1984: “O condenado será alojado em cela individual que conterá dormitório, aparelho sanitário e lavatório. Parágrafo único. São requisitos básicos da unidade celular: a) salubridade do ambiente pela concorrência dos fatores de aeração, insolação e condicionamento térmico adequado à existência humana; b) área mínima de 6,00m2 (seis metros quadrados)” (Brasil, [2024]).

 [33]   Ver art. 169 e subsequentes da Lei no 14.133/2021. Destaquem-se o caput e incisos do art. 169: “As contratações públicas deverão submeter-se a práticas contínuas e permanentes de gestão de riscos e de controle preventivo, inclusive mediante adoção de recursos de tecnologia da informação, e, além de estar subordinadas ao controle social, sujeitar-se-ão às seguintes linhas de defesa: I – primeira linha de defesa, integrada por servidores e empregados públicos, agentes de licitação e autoridades que atuam na estrutura de governança do órgão ou entidade; II – segunda linha de defesa, integrada pelas unidades de assessoramento jurídico e de controle interno do próprio órgão ou entidade; III – terceira linha de defesa, integrada pelo órgão central de controle interno da Administração e pelo tribunal de contas” (Brasil, [2023]).

 [34]   Para mais elementos sobre o debate sobre o tema, ver Regularização fundiária em áreas de proteção e recuperação de mananciais: em busca de consenso, publicação relativa ao evento homônimo realizado pela OAB-SP em 16 e 18/11/2020 (Regularização […], 2020).

 [35]   Sobre o tema, ver Medauar (2017) e Baptista (2019).

 [36]   Sobre as controvérsias acerca da compatibilidade do dispositivo com o previsto no § 6o do art. 37 da CRFB, ver Cunha Filho (2022).

 [37]   “Art. 5o Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum” (Brasil, [2018a]).

 [38]   A respeito, ver Cunha Filho (2019).

 [39]   Sobre a avaliação de consequências como algo natural na intepretação da lei parlamentar, ver Recaséns Siches (1971, p. 76), Perelman (2000, p. 490, 503), Zagrebelsky (2011, p. 121) e Martins (2020, p. 271).

 [40]   Em síntese, o art. 20 da LINDB trata do dever de sopesar os efeitos concretos na aplicação da lei e ressalta a imprescindibilidade de se fundamentar a decisão.

 [41]   Como revela o famoso diálogo entre Antígona e Creonte acerca da existência de limites naturais ou divinos ao direito posto pelos reis (Zagrebelsky, 2009, p. 5; Comparato, 2016, p. 56).

Mandatos coletivos e compartilhados no Brasil: vanguarda ou atraso?

Collective and shared mandates in Brazil: the vanguard of backwardness?

Carlos Enrique Arrais Caputo Bastos [1]

Resumo

Este artigo analisa a participação cidadã no Poder Legislativo brasileiro por meio dos mandatos coletivos e compartilhados. O objetivo central é avaliar a constitucionalidade dessa prática política e sua efetividade em responder às demandas de representatividade no País. Ao fim da análise, argumenta-se que os mandatos coletivos e compartilhados não são um modelo novo de representação, dificultam a formação de consensos e fragilizam a democracia. Conclui-se que não resolvem o problema da representação política e sua natureza de mandato imperativo conflita com a Constituição.

Palavras-chave: mandatos coletivos; mandatos compartilhados; Poder Legislativo; representação política; democracia.

Abstract

This article analyzes citizen participation in the Brazilian Legislative Branch through collective and shared mandates. The main objective is to analyze the constitutionality of this political practice and to verify its effectiveness in responding to the demands of representation in Brazil. At the end of the analysis, one argues that collective and shared mandates are not a new model of representation, make consensus building more difficult, and weaken democracy. The conclusion is that collective and shared mandates do not solve the problem of political representation, and their nature as imperative mandates conflicts with the current Constitution.

Keywords: collective mandates; shared mandates; Legislative Power; political representation; democracy.

Recebido em 19/9/23

Aprovado em 27/12/23

DOI: https://doi.org/10.70015/ril_v61_n244_p59

1   Introdução: representação política e os mandatos coletivos e compartilhados no Brasil

O art. 1o da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB) define o País como um Estado Democrático de Direito e, em seu parágrafo único, estabelece que “todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente”. Conjugam-se, pois, no texto constitucional mecanismos diretos e representativos de exercício da democracia [2]. Os cidadãos podem tanto participar diretamente das decisões políticas quanto escolher seus representantes por meio de eleições.

O equilíbrio da representação política é um conceito fundamental nos sistemas democráticos, e são várias as formas de organização que favorecem o adequado atendimento aos interesses dos cidadãos. No Brasil, embora necessariamente vinculado a determinado partido político [3], um indivíduo é eleito para exercer um mandato parlamentar de forma livre e abrangente, segundo suas convicções, plataformas e programa político.

Sobre o princípio da livre democracia representativa, merece destaque o célebre discurso de Edmund Burke proferido para os eleitores de Bristol em novembro de 1774, no qual o estadista e filósofo irlandês afirma ser a representação política uma relação de confiança, e não uma vinculação ao desejo dos constituintes:

O Parlamento não é um congresso de embaixadores de interesses diferentes e hostis, cujos interesses cada um deve assegurar, como um agente e um defensor, contra outros agentes e defensores; mas o Parlamento é uma assembleia deliberativa de uma nação, com um interesse, o da totalidade – em que nenhum propósito local, nenhum preconceito local, deveria guiar, exceto o bem comum, resultante da razão geral da totalidade. Você escolhe um membro, de fato; mas quando você [o escolhe], ele não é membro de Bristol, mas é um membro do Parlamento (Burke, 2012, p. 101).

Existem, porém, os chamados mandatos imperativos [4], praticados no Brasil sob a denominação de mandatos coletivos e compartilhados, em que uma associação de pessoas “assume” a função parlamentar, segundo termos de um acordo privado de vontades, que, em regra, vinculará o exercício político à vontade do grupo. Nesse modelo de representação, a vontade e a autonomia do parlamentar são substituídas por um processo coletivo de tomada de decisão política.

Os mandatos coletivos e compartilhados têm sido idealizados como forma de “renovação” (Leal, 2020), um modelo de representação parlamentar com aptidão para “despersonalizar a política” (Benites, 2018) por meio de “uma gestão horizontal e sem hierarquias” (Giovanaz, 2020). Com base nessa “renovação”, busca-se uma possível solução para a crise de representatividade (Lereno; Bucci, 2020, p. 75).

Segundo Secchi (2019, p. 24), as candidaturas coletivas são formadas por um grupo pequeno de pessoas (um número reduzido de coparlamentares) que geralmente já atuam juntas e seguem determinada ideologia, o que cria uma barreira para a entrada e a participação dos que não partilham a mesma visão de mundo. Em geral, as decisões são tomadas por deliberação, debate e tentativa de consenso.

Por sua vez, as candidaturas compartilhadas são compostas por dezenas, centenas ou até milhares de pessoas. Há normalmente diversidade ideológica e um sistema de consulta e discussão digital sobre as decisões do mandato, além da distribuição do poder de voto de maneira individualizada para cada coparlamentar. Mandatos compartilhados “não têm a ambição de sintetizar o interesse geral da sociedade”, mas também não se fecham para a participação de pessoas de vieses ideológicos contrastantes. As decisões são tomadas com base na vontade da maioria, após “debate e enquete em meio eletrônico entre os vários coparlamentares” (Secchi, 2019, p. 24).

Entre as eleições de 2016 e de 2020, o número de registros de mandatos coletivos e compartilhados já havia saltado de 13 para 257 (Grandin, 2020). Em 2022, foram registradas 213 candidaturas coletivas (Máximo, 2022). Passaram a ser, portanto, uma realidade política que não deve ser ignorada, já que estão obtendo, em diversos Estados, um lugar-chave na estrutura fundamental da democracia: o parlamento. Subjaz, na hipótese, uma importante questão constitucional: pode um grupo de pessoas da sociedade civil exercer uma gestão coletiva de um mandato parlamentar?

Em 2016, foi eleito em Goiás o primeiro mandato coletivo no município de Alto Paraíso. Nesse mesmo ano, em Minas Gerais, o Muitas obteve dois mandatos em regime de covereança e, em 2018, alcançou duas novas cadeiras na Assembleia Legislativa estadual e na Câmara dos Deputados, resultando no Gabinetona. Em 2018, em São Paulo, a Bancada Ativista obteve o maior financiamento coletivo de campanha eleitoral do País. Também em 2018, em Pernambuco, o Juntas foi eleito para a Assembleia Legislativa.

Neste artigo será abordada a inconstitucionalidade dos mandatos coletivos e compartilhados no Brasil. Fogem ao escopo do estudo aspectos gerenciais, organizacionais ou estruturais relativos ao exercício do mandato parlamentar. Ainda que seja uma experiência interessante, também não se tratará aqui do coworking promovido no Congresso Nacional pelos parlamentares senador Alessandro Vieira (SE), deputado Filipe Rigoni (ES) e deputada Tábata Amaral (SP) (Renovação […], 2018). O foco aqui é tão somente analisar um modelo de representação que propõe substituir o poder de decidir, a liberdade e a vontade do parlamentar no exercício do mandato, por um método de decisão coletiva determinado previamente.

2   Candidaturas coletivas: propostas legislativas em tramitação

Tramita no Congresso Nacional a Proposta de Emenda à Constituição (PEC) no 379, de 2017, de autoria da deputada Renata Abreu (Podemos/SP), que institui a possibilidade de os mandatos serem individuais ou coletivos no âmbito do Poder Legislativo, o que implicaria um “novo modelo para o ordenamento jurídico-constitucional brasileiro” [5]. Nos termos da proposta: “Art. 1o O art. 14 da Constituição Federal passa a vigorar acrescido do seguinte § 12: ‘Art. 14. […] § 12. Os mandatos, no âmbito do Poder Legislativo, poderão ser individuais ou coletivos, na forma da lei. (NR)’” (Brasil, 2017, p. 1).

Além dessa PEC, atualmente tramitam apensados na Câmara dos Deputados quatro Projetos de Lei (PL) que também tratam especificamente da matéria: o PL no 4.475/2020, que altera a Lei no 9.504, de 30/9/1997, para estabelecer regras para o registro e para a propaganda eleitoral de candidaturas promovidas coletivamente; o PL no 4.724/2020, que dispõe sobre o exercício coletivo do mandato eletivo no Poder Legislativo; o PL no 1.422/2021, que dispõe sobre o mandato coletivo; e o PL no 1.593/2021, que altera as Leis nos 9.096, de 19/9/1995, e 9.504, de 30/9/1997, para estabelecer a previsão de candidaturas coletivas nas eleições proporcionais, nos termos em que especifica.

O PL no 4.475/2020, de autoria do deputado João Daniel (PT-SE), afirma em sua justificativa que a organização coletiva de campanhas eleitorais representa um anseio legítimo de promoção da renovação política por meio de “um modelo de campanha participativa, compartilhada e menos personalista” (Brasil, 2020a, p. 2). Para o autor, tais regras são fundamentais para preservar o caráter democrático e participativo do fenômeno das candidaturas coletivas sem comprometer a transparência e a isonomia no processo eleitoral, na medida em que

as redações propostas eliminam (i) eventuais dúvidas do eleitorado quanto ao candidato formalmente registrado perante a Justiça Eleitoral, que podem ocorrer atualmente com as candidaturas registradas apenas com o nome coletivo e com o pedido de voto de terceiro não registrado como candidato fosse; e (ii) as possibilidades de desigualdades de chances entre candidaturas promovidas individualmente e coletivamente, que também podem ocorrer atualmente no caso de pedidos coletivos ou multinominais de votos (Brasil, 2020a, p. 3-4, grifo nosso).

Lê-se no PL:

Art. 1o Esta Lei modifica a Lei no 9.504, de 30 de setembro de 1997, para estabelecer regras para o registro e para a propaganda eleitoral de candidaturas promovidas coletivamente.

Art. 2o Os arts. 12 e 36 da Lei no 9.504, de 30 de setembro de 1997, passam a vigorar acrescidos dos respectivos §§ 6, com as seguintes redações:

“Art. 12. […]

§ 6o No caso de candidaturas promovidas coletivamente, o candidato poderá indicar, no pedido de registro, o nome do grupo ou coletivo social que o apoia, que será acrescido ao nome registrado pelo candidato, desde que não se estabeleça dúvida quanto à identidade do candidato registrado, sendo vedado o registro apenas do nome do respectivo grupo ou coletivo social.” (NR)

“Art. 36 […]

§ 6o A propaganda de candidaturas promovidas coletivamente deverá indicar, de forma inequívoca, o candidato registrado, e, facultativamente, o grupo ou coletivo social que o apoia e seus apoiadores, desde que não se estabeleça dúvida quanto à identidade do candidato registrado, sendo vedada a menção à candidatura e o pedido de voto ou de apoio eleitoral a terceiro não registrado como candidato.” (NR) (Brasil, 2020a, p. 1-2).

No PL no 4.724/2020, o deputado André Figueiredo (PDT-CE) afirma que “os mandatos coletivos são fundados na adesão e na colaboração da sociedade civil com o poder público, por meio da intervenção direta da população nas tomadas de decisões de um representante político eleito” (Brasil, 2020b, p. 6-7). Nos termos da justificativa, “essa forma de atuar possibilita a aproximação e a abertura de canais de diálogo entre representantes e civis, criando mecanismos de inclusão da sociedade nos processos de decisão e possibilitando o aumento do seu poder de influência e interferência dentro dos espaços políticos” (Brasil, 2020b, p. 7). O PL tem a seguinte redação na parte que inova o ordenamento jurídico:

Art. 1o Esta Lei dispõe sobre o exercício coletivo do mandato eletivo no Poder Legislativo Municipal, Estadual, Distrital ou Federal.

Parágrafo único. O mandato eletivo no Poder Legislativo poderá ser exercido de forma coletiva, compartilhada, colaborativa, cooperativa ou participativa, nos termos desta Lei, e receberá a designação de mandato coletivo.

Art. 2o Para os fins desta Lei, consideram-se:

I – parlamentar: ator político eleito, que ocupa legalmente o cargo eletivo e que compartilha o poder decisório com os coparlamentares;

II – coparlamentar: cidadão participante de um mandato coletivo cuja posição deve ser consultada para a definição da decisão do parlamentar, no exercício das suas atribuições legislativas;

III – chapa de mandato coletivo: conjunto de pessoas formado pelo candidato a parlamentar e pelos candidatos a coparlamentares, que compõem uma candidatura coletiva;

IV – grupo de mandato coletivo: conjunto de pessoas formado pelo parlamentar e pelos coparlamentares;

V – estatuto do mandato: acordo formal que delimita os elementos fundamentais do vínculo contratual entre o parlamentar e os coparlamentares.

Art. 3o No mandato coletivo, o conjunto de prerrogativas e de obrigações decorrentes do cargo eletivo será atribuído, para todos os fins legais, ao parlamentar eleito, que deverá atuar em conformidade com as decisões políticas tomadas pelo grupo de mandato coletivo, de acordo com os critérios estabelecidos pelo estatuto do mandato de que trata o art. 12.

[…]

Art. 12 O exercício do mandato coletivo deverá ocorrer em observância estrita do estatuto do mandato.

§ 1o É vedada qualquer previsão do estatuto que delegue prerrogativas ou obrigações exclusivas dos parlamentares eleitos aos coparlamentares.

§ 2o O estatuto a que se refere o caput deverá apresentar obrigatoriamente o seguinte conteúdo:

I – critérios de distribuição do peso político decisório de cada coparlamentar dentro do mandato;

II – critérios objetivos e impessoais para permanência ou desligamento de coparlamentar;

III – abrangência do poder decisório compartilhado, com a definição dos tipos de decisão que estarão sujeitas à definição coletiva;

IV – critérios de partilha dos custos de campanha e dos benefícios decorrentes do cargo, desde que não sejam de gozo exclusivo do parlamentar;

V – processo de tomada de decisão, que contemple a metodologia utilizada para a definição das decisões relativas às matérias legislativas; e

VI – mecanismo de interação entre os membros do grupo de mandato coletivo, com a descrição das ferramentas e métodos utilizados.

§ 3o O descumprimento do estatuto pelo parlamentar ou pelos coparlamentares configura violação dos deveres partidários e deve ser apurada e punida, de acordo com o art. 23 da Lei no 9.096, de 19 de setembro de 1995.

§ 4o Deverá ser dada ampla publicidade ao estatuto do mandato de que trata o caput (Brasil, 2020b, p. 1-5).

Por sua vez, o PL no 1.422/2021, de autoria do deputado Bacelar (Podemos-BA), regulamenta o mandato coletivo para os cargos eletivos de vereador e deputados estadual, distrital e federal. A proposta contempla a prevalência da vontade do membro-representante do Coletivo “no exercício do mandato, estendendo a todos os membros do grupo, contudo, o gozo das imunidades parlamentares, a fim de que qualquer integrante, na prática, possa exercer livremente o múnus outorgado pelo povo” (Brasil, 2021a, p. 3):

Art. 1o Esta Lei dispõe sobre o mandato coletivo, aplicável aos cargos de Deputado Federal, Estadual ou Distrital, e de Vereador.

Art. 2o O mandato coletivo será exercido por colegiado, denominado “Coletivo Parlamentar”.

Parágrafo único. O Coletivo Parlamentar será formado por três membros e terá a seguinte composição:

I – um membro-representante, o qual será o Deputado Federal, Estadual ou Distrital, ou Vereador formalmente eleito nos termos da Constituição Federal e da legislação eleitoral e representará o Coletivo Parlamentar junto à respectiva Casa;

II – dois membros-participantes, os quais serão, obrigatoriamente, cidadãos filiados ao mesmo partido político do membro-representante e o auxiliarão no exercício do mandato coletivo.

Art. 3o Cabe ao membro-representante do Coletivo Parlamentar as prerrogativas inerentes ao exercício do mandato, entre as quais figuram o direito a voz e a voto nas reuniões e sessões parlamentares realizadas na respectiva Casa.

Art. 4o Aos membros-participantes do Coletivo Parlamentar são garantidos:

I – o gozo das imunidades parlamentares previstas na Constituição Federal e nas respectivas Constituições Estaduais ou Leis Orgânicas;

II – a participação nas decisões relacionadas ao exercício do mandato coletivo, conforme regras estabelecidas em seu ato constitutivo, respeitados:

a) os critérios estabelecidos pelo estatuto do respectivo partido político;

b) a prevalência da vontade do membro-representante em caso de dissenso.

Art. 5o O pedido de registro de chapa destinada a constituir Coletivo Parlamentar explicitará esta circunstância, aplicando-se ao membro-representante e aos membros-participantes todas as condições de elegibilidade e requisitos para registro previstos na legislação eleitoral.

Art. 6o Em caso de candidatura de chapa destinada a constituir Coletivo Parlamentar, a respectiva propaganda eleitoral, de qualquer espécie, consignará:

I – o nome da chapa;

II – o nome de cada um dos três integrantes da chapa, identificando-se, dentre eles, o membro-representante.

Parágrafo único. Havendo imposição de sanção por infração à legislação sobre propaganda eleitoral, será solidária a responsabilidade de todos os integrantes da chapa (Brasil, 2021a, p. 1-2).

De acordo com o PL no 1.593/2021, de autoria do deputado Paulo Teixeira (PT-SP),

medidas como o aprimoramento dos mecanismos de democracia direta ou semidireta, orçamentos participativos, mecanismos de radicalização da transparência e reformas políticas que diminuam a força do poder econômico nas eleições vêm sendo propostas para ao menos iniciar o debate de resgate e aprofundamento da democracia (Brasil, 2021b, p. 4).

Em sua justificativa, o autor solicita a aprovação do projeto,

não para criar uma nova forma de representação política, mas para impedir que os constrangimentos do sistema atual impeçam o florescimento de uma forma emergente de representação e participação popular, que recobrou a esperança e a energia de uma série de atores que viram nas candidaturas coletivas uma forma de luta contra a exclusão do sistema político (Brasil, 2021b, p. 5).

Foi assim redigida a proposta legislativa:

Art. 1o Esta Lei altera as Leis nos 9.096, de 19 de setembro de 1995, e 9.504, de 30 de setembro de 1997, para estabelecer a previsão de candidaturas coletivas nas eleições proporcionais, nos termos em que especifica.

Art. 2o A Lei no 9.096, de 19 de setembro de 1995, passa a vigorar com o acréscimo do seguinte artigo 20-A:

“Art. 20-A É facultado ao partido político admitir, para disputa de eleições proporcionais, candidaturas coletivas, compreendidas como aquelas nas quais mais de um candidato (a) pleiteia um mandato eletivo sob uma mesma candidatura.

§ 1o No ato da apresentação da candidatura à convenção partidária, os membros de candidatura coletiva deverão entregar ao presidente da convenção, para fins de registro, documento no qual restem firmados os termos de exercício de eventual mandato eletivo.

§ 2o O documento a que se refere o parágrafo anterior deve conter no mínimo a previsão dos procedimentos deliberativos do eventual mandato e a indicação de quem representará o coletivo no plenário e nas comissões da casa legislativa, bem como os termos de eventual substituição e revezamento, em conformidade com os regimentos internos da Câmara dos Deputados, Câmara Legislativa, Assembleias Legislativas ou Câmaras Municipais às quais a candidatura estiver concorrendo.

§ 3o O documento a que se referem os parágrafos anteriores poderá ser modificado após a realização das eleições, desde que eventuais modificações contem com a anuência de todos os membros da candidatura, devendo as mudanças ser registradas no órgão partidário competente, nos termos do estatuto do partido, e comunicadas às casas legislativas, que resolverão acerca das mudanças nos termos de seus regimentos internos.

§ 4o Em todo o caso, o documento relacionado nos parágrafos anteriores terá eficácia de título executivo extrajudicial, exigível perante a Justiça Eleitoral.

Art. 3o A Lei no 9.504, de 30 de setembro de 1997, passa a vigorar com as seguintes modificações:

“Art. 7o As normas para a escolha e substituição dos candidatos e para a formação de coligações serão estabelecidas no estatuto do partido, observadas as disposições desta Lei, podendo ser admitidas, no caso das eleições proporcionais, segundo deliberação partidária, candidaturas individuais ou coletivas, estas últimas compreendidas como aquelas nas quais mais de um candidato (a) pleiteia um mandato eletivo sob uma mesma candidatura. (NR) […]

Art. 11 […]

§ 2o-A No caso das candidaturas coletivas, o pedido de registro deve ser instruído com os documentos dispostos no caput de cada um dos membros da candidatura, cabendo à Justiça Eleitoral regulamentar o modo de apresentação da candidatura na urna, nos termos do disposto no § 1o do art. 59. […]

§ 10-A. No caso das candidaturas coletivas, as condições de elegibilidade e as causas de inelegibilidade serão aferidas considerando a situação individual dos (as) componentes do coletivo, cujas eventuais restrições serão atraídas para a candidatura como um todo (Brasil, 2021b, p. 1-3).

Por fim, na proposta de novo Código Eleitoral (Projeto de Lei Complementar no 112/2021), já aprovado na Câmara dos Deputados na forma do substitutivo da relatora, deputada Margarete Coelho (PP-PI), mencionam-se os mandatos coletivos. O texto, que ainda será analisado pelo Senado Federal, entre outras questões estabelece que esse tipo de candidatura se caracteriza pela tomada de decisão coletiva quanto ao posicionamento do eleito nas votações e encaminhamentos legislativos:

Art. 186. Nas eleições proporcionais, admite-se o registro de candidatura coletiva, desde que regulada pelo estatuto do partido político ou por resolução do Diretório Nacional e autorizada expressamente em convenção, observadas as exigências desta Lei.

§ 1o A candidatura coletiva consiste na exteriorização de uma estratégia direcionada a facilitar o acesso dos partidos políticos aos cargos proporcionais em disputa.

§ 2o Independentemente do número de componentes, a candidatura coletiva será representada formalmente por um único candidato oficial para todos os fins de direito, nos termos desta Lei.

§ 3o No caso de candidaturas promovidas coletivamente, o candidato deverá indicar, no pedido de registro, o nome do grupo ou do coletivo social que o apoia, que será acrescido ao nome registrado pelo candidato, desde que não se estabeleça dúvida quanto à identidade do candidato registrado, vedado o registro apenas do nome do respectivo grupo ou coletivo social.

§ 4o A propaganda de candidaturas promovidas coletivamente deverá indicar, de forma inequívoca, o candidato registrado e, facultativamente, o grupo ou o coletivo social que o apoia e seus apoiadores, desde que não se estabeleça dúvidas quanto à identidade do candidato registrado, vedados a menção à candidatura e o pedido de voto ou de apoio eleitoral a terceiro não registrado como candidato.

§ 5o Cabe ao partido político definir por meio do seu estatuto ou por resolução do Diretório Nacional a autorização e a regulamentação de candidaturas coletivas, devendo estabelecer regras internas sobre:

I – a forma de estruturação da candidatura coletiva;

II – a utilização de meios digitais;

III – a necessidade de filiação partidária de todos os membros;

IV – o respeito às normas e aos programas do partido;

V – a aplicação das condições de elegibilidade a todos os participantes;

VI – os cargos para os quais serão aceitas as candidaturas coletivas;

VII – a instituição de termo de compromisso e das infrações disciplinares decorrentes de seu descumprimento;

VIII – a participação da coletividade na tomada de decisão sobre os rumos e as estratégias políticas da candidatura;

IX – a participação dos co-candidatos na propaganda eleitoral, respeitados os limites e as regras previstos nesta Lei;

X – o financiamento da candidatura coletiva, observadas as regras e os limites previstos nesta Lei;

XI – a dissolução da candidatura coletiva.

§ 6o A instituição de regras partidárias relacionadas às candidaturas coletivas é matéria interna corporis, gozando o partido de autonomia para definição dos requisitos de modulação da candidatura coletiva.

§ 7o A representação política decorrente da eleição de candidaturas coletivas observará as normas constitucionais, legais e regimentais gerais que disciplinam o exercício de mandatos parlamentares.

§ 8o Na hipótese de vacância do mandato do representante da candidatura coletiva, em caráter provisório ou definitivo, dar-se-á posse ao suplente do respectivo partido político (Brasil, 2021c, p. 100-102).

No âmbito do Poder Judiciário, em decisão administrativa, o Tribunal Superior Eleitoral (TSE) aprovou a Resolução no 23.609/2019, modificada pela Resolução no 23.675/2021, em cujos §§ 2o, 3o e 4o do art. 25, se permite incluir nas urnas eletrônicas os nomes dos chamados coletivos:

§ 2o No caso de candidaturas promovidas coletivamente, a candidata ou o candidato poderá, na composição de seu nome para a urna, apor ao nome pelo qual se identifica individualmente a designação do grupo ou coletivo social que apoia sua candidatura, respeitado o limite máximo de caracteres. (Incluído pela Resolução no 23.675/2021);

§ 3o É vedado o registro de nome de urna contendo apenas a designação do respectivo grupo ou coletivo social. (Incluído pela Resolução no 23.675/2021);

§ 4o Não constitui dúvida quanto à identidade da candidata ou do candidato a menção feita, em seu nome para urna, a projeto coletivo de que faça parte. (Incluído pela Resolução no 23.675/2021) (Brasil, [2022]).

Na perspectiva jurisdicional, a controvérsia mereceu tratamento diverso [6]. Em cognição sumária, o ministro Luís Felipe Salomão negou liminar para que Adevania Coelho de Alencar Carvalho, candidata ao cargo de vereadora em Ouricuri (PE), pudesse aparecer nas urnas com o nome Coletiva Elas ou Adevania da Coletiva Elas. Em decisão monocrática de novembro de 2020, o ministro alegou que a legislação atual prevê que a candidatura seja apenas individual e observou: “Aliás, vê-se no próprio recurso da candidata que a intenção no emprego do nome não é apenas indicar grupo do qual ela faz parte, mas, principalmente, referir que se trata de candidatura coletiva” (Brasil, 2020c, p. 5).

3   Premissas teóricas sobre a democracia, o voto e a representação política

A prática da democracia ajuda a sociedade a formar seus valores e prioridades. Mesmo a ideia de necessidades requer discussão pública e troca de informações, pontos de vista e análises. Nesse sentido, a democracia tem importância construtiva, além de seu valor intrínseco para a vida dos cidadãos e de sua importância instrumental nas decisões políticas, pois as reivindicações da democracia como um valor universal devem levar em conta a diversidade de considerações (Sen, 1999, p. 7).

Nessa ordem de ideias, a importância do direito de voto é reconhecida não só pela Constituição mas também por uma profusão de acordos e tratados internacionais, como a Declaração Universal dos Direitos do Homem, o Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos, a Convenção Internacional sobre a eliminação de todas as formas de discriminação racial, a Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia e a Carta Democrática Interamericana, entre outros. Em verdade, é princípio bem estabelecido de Direito Internacional que o sufrágio universal e eleições livres e justas formam, em conjunto, a pedra angular da democracia.

O presente artigo parte da premissa de que a democracia representativa não é, como muitas vezes se pensa, um substituto da democracia direta. Pelo contrário, a intermediação do caráter representativo é hoje um requisito indispensável para atingir-se o distanciamento reflexivo necessário à melhor conformação das decisões coletivas (Urbinati, 2006, p. 227). A democracia representativa seria a antítese tanto de um sistema de delegados quanto de um sistema populista [7] ou plebiscitário que identifica o povo com o líder. [8]

Nas modernas democracias, em sociedades complexas e divididas por interesses difusos, a eleição de representantes é um instrumento unificador que visa gerar um corpo deliberativo que filtra e identifica, por meio do debate e da argumentação pública, o verdadeiro interesse da nação (García Alonso, 2015). O valor das eleições, portanto, reside na possibilidade de as mais diferentes opiniões ingressarem no domínio público e qualificarem, assim, o debate de ideias no Parlamento (Przeworski, 2003, p. 275).

No âmbito internacional, Pitkin (2006) entende o conceito de representação como uma delegação dos eleitores aos seus representantes e como forma efetiva de eles terem os seus interesses defendidos no Parlamento. No mesmo sentido, para García Roca (1995), a titularidade de um cargo público representativo constitui uma verdadeira habilitação normativa para a expressão da representatividade conferida pelos eleitores, de modo que os representantes não são os donos dessa representação, e sim os titulares do cargo.

4   Mandato imperativo, accountability e consenso

No Brasil – país continental, com forte personalismo político e muitos partidos sem identidade com a população –, as peculiaridades do sistema de representação proporcional produzem um quadro partidário fragmentado, no qual nenhum partido detém sozinho a maioria.

Essa conjuntura favorece a idealização dos mandatos coletivos e compartilhados como instrumentos para a quebra ou o enfraquecimento de certos grupos políticos hegemônicos e sua inequívoca influência no arranjo político e econômico do País. Não se ignora que a simples existência de mandatos coletivos e compartilhados ilustra a necessidade de os eleitores sentirem que têm a palavra final na gestão das políticas públicas do Estado.

Entretanto, os mandatos coletivos e compartilhados partem de um modelo de mandato imperativo, cujas origens remontam ao Direito romano. Na Espanha medieval e particularmente no Reino de Leão e Castela, a representação de cidades e vilas nas Cortes (ou seja, no Parlamento) baseava-se num sistema de mandato imperativo. Os deputados dessas cidades eram municiados com instruções claras e detalhadas sobre o exercício do mandato e não tinham liberdade de se afastarem delas. Como regra, as cidades exigiam de seus deputados a entoação de juramentos de não desvirtuamento de suas instruções (Holden, 1930). Partiam, portanto, da premissa de que o parlamentar não pode decidir livremente sobre sua forma de agir e deliberar.

Historicamente, embora se tenha tornado exceção até o final da década de 1980, o mandato imperativo era a regra nos países socialistas. Desde a queda do muro de Berlim, porém, sofreu um grande revés e – para alguns observadores – a passagem do modelo de mandato imperativo para mandato representativo revelou-se corolário de um processo de democratização dos países socialistas da Europa Oriental (Hulst, 2000, p. 9-11).

Em regra, as constituições europeias optaram por sua proibição. Na França, o mandato imperativo é tradicionalmente proibido desde 1789 [9]. Na Alemanha, está constitucionalmente proibido pelo art. 38.1 [10]; na Itália, pelo art. 67 [11]; na Espanha, pelo art. 67.2 [12], apenas para citar alguns exemplos. Assim, o exercício do mandato representativo no continente europeu está fundado, em essência, num pacto de confiança e numa obrigação moral entre os eleitos e seus eleitores.

A Comissão Europeia para a Democracia pelo Direito (Comissão de Veneza) sublinhou repetidamente a incompatibilidade entre o sistema político de mandato imperativo e as normas europeias, pois a total dependência do parlamentar às determinações do partido contraria o papel que um deputado deve desempenhar num sistema parlamentar livre. [13]

O mandato imperativo tentou resolver um dos graves problemas da representação política: a fidelidade às escolhas dos eleitores. A lealdade ao desejo dos representados não é um problema novo, conforme sintetiza Dallari (1984, p. 29):

[N]os primeiros tempos, os que escolhiam representantes davam a estes uma lista de assuntos e da posição que deveriam tomar em relação a cada um. Os representantes assinavam um documento concordando com a perda do mandato se não obedecessem às determinações dos eleitores. Esse sistema foi chamado de “mandato imperativo” e acabou sendo proibido, pois restringia demais as ações dos representantes, além de permitir de os mandatários assumissem a condição de verdadeiros empregados dos eleitores mais ricos.

Não há na CRFB menção à necessidade de liberdade de consciência do parlamentar para o exercício do cargo público representativo nem a proibição do mandato imperativo. E nem precisaria. O parlamentar há de suportar a consequência política oriunda da liberdade de suas manifestações e alianças no exercício da representação política (accountability).

A accountability supõe a obrigação de governos e líderes eleitos responderem por suas decisões políticas aos cidadãos diretamente ou por meio de poderes e órgãos constitucionais específicos. O direito de voto garante a accountability vertical, que permite aos eleitores premiar ou punir o desempenho dos governantes. A accountability horizontal ou interinstitucional – constitucional implícita [14], inerente ao sistema político democrático e representativo – depende da existência de instituições e atores com expertise e poder específico para fiscalizar, controlar e corrigir ações ilícitas de atores públicos e governantes (Moisés, 2011). A existência desses princípios encontra esteio na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) (Brasil, 1994).

Contudo, a liberdade de consciência do parlamentar não diminui a perspectiva de que os partidos políticos são fundamentais para a formação da vontade política. As forças políticas (partidos e grupos de pressão) atuam tanto na configuração do Estado contemporâneo e de sua Constituição quanto na transformação e destruição desta. A dogmática constitucional deve lidar com a presença ativa dos grupos políticos e sua incidência na ordem fundamental. Em outras palavras: os conceitos e categorias recebidos do Direito Constitucional clássico devem ser adaptados à nova situação político-social. São exemplos dessa adaptação a constitucionalização progressiva dos partidos políticos e sua regulamentação legislativa (Lucas Verdú, 1973, p. 14).

A ação política realiza-se de maneira formal e organizada pela atuação dos partidos políticos, que exercem a função de mediação não só no processo eleitoral mas também na formação da vontade política, que transcende o momento eleitoral e se projeta além dele (Mendes; Branco, 2013, p. 722). Assim, os partidos políticos garantem a própria subsistência do Estado Democrático de Direito e a preservação dos direitos e garantias fundamentais (Moraes, 2003, p. 133).

Por sua natureza e modo de operação, os mandatos coletivos e compartilhados reduzem o partido político a mero veículo de legitimação eleitoral. As consequências são nefastas, pois os partidos são naturalmente responsáveis pela previsibilidade na formação de maiorias estáveis no Parlamento, função essencial – para dizer o mínimo – na governabilidade do país. Além disso, a livre democracia representativa é, sem dúvida, mais propícia à busca de consenso. Fazem parte da boa política os compromissos baseados em concessões entre grupos políticos com visões ou projetos ideológicos distintos e até mesmo antagônicos. Noutras palavras, é comum haver certa “barganha” para a aprovação de leis, o que nem de longe pode ser considerado uma prática fraudulenta. [15]

Diante disso, melhorar o desempenho da representação política não implica recorrer a exigências de “obediência” a pretensas vontades coletivas das quais o parlamentar seria um simples delegado (diretamente ou por intermédio de partidos políticos), e sim requer pensar em mecanismos que melhorem a qualidade da tomada de decisão coletiva. Para isso, atenção especial deve ser dada ao desenho das instituições, de modo a dificultar as condutas motivadas por interesses espúrios. Com esse objetivo, por exemplo, podem-se regulamentar estritamente possíveis conflitos de interesse, prevenir as chamadas “portas giratórias” e aumentar os requisitos de transparência (Lifante Vidal, 2020).

É necessário que as escolhas parlamentares sejam pautadas pela ética e pela responsabilidade, de modo a garantir que o indivíduo (ou o próprio partido político) possa ser avaliado com base na plataforma eleitoral que lhe garantiu o exercício do poder. A responsabilidade pelos mandatos (accountability) há de ser individualizada, singularizada na pessoa do parlamentar, já que em tese, num modelo em que todos decidem tudo, ninguém é responsável por nada.

Partilhamos da opinião de Habermas (1998, p. 252), que identifica o poder constituinte como o espaço público deliberativo da sociedade civil e coloca as discussões dos cidadãos comuns sobre a esfera pública no centro de sua proposta política. Esse espaço exerceria influência sobre uma opinião pública informada em relação às instituições representativas que, em última análise, manteriam o poder de articulação e decisão.

5   Considerações finais

A CRFB não contempla a forma coletiva de exercício de representação política. Não existem regras eleitorais específicas para os mandatos coletivos nem lei que estipule o papel de cada integrante do coletivo parlamentar, muito menos normas quanto às garantias e aos limites do acordo de vontades que regem o compromisso entre o candidato eleito e os coparlamentares.

Além desse vazio normativo, o modelo dos mandatos coletivos e compartilhados aumenta a fragmentação no Parlamento e dificulta o consenso. Por outro lado, a democracia direta – ainda que melhore a percepção popular de controle e participação política – pode subestimar os mecanismos de proteção das minorias, além de deteriorar a função deliberativa das democracias representativas, considerada a concorrência e o necessário equilíbrio de forças no espaço público.

Embora pareça fortalecer a participação popular e garantir maior conexão entre eleitores e eleitos, o mandato imperativo restringe a liberdade dos representantes e afeta a eficiência da governança. Ao serem obrigados a seguir estritamente as instruções de determinado coletivo, os representantes podem deixar de refletir a diversidade de opiniões e interesses da população, o que pode prejudicar o debate e a tomada de decisões informadas.

As candidaturas coletivas não são, em definitivo, uma remodelação da democracia representativa, e sim o seu fim. Significam um retrocesso, dado que a história do Direito revela que um grupo de pessoas da sociedade civil não deve exercer a gestão coletiva de um mandato parlamentar. Ainda que essa prática esteja presente na política brasileira nos últimos vinte anos, o modelo já foi experimentado e superado pelas democracias europeias.

O mandato representativo, tal qual concebido na CRFB, funda-se na liberdade e na confiança. Um retorno ao mandato imperativo nos moldes dos atuais mandatos coletivos e compartilhados comprometeria não só a função constitucional dos partidos políticos e o debate público de ideias no Parlamento como também inviabilizaria a responsabilização política necessária ao progresso dos mecanismos de controle da representação parlamentar. É preciso, pois, que o Congresso Nacional ou o Tribunal Superior Eleitoral deliberem sobre o tema com a devida urgência.

Embora tenham uma longa história e possam ter sido adequados no passado, os mandatos imperativos trazem desafios para a democracia, como a limitação da representatividade e a possibilidade de manipulação, de populismo e de enrijecimento do processo político. São incompatíveis com a representação parlamentar contemporânea, a qual exige um sistema mais complexo e especializado, em que os representantes possam tomar decisões com base em seu conhecimento e julgamento. A autonomia dos representantes e a capacidade de tomar decisões informadas são fundamentais para o bom funcionamento dos sistemas democráticos; e, para garantir uma democracia vigorosa e responsável, deve-se buscar o equilíbrio entre a vontade popular e a autonomia dos representantes.

Por fim, se é certo que precisamos de mudanças substantivas, que viabilizem maior democratização dos processos de escolha no Parlamento, elas devem ocorrer por meio dos partidos políticos. A chancela aos mandatos coletivos e compartilhados nos moldes atuais colocaria o Brasil, com o perdão da expressão, na vanguarda do atraso.

Referências

BENITES, Afonso. “Vote em um e eleja vários”: os coletivos querem crescer na política. El País, Brasília, DF, 8 ago. 2018. Brasil. Disponível em: https://brasil.elpais.com/brasil/2018/08/08/politica/1533685243_080142.html. Acesso em: 3 jan. 2024.

BRASIL. Câmara dos Deputados. Projeto de Lei no 1.422, de 2021. Dispõe sobre o mandato coletivo. Brasília, DF: Câmara dos Deputados, 2021a. Disponível em: https://www.camara.leg.br/propostas-legislativas/2278195. Acesso em: 3 jan. 2024.

______. Câmara dos Deputados. Projeto de Lei no 1.593, de 2021. Altera as Leis nos 9.096, de 19 de setembro de 1995, e 9.504, de 30 de setembro de 1997, para estabelecer a previsão de candidaturas coletivas nas eleições proporcionais, nos termos em que especifica. Brasília, DF: Câmara dos Deputados, 2021b. Disponível em: https://www.camara.leg.br/propostas-legislativas/2279660. Acesso em: 3 jan. 2024.

______. Câmara dos Deputados. Projeto de Lei no 4.475, de 2020. Altera a Lei no 9.504, de 30 de setembro de 1997, para estabelecer regras para o registro e para a propaganda eleitoral de candidaturas promovidas coletivamente. Brasília, DF: Câmara dos Deputados, 2020a. Disponível em: https://www.camara.leg.br/propostas-legislativas/2262090. Acesso em: 3 jan. 2024.

______. Câmara dos Deputados. Projeto de Lei no 4.724, de 2020. Dispõe sobre o exercício coletivo do mandato eletivo no Poder Legislativo. Brasília, DF: Câmara dos Deputados, 2020b. Disponível em: https://www.camara.leg.br/propostas-legislativas/2263417. Acesso em: 3 jan. 2024.

______. Câmara dos Deputados. Proposta de Emenda à Constituição no 379, de 2017. Insere parágrafo ao art. 14 da Constituição Federal para possibilitar o mandato coletivo no âmbito do Poder Legislativo. Brasília, DF: Câmara dos Deputados, 2017. Disponível em: https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=2162014. Acesso em: 3 jan. 2024.

______. [Constituição (1988)]. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF: Presidência da República, [2023]. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm. Acesso em: 3 jan. 2024.

______. Senado Federal. Projeto de Lei Complementar no 112, de 2021. Dispõe sobre as normas eleitorais e as normas processuais eleitorais brasileiras. Brasília, DF: Senado Federal, 2021c. Disponível em: https://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/149849. Acesso em: 3 jan. 2024.

______. Supremo Tribunal Federal (2. Turma). Recurso Extraordinário no 160.381/SP. Ação popular – Procedência – Pressupostos. Na maioria das vezes, a lesividade ao erário público decorre da própria ilegalidade do ato praticado […]. Recorrentes: M & S Consultoria Integrada s/c Ltda e outros. Recorrido: Carlos Alberto Mazer. Relator: Min. Marco Aurélio, 29 de março de 1994. Disponível em: https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=213403. Acesso em: 3 jan. 2024.

______. Tribunal Superior Eleitoral. Recurso Especial Eleitoral no 0600280-86.2020.6.17.0082/PE. Recurso especial. Eleições 2020. Registro de candidatura. Vereador. Nome de urna. Art. 12 da Lei 9.504/97. Referência a coletividade. Dúvida. Titularidade da candidatura. Indeferimento. Plausibilidade das alegações. Ausência. Liminar. Indeferimento […]. Recorrentes: Adevania Coelho de Alencar Carvalho e outros. Relator: Min. Luís Felipe Salomão, 5 de novembro de 2020c.

______. Tribunal Superior Eleitoral. Recurso Especial Eleitoral no 0600280-86.2020.6.17.0082/PE. Recursos especiais. Eleições 2020. Vereador. Registro de candidatura. Nome. Urna. Eletrônica. Art. 12 da Lei 9.504/97. Realização. Eleições. Ausência. Binômio. Interesse–utilidade. Esclarecimentos. Negativa de seguimento […]. Recorrentes: Adevania Coelho de Alencar Carvalho e outros. Relator: Min. Luís Felipe Salomão, 4 de abril de 2021d. Disponível em: https://jurisprudencia.tse.jus.br/#/jurisprudencia/pesquisa?expressaoLivre=0600280-86.2020.6.17.0082&params=s. Acesso em: 3 jan. 2024.

______. Tribunal Superior Eleitoral. Resolução no 23.609, de 18 de dezembro de 2019. Dispõe sobre a escolha e o registro de candidatas e candidatos para as eleições. Brasília, DF: TSE, [2022]. Disponível em: https://www.tse.jus.br/legislacao/compilada/res/2019/resolucao-no-23-609-de-18-de-dezembro-de-2019. Acesso em: 3 jan. 2024.

BRASIL, Joaquim Francisco de Assis. Democracia representativa: do voto e do modo de votar. Rio de Janeiro: Typ. de G. Leuzinger & Filhos, 1893.

BURKE, Edmund. Discurso aos eleitores de Bristol. Tradução de Gustavo Biscaia de Lacerda. Revista de Sociologia e Política, Curitiba, v. 20, n. 44, p. 97-101, nov. 2012. DOI: https://doi.org/10.1590/S0104-44782012000400008. Disponível em: https://www.scielo.br/j/rsocp/a/f5xD9YLk868GdBBQj83L64q/?lang=pt. Acesso em: 3 jan. 2024.

CONSEJO DE EUROPA. Comisión Europea para la Democracia a través el Derecho. Código de Buenas Prácticas en el Ámbito de los Partidos Políticos. Estrasburgo: Comisión de Venecia, 2009. Disponível em: https://www.venice.coe.int/webforms/documents/default.aspx?pdffile=CDL-AD(2009)021-spa. Acesso em: 3 jan. 2024.

DALLARI, Dalmo de Abreu. O que é participação política. 5. ed. São Paulo: Abril Cultural: Brasiliense, 1984. (Coleção Primeiros Passos, 104).

DEUTSCHLAND. [Grundgesetz (1949)]. Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland. Berlin: Bundesministerium der Justiz, Bundesamt für Justiz, [2022]. Disponível em: https://www.gesetze-im-internet.de/gg/BJNR000010949.html. Acesso em: 3 jan. 2024.

ESPAÑA. [Constitución (1978)]. Constitución Española. Madrid: Boletín Oficial del Estado, [2011]. Disponível em: https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1978-31229. Acesso em: 3 jan. 2024.

FRANCE. [Constitution (1958)]. Constitution du 4 octobre 1958. Paris: Légifrance, [2009]. Disponível em: https://www.legifrance.gouv.fr/loda/id/JORFTEXT000000571356/. Acesso em: 3 jan. 2024.

GARCÍA ALONSO, Roberto. Representación política y democracia deliberativa. ¿Qué puede significar hoy la participación política? Estudios Políticos, Medellín, n. 47, p. 47-66, jul./dic. 2015. DOI: https://doi.org/10.17533/udea.espo.n47a04. Disponível em: https://revistas.udea.edu.co/index.php/estudiospoliticos/article/view/18577. Acesso em: 3 jan. 2024.

GARCÍA ROCA, Javier. La difícil noción de cargo público representativo y su función delimitadora de uno de los derechos fundamentales del artículo 23.2 de la Constitución. Revista de las Cortes Generales, Madrid, n. 34, p. 51-125, abr. 1995. DOI: https://doi.org/10.33426/rcg/1995/34/664. Disponível em: https://revista.cortesgenerales.es/rcg/article/view/664. Acesso em: 3 jan. 2024.

GIOVANAZ, Daniel. Mandatos coletivos oxigenam casas legislativas e expõem necessidade de regulamentação. Brasil de Fato: BdF, Florianópolis, 22 nov. 2020. Política. Disponível em: https://www.brasildefato.com.br/2020/11/22/mandatos-coletivos-oxigenam-casas-legislativas-e-expoem-necessidade-de-regulamentacao. Acesso em: 3 jan. 2024.

GRANDIN, Felipe. Candidaturas coletivas e compartilhadas se multiplicam nas eleições de 2020, mostra levantamento da FGV. G1, [s. l.], 12 nov. 2020. Eleições 2020. Disponível em: https://g1.globo.com/politica/eleicoes/2020/eleicao-em-numeros/noticia/2020/11/12/candidaturas-coletivas-e-compartilhadas-se-multiplicam-nas-eleicoes-de-2020-mostra-levantamento-da-fgv.ghtml. Acesso em: 3 jan. 2024.

GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988: interpretação e critica. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 1997.

HABERMAS, Jürgen. Facticidad y validez: sobre el derecho y el Estado democrático de derecho en términos de teoría del discurso. Traducción de Manuel Jiménez Redondo. 4. ed. rev. Madrid: Trotta, 1998. (Colección Estructuras y Procesos. Serie Filosofía).

HOLDEN, Alice M. The imperative mandate in the Spanish Cortes of the Middle Ages. American Political Science Review, [s. l.], v. 24, n. 4, p. 886-912, Nov. 1930. DOI: https://doi.org/10.2307/1946749.

HULST, Marc van der. The parliamentary mandate: a global comparative study. Geneva: Inter-Parliamentary Union, 2000. Disponível em: https://www.ipu.org/resources/publications/reference/2016-07/parliamentary-mandate. Acesso em: 3 jan. 2024.

ITALIA. [Costituzione (1948)]. Costituzione della Repubblica Italiana. Roma: Senato della Repubblica, 2003. Disponível em: https://www.senato.it/documenti/repository/costituzione.pdf. Acesso em: 3 jan. 2024.

LEAL, Leonardo. Os mandatos coletivos desafiam o sistema político no Brasil. Nexo Jornal, [s. l.], 18 out. 2020. Ensaio. Disponível em: https://www.nexojornal.com.br/ensaio/2020/Os-mandatos-coletivos-desafiam-o-sistema-pol%C3%ADtico-no-Brasil. Acesso em: 3 jan. 2024.

LERENO, Bianca; BUCCI, Maria Paula Dallari. Mandato coletivo: problemas e desafios de uma inovação política. Revista Eletrônica de Direito Eleitoral e Sistema Político: REDESP, São Paulo, v. 4, n. 2, p. 62-77, jul./dez. 2020. Disponível em: https://bibliotecadigital.tse.jus.br/xmlui/handle/bdtse/8951?locale-attribute=es. Acesso em: 3 jan. 2024.

LIFANTE VIDAL, Isabel. A vueltas con la prohibición del mandato imperativo. Teoria Politica: nuova serie, [s. l.], annali 10, p. 61-84, 2020. Disponível em: https://journals.openedition.org/tp/1051. Acesso em: 3 jan. 2024.

LUCAS VERDÚ, Pablo. Lugar de la teoría de la Constitución en el marco del derecho político. Revista de Estudios Políticos, Madrid, n. 188, p. 5-20, marzo/abr. 1973. Disponível em: https://www.cepc.gob.es/publicaciones/revistas/revista-de-estudios-politicos/numero-188-marzoabril-1973/lugar-de-la-teoria-de-la-constitucion-en-el-marco-del-derecho-politico-1. Acesso em: 3 jan. 2024.

MÁXIMO, Wellton. Agência Brasil explica: o que são mandatos coletivos. Agência Brasil, Brasília, DF, 19 set. 2022. Política. Disponível em: https://agenciabrasil.ebc.com.br/politica/noticia/2022-09/agencia-brasil-explica-o-que-sao-mandatos-coletivos. Acesso em: 3 jan. 2024.

MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 8. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2013.

MOISÉS, José Álvaro. Desempenho do Congresso Nacional no presidencialismo de coalizão (1995-2006). Cadernos Adenauer, [s. l.], v. 12, n. 2, p. 15-32, 2011. Disponível em: https://www.kas.de/c/document_library/get_file?uuid=0e842ca5-808e-4bfa-2169-5ba3e85ff16b&groupId=265553. Acesso em: 3 jan. 2024.

MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 13. ed. atual. com a EC no 39/02. São Paulo: Atlas, 2003.

PITKIN, Hanna Fenichel. Representação: palavras, instituições e ideias. Tradução de Wagner Pralon Mancuso e Pablo Ortellado. Lua Nova: revista de cultura e política, São Paulo, n. 67, p. 15-47, 2006. DOI: https://doi.org/10.1590/S0102-64452006000200003. Disponível em: https://www.scielo.br/j/ln/a/pSDrmVSqRqggw7GXhxBjCgG/abstract/?lang=pt. Acesso em: 3 jan. 2024.

PRZEWORSKI, Adam. Freedom to choose and democracy. Economics & Philosophy, [s. l.], v. 19, n. 2, p. 265-279, Oct. 2003. DOI: https://doi.org/10.1017/S0266267103001159.

RENOVAÇÃO para além das campanhas: o gabinete compartilhado. Congresso em Foco, [s. l.], 26 dez. 2018. Disponível em: https://congressoemfoco.uol.com.br/area/pais/renovacao-para-alem-das-campanhas-o-gabinete-compartilhado/. Acesso em: 3 jan. 2024.

SECCHI, Leonardo (coord.). Mandatos coletivos e compartilhados: desafios e possibilidades para a representação legislativa no século XXI. [S. l.]: Rede de Ação Política pela Sustentabilidade: Callipolis: Instituto Arapyaú, 2019. v. 5. Disponível em: https://www.raps.org.br/2020/wp-content/uploads/2019/11/mandatos_v5.pdf. Acesso em: 3 jan. 2024.

SEN, Amartya Kumar. Democracy as a universal value. Journal of Democracy, Washington, DC, v. 10, n. 3, p. 3-17, July 1999. Disponível em: https://www.journalofdemocracy.org/articles/democracy-as-a-universal-value/. Acesso em: 3 jan. 2024.

URBINATI, Nadia. Representative democracy: principles and genealogy. Chicago: University of Chicago Press, 2006.

Responsabilidade e licenciamento

O conteúdo deste artigo é de responsabilidade exclusiva de seu(s) autor(es) e está publicado sob a licença Creative Commons na modalidade atribuição, uso não comercial e compartilhamento pela mesma licença (CC BY-NC-SA 4.0 DEED). Disponível em: https://creativecommons.org/licenses/by-nc-sa/4.0/

Notas

 [1]   Carlos Enrique Arrais Caputo Bastos é doutor em Direito pela Universidade Complutense de Madri, Madri, Espanha; mestre em Direito Parlamentar, Eleições e Estudos Legislativos pela Universidade Complutense de Madri, Madri, Espanha; especialista em Direito Constitucional Eleitoral pela Universidade de Brasília, Brasília, DF, Brasil; visiting scholar na Johann Wolfgang Goethe-Universität Frankfurt am Main, Frankfurt, Alemanha; advogado. E-mail: arraisbastos@gmail.com.br

 [2]   “Art. 14. A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante: I – plebiscito; II – referendo; III – iniciativa popular” (Brasil, [2023]).

 [3]   “Art. 14. A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante: […] § 3o São condições de elegibilidade, na forma da lei: […] V – a filiação partidária” (Brasil, [2023]).

 [4]   O mandato imperativo é tema que desperta discussões acaloradas no âmbito acadêmico e político, especialmente quando relacionado ao retrocesso democrático. Esse conceito, que remonta à antiguidade, relaciona-se à ideia de que os representantes eleitos devem seguir estritamente as instruções de seus eleitores, o que limita sua autonomia e independência.

 [5]   Segundo a justificativa da proposta, “o mandato coletivo – a ser compartilhado por vários componentes – revela-se uma alternativa para reforçar a participação popular e expandir o conceito de representação política”, uma experiência “que busca superar a velha política” (Brasil, 2017, p. 1-2).

 [6]   Ver Recurso Especial Eleitoral no 0600280-86.2020.6.17.0082 (Brasil, 2021d).

 [7]   Quando os representantes são obrigados a seguir cegamente as instruções de seus eleitores, isso pode abrir espaço para líderes populistas que exploram as emoções e os preconceitos das pessoas para obter apoio e levar a decisões políticas irresponsáveis e prejudiciais, que não levam em consideração o bem comum e os interesses de longo prazo da sociedade.

 [8]   Brasil (1893, p. 118-121), no final do século XIX, pontuava que “o povo é a fonte do poder, mas não é o poder”. Ainda que com tintas fortes, chega até mesmo a afirmar que “o povo é material e moralmente incapaz de governar diretamente”.

 [9]   “Artigo 27 Qualquer mandato imperativo é nulo. O direito de voto dos membros do Parlamento é pessoal. A lei orgânica pode autorizar excepcionalmente a delegação de voto. Nesse caso, ninguém pode receber delegação de mais de um mandato” (France, [2009], tradução nossa).

 [10]   “Art. 38 [Eleições] (1) Os deputados do Parlamento Federal alemão são eleitos por sufrágio universal, direto, livre, igual e secreto. São representantes de todo o povo, independentes de quaisquer encargos e instruções e subordinados unicamente à sua consciência” (Deutschland, [2022], tradução nossa).

 [11]   “Art. 67. Cada membro do Parlamento representa a Nação e exerce as suas funções sem vínculo de mandato” (Italia, 2003, p. 34, tradução nossa).

 [12]   “Artigo 67 […] 2. Os membros das Cortes Gerais não estarão ligados por mandato imperativo” (España, [2011], tradução nossa). A Constituição espanhola não só rejeita o mandato imperativo em seu art. 67.2, mas complementa sua proibição com a declaração de que “as Cortes Gerais representam o povo espanhol” (art. 66.1) e que “o voto dos senadores e deputados é pessoal e não pode ser delegado” (art. 79.3).

 [13]   Veja-se o Código de Buenas Prácticas en el Ámbito de los Partidos Políticos e Informe Aclaratorio, § 46 e § 132 (Consejo de Europa, 2009).

 [14]   Segundo Grau (1997, p. 115-117), esses princípios implícitos localizam-se na própria ordem jurídica: “Insisto em que esses princípios, em estado de latência, existentes sob cada ordenamento, isto é, sob cada direito posto, repousam no direito pressuposto que a ele corresponda. Neste direito pressuposto os encontramos ou não encontramos; de lá os resgatamos, se nele preexistirem”.

 [15]   Nos mandatos coletivos ou compartilhados, a possibilidade de transação fica irremediavelmente anulada, já que o parlamentar não poderá mais prometer seu voto a um projeto, pois o “seu” posicionamento político é sempre fruto da deliberação de um grupo. Ora, é exatamente a liberdade do parlamentar que possibilita a existência de arranjos legítimos, superando-se antagonismos imediatos em prol de objetivos maiores.

Deferência judicial à qualidade deliberativa do processo legislativo

Judicial deference to the deliberative quality of the legislative process

Bernardo Assef Pacola [1]

Resumo

Este artigo propõe um teste de deferência judicial no controle de constitucionalidade pautado no desempenho deliberativo de parlamentos. Tomando como pressuposto teórico a concepção deliberativa do diálogo institucional de Conrado Hübner Mendes, o trabalho desenvolve um dos principais pilares dessa teoria: o de que o desempenho deliberativo das cortes constitucionais e dos parlamentos deve determinar sua autoridade para interpretar a Constituição e, por consequência, o espaço que cada instituição ocupa na separação de Poderes. O estudo procura atingir três objetivos: a) desenvolver a estrutura geral do raciocínio de autocontenção judicial e o papel do desempenho deliberativo nesse raciocínio; b) defender o teste de deferência proposto como um instrumento para aprimorar a qualidade deliberativa do processo legislativo; e c) apresentar quatro critérios para a avaliação judicial do desempenho deliberativo de parlamentos: tempo, justificação, inclusividade e deliberação interinstitucional.

Palavras-chave: controle de constitucionalidade; deferência judicial; diálogo institucional; deliberação; separação de Poderes.

Abstract

This paper proposes a deference doctrine for judicial review based on the deliberative performance of parliaments. Taking Conrado Hübner Mendes’ deliberative conception of institutional dialogue as a theoretical starting point, it develops two main pillars of the theory, namely that the deliberative performance of constitutional courts and parliaments must determine their authority to interpret the Constitution and, consequently, the space that each institution occupies in the separation of Powers. The study seeks to achieve three objectives: a) to develop the general structure of judicial reasoning of self-restraint and the role of deliberative performance in this reasoning; b) to defend the test of deference intended as an instrument to enhance the deliberative quality of the legislative process; and c) to present four criteria for the judicial evaluation of the deliberative performance of parliaments: time, justification, inclusivity and interinstitutional deliberation.

Keywords: judicial review; deference; dialogue; deliberation; separation of Powers.

Recebido em 20/3/24

Aprovado em 7/8/24

DOI: https://doi.org/10.70015/ril_v61_n244_p79

1   Introdução

Tanto na formulação da sua concepção deliberativa do diálogo institucional quanto na construção de um modelo de desempenho deliberativo das cortes constitucionais, Mendes (2011, 2013) enfatiza o dever da corte constitucional de se engajar deliberativamente com o parlamento ao decidir sobre a constitucionalidade de leis. A corte deve reconhecer a legitimidade das interpretações constitucionais do parlamento e levá-las a sério; contudo, além de não poder desconsiderar de antemão as razões do legislador, deve testar sua densidade deliberativa. Com base nisso, definirá como modular a intensidade da sua intervenção: quanto melhor o desempenho deliberativo do parlamento, menos razões o tribunal terá para invalidar uma decisão legislativa. Essa ideia é sintetizada na afirmação de que a corte constitucional deve “construir uma doutrina de deferência baseada no desempenho deliberativo” do parlamento (Mendes, 2013, p. 187, tradução própria) [2].

Este artigo desenvolve essa noção sob uma perspectiva teórico-normativa, ao justificar o papel do desempenho deliberativo do parlamento como um dos elementos do raciocínio de autocontenção judicial. Para isso, adota como pressuposto teórico a concepção deliberativa do diálogo institucional de Mendes, segundo a qual a autoridade para decidir questões constitucionais não deve ser alocada de forma fixa a determinada instituição, detentora da “última palavra” sobre a interpretação do texto constitucional; ela deve variar conforme o desempenho deliberativo de cada instituição, entendido como a “medida de aproximação de um ideal deliberativo” (Mendes, 2011, p. 203).

A proposta do estudo não só é compatível com o ideal de uma corte constitucional deliberativa, como também é uma forma de pôr em prática a ideia de que o desempenho deliberativo de cortes e parlamentos deve determinar o espaço de cada instituição na separação de Poderes. Uma teoria normativa sobre o papel da corte constitucional, como a defendida por Mendes, precisa ser capaz de prescrever os limites da atuação judicial com base em critérios razoavelmente claros. Entretanto, o autor não se desincumbiu desse ônus. Ao conceituar desempenho deliberativo, limitou-se à sua aplicação a cortes constitucionais; contudo, o ideal de uma corte deliberativa não é suficiente para cumprir a tarefa, por mais importante que seja para avaliar a legitimidade dessa instituição. Também é necessário definir como se deve considerar, no exercício do controle de constitucionalidade, o atendimento das expectativas deliberativas colocadas sobre o parlamento. Esse juízo não pode ser inteiramente deixado à discricionariedade judicial. É papel da teoria jurídica estruturá-lo numa doutrina decisória racional que ofereça um instrumento capaz de orientar a corte ao decidir sobre a intensidade da sua atuação, amparada em critérios que em alguma medida confiram organização e transparência ao raciocínio judicial.

No contexto da teoria deliberativa do diálogo institucional, uma doutrina de deferência judicial que incorpore o desempenho deliberativo de parlamentos como critério pode ser justificada por duas principais razões. A primeira é intrínseca: a deferência decorre da ideia de que a legitimidade relativa de cada Poder para decidir sobre direitos depende também do seu desempenho deliberativo – uma ideia central para a concepção deliberativa de democracia que fundamenta essa teoria do diálogo. A segunda é uma razão instrumental: esse tipo de deferência serve como incentivo para promover a deliberação no parlamento, com o potencial de aprimorar a qualidade deliberativa do processo legislativo.

O trabalho desenvolve esse argumento em três seções, além desta introdução e da conclusão. A primeira apresenta a estrutura geral do raciocínio de autocontenção judicial e examina especialmente a relação entre deferência e legitimidade democrática. A segunda seção trata não só de como a deferência judicial pode incentivar a justificação no parlamento, mas também do porquê de ela ser preferível à intervenção judicial direta para o mesmo fim. E a terceira apresenta o teste de deferência fundado no desempenho deliberativo do parlamento e pormenoriza quatro critérios para a avaliação judicial desse desempenho: tempo, justificação, inclusividade e deliberação interinstitucional.

2   Deferência judicial no controle de constitucionalidade

Testes de deferência são critérios utilizados por tribunais para decidir quando devem exercer a autocontenção no controle de constitucionalidade de leis ou no controle de legalidade de atos administrativos. Autocontenção não é sinônimo de deixar de decidir sobre um caso. Significa suspender um juízo próprio a respeito da aplicação de um dispositivo indeterminado e decidir conforme a presunção de constitucionalidade ou de legalidade do ato questionado. Isso implica reconhecer a legitimidade da interpretação constitucional ou legislativa realizada pelo legislador ou pelo administrador público. É uma escolha que se justifica pela percepção de que, em situações de incerteza, o Judiciário nem sempre está em melhor posição que os demais Poderes para decidir sobre determinados temas, se se consideram suas capacidades institucionais e seus respectivos papéis na separação de Poderes [3]. Como decisões judiciais não estão, em última análise, sujeitas a revisão por um órgão externo, apenas do próprio Judiciário pode vir o reconhecimento dos limites da competência judicial para decidir sobre certas questões. A contenção judicial apenas pode ser uma autocontenção.

A noção de deferência judicial tem relação próxima com uma premissa cara às teorias do diálogo institucional: o Judiciário não é o intérprete exclusivo da Constituição. Os outros Poderes têm legitimidade e autonomia para interpretar e decidir em posição de igualdade sobre o conteúdo de dispositivos constitucionais indeterminados (Mendes, 2011, p. 131-148). Não é só legítimo, como também inevitável que, ao decidirem, façam interpretações próprias desses dispositivos, pois elaborar um ato normativo supõe um juízo interpretativo acerca dos dispositivos constitucionais (ou legislativos) que o respaldam (Veríssimo, 2012, p. 7). Por esse motivo, a questão crucial não é se deve ocorrer a interpretação constitucional por atores externos ao Judiciário, e sim “quanta deferência vários atores políticos devem mostrar ao raciocínio constitucional de outros atores no sistema político” (Whittington, 2002, p. 780, tradução nossa) [4].

A preocupação em delimitar uma esfera própria de atuação judicial na interpretação constitucional, respeitando a legitimidade do parlamento para decidir em meio ao desacordo político, fez-se presente na tradição constitucional norte-americana. Isso se refletiu no desenvolvimento de uma doutrina de deferência pela Suprema Corte, que desenvolveu uma doutrina de deferência, notadamente a partir do caso United States v. Carolene Products, julgado em 1938. Nesse precedente, ela estabeleceu uma presunção forte de constitucionalidade para a legislação de regulação econômica, que só poderia ser afastada pela demonstração de que a lei impugnada não teria qualquer nexo de racionalidade (rational basis). Apenas em três situações poderiam receber controle mais estrito: a) violação de proibições constitucionais expressas; b) leis que atacassem processos políticos garantidores da legitimidade de decisões legislativas, como o voto popular; e c) discriminação contra minorias “distintas e insulares” (discrete and insular minorities).

Esse teste de deferência foi desenvolvido pela Suprema Corte ao longo do tempo, incorporando novos parâmetros de controle. No entanto, fugiria aos propósitos do artigo detalhar a evolução dessa jurisprudência. Em vez disso, optou-se por abordar uma teoria do controle de constitucionalidade elaborada em diálogo com o caso Carolene e que, de certa forma, desenvolve seus elementos centrais e articula seus fundamentos teóricos no contexto de uma teoria decisória mais ampla. Trata-se da teoria procedimental do controle de constitucionalidade proposta por John Hart Ely, que é um bom exemplo da estrutura do raciocínio de deferência judicial.

De acordo com Ely (1980), por serem antidemocráticas, seriam inadmissíveis teorias da interpretação constitucional que induzissem juízes a realizarem escolhas próprias relacionadas a valores substantivos controversos, não formulados claramente na Constituição. A única leitura compatível com as premissas da democracia representativa seria que a ponderação e a escolha sobre tais valores fossem realizadas pelos cidadãos e seus representantes eleitos. O ideal da democracia representativa demanda a proteção das condições de um processo político justo para garantir igual participação no processo político e igual participação nos resultados desse processo. Nos EUA, essas condições seriam asseguradas pela: a) organização do governo em um sistema pluralista, composto por controles recíprocos que impedem facções de se imporem sobre minorias, de forma a propiciar que todos tenham voz no processo político; e b) imposição de que os resultados do processo político impactem igualmente maiorias e minorias, vedando discriminações arbitrárias, com o fim de sujeitar o interesse da maioria ao de minorias não adequadamente representadas (Ely, 1980, p. 77-84).

A preocupação de proteger as condições de um processo político justo, segundo Ely (1980, p. 77), estaria presente na jurisprudência da Corte Warren, que tivera relevante predecessor justamente no caso Carolene. Porém, em vez de reiterar a regra desse caso, Ely estruturou uma teoria própria do controle de constitucionalidade. Partindo da premissa de que cabe ao processo democrático ponderar e decidir sobre valores substantivos, ele atribuiu um papel subsidiário àquela Corte: a intervenção judicial é justificada apenas para corrigir falhas sistêmicas no funcionamento da democracia. O parâmetro para o controle não seria a substância dos resultados, e sim falhas do processo político que tornassem esses resultados “não merecedores de confiança” (Ely, 1980, p. 103, tradução nossa) [5]. Tais falhas são de duas espécies: a) restrições aos processos democráticos de mudança política para perpetuar os incumbentes no poder; e b) discriminação sistemática contra minorias. Esses defeitos afastam a presunção de legitimidade de decisões democráticas, por indicarem que elas se originaram de um processo injusto. Embora seu argumento se desenvolva com ênfase nas hipóteses de intervenção judicial legítima, Ely bem exemplifica a doutrina de deferência, pois atribui um papel subsidiário aos tribunais. A princípio, decisões devem ser tomadas pelos poderes políticos, devido às qualidades legitimadoras do processo democrático. Em outras palavras, ressalvadas as duas hipóteses de intervenção reconhecidas por Ely, a corte constitucional deve deferência às decisões do parlamento.

Com base nessas concepções, pode-se formalizar mais abstratamente a estrutura do raciocínio de deferência, que foi sistematizada por Veríssimo (2012, p. 16) em dois princípios reguladores. O primeiro deles é procedimental: compara-se o processo decisório judicial com o legislativo e averigua-se que órgão tem as melhores condições de decidir sobre o caso, considerando os dois principais elementos decorrentes de certas qualidades do processo legislativo: a capacidade institucional e a legitimidade democrática [6]. O segundo princípio regulatório é substantivo e consiste num juízo de razoabilidade. A ideia é que, para merecer deferência, a lei deve ser ao menos razoável ou ter um mínimo de racionalidade. A razoabilidade é “um princípio auxiliar à regra de deferência, destinado a evitar que sua aplicação resulte em decisões absurdas, manifestamente irracionais, arbitrárias, incoerentes ou caprichosas” (Veríssimo, 2012, p. 17).

Tanto a regra de deferência do caso Carolene quanto a teoria procedimental de Ely oferecem exemplos de como esses princípios podem ser articulados. Em ambas, o princípio procedimental no núcleo da regra de deferência seria o caráter representativo do parlamento, que o tornaria legítimo para decidir sobre valores substantivos. As duas regras também contam com limitadores substantivos. No caso Carolene, eles são a necessidade de respeito a proibições constitucionais expressas e um teste de racionalidade. Para Ely (1980), além das vedações expressas, seria necessário proteger minorias distintas e insulares.

O princípio regulatório procedimental é composto de razões institucionais que apoiam a deferência (Kavanagh, 2008, p. 190). São razões que dizem respeito a quem deve decidir e não a o quê deve ser decidido. Em outras palavras, não são argumentos sobre o mérito da questão constitucional, e sim razões para aceitar a decisão legislativa independentemente do mérito e decidir conforme a presunção de constitucionalidade da lei. Como sugere Saul (2016), razões para a deferência podem ser descritas como razões de segunda ordem (Raz, 2002). Elas excluem a consideração de razões substantivas pela inconstitucionalidade da lei, sobrepondo-se a elas; entretanto, não são em si razões contrárias ou favoráveis à constitucionalidade a serem ponderadas ao lado das demais. Assim, a aplicação da regra de deferência – que abrange o princípio procedimental e seu limitador substantivo – ocorre num nível de raciocínio judicial diferente do que ocorre na avaliação do mérito da sua constitucionalidade. As duas atividades não se confundem.

Como já se observou, princípios procedimentais de deferência podem ser relativos tanto à legitimidade para decidir quanto à capacidade institucional. A legitimidade democrática é uma razão central para a deferência a decisões legislativas no controle de constitucionalidade (Kavanagh, 2008, p. 200; King, 2008, p. 435; Veríssimo, 2012). Devido às credenciais democráticas – dentre outras virtudes de seus processos decisórios (Waldron, 2016) –, as instituições representativas estariam mais bem situadas para decidir em meio ao profundo desacordo em torno de questões morais controversas. A maneira como esse aspecto figura na regra de deferência varia conforme a concepção de democracia pressuposta por cada autor. Ely partia de uma concepção procedimental e minimalista de democracia, preocupada em garantir que ocorresse em condições de igualdade a competição entre grupos de interesse diversos no “mercado político” (Gargarella, 2020, p. 1.468-1.469). Contudo, há outras abordagens na literatura. Nino (1996), por exemplo, pautava-se numa concepção epistêmica da democracia deliberativa: em sua leitura, o princípio procedimental seria o potencial da deliberação democrática de produzir melhores decisões.

A capacidade institucional relativa do tomador da decisão submetida ao controle judicial é outra significativa consideração que pode justificar a deferência, por indicar que ele está mais bem posicionado que o Judiciário para decidir sobre a questão (Kavanagh, 2008, p. 193-199). Esse fator geralmente se mostra mais relevante em relação a decisões administrativas, em especial as de agências reguladoras, considerando a expertise da burocracia estatal – que, por sua vez, não conta com a mesma legitimidade democrática que órgãos representativos (Veríssimo, 2012). Contudo, também pode estar presente no controle de constitucionalidade de leis. Considerações de capacidade institucional valem sobretudo para três situações sistematizadas por King (2008, p. 435): a) casos marcados por incerteza empírica, nos quais a decisão depende de conclusões sobre fatos ou da avaliação estimativa de consequências que transcendem as capacidades do Judiciário; b) disputas policêntricas, cujos efeitos atingem a terceiros, além das partes do processo; e c) casos em que a estabilidade da decisão judicial, protegida pela coisa julgada, prejudicaria a necessária flexibilidade para rever e adaptar determinada política pública.

Mesmo quando se consideram as limitações substantivas, a deferência baseada no princípio regulatório procedimental não pode ocorrer automaticamente. Não deve haver presunção absoluta de que as qualidades atribuídas ao processo legislativo se observaram na prática; caso não se verifiquem, estará justificada a mitigação da presunção de constitucionalidade e, portanto, uma análise mais rigorosa (Veríssimo, 2012, p. 15-16). Assim, parte crucial de um teste de deferência é verificar, caso a caso, em que medida estão de fato presentes as razões em favor da autocontenção judicial. Caso não estejam, a corte pode realizar uma ponderação autônoma das razões a favor ou contra a constitucionalidade da lei questionada (Oliver-Lalana, 2019, p. 219-221; Saul, 2016; Sousa Filho, 2019, p. 242).

Esse raciocínio ajuda a justificar o fato de Ely considerar a proteção do processo democrático uma das hipóteses de intervenção judicial legítima. Nesses casos, o próprio fundamento para a deferência – as qualidades do processo democrático – estaria comprometido por determinadas patologias. Todavia, Gardbaum (2020, p. 1.448-1.449) observa que – a despeito de Ely situar sua teoria como direcionada ao processo democrático, e não aos seus resultados – os exemplos de falhas que ele aponta no processo político na verdade se relacionam ao conteúdo de leis que produziriam impactos negativos naquele processo. Isso fica claro nos exemplos de restrições aos processos de mudança política: ameaças à liberdade de expressão e ao direito ao voto, bem como a evasão de responsabilidade política na elaboração de políticas públicas por excessos na delegação legislativa à Administração Pública. Suas respostas não se dirigem ao processo eleitoral ou legislativo em si, mas à substância dessas leis: a forte defesa judicial do direito à livre expressão e ao voto e restrições judiciais sobre delegações legislativas, de modo a invalidar leis genéricas sem orientações substantivas de política pública (Ely, 1980, p. 105-133) [7].

Todavia, como colocado por Goldfeld (2004, p. 398), se o fundamento para a intervenção judicial está nas deficiências do processo político, prejudiciais a seu caráter democrático, por que defeitos no processo decisório não prejudicariam a presunção de constitucionalidade da lei dele resultante, independentemente de o conteúdo dessa lei prejudicar ou não as pré-condições da democracia? Nesse caso, não seria desejável algum tipo de atuação judicial que fosse responsiva a esses defeitos?

Além de outros critérios substantivos, a responsividade do juízo de deferência à qualidade do processo legislativo é essencial para que a autocontenção não seja exercida de forma automática, independentemente de como o processo foi conduzido. Quando se prescrevem critérios para delimitar a intervenção do Judiciário, não se deve pressupor que os mecanismos da democracia representativa sempre falham [8]. Tampouco se pode presumir que esses mecanismos nunca falham, excluindo de antemão o papel do Judiciário. A resposta a essa questão precisa ser mais nuançada do que reconhecer como inevitável uma atuação judicial intensa em quase toda controvérsia constitucional ou de sempre pressupor que o parlamento será mais legítimo para decidir em razão das suas credenciais eleitorais. A intervenção da corte deve passar por um teste da medida em que se verifica, em cada caso, o pressuposto de legitimidade democrática do parlamento.

Neste artigo, o objetivo é desenvolver uma alternativa que também forneça critérios para a autocontenção judicial, com o fim de proteger determinada concepção de democracia – no caso, uma concepção deliberativa. Não se busca exatamente proteger as pré-condições de um processo democrático justo pelo controle da substância de leis, como o fazem Ely ou Nino. O propósito é permitir que tribunais sejam responsivos à qualidade do próprio processo que originou a lei cuja constitucionalidade foi questionada, modulando a intensidade da sua intervenção conforme essa qualidade [9]. A qualidade do processo não determina, por si só, a constitucionalidade da lei, que deve ser avaliada por critérios substantivos independentes.

3   Deferência como instrumento de diálogo institucional

Considerando a forma como a teoria deliberativa do diálogo institucional concebe a relação entre corte constitucional e parlamento, uma doutrina de deferência não é apenas uma solução para formalizar a ideia de que a intensidade da intervenção judicial deve variar conforme o desempenho deliberativo do parlamento. Ela também é uma forma de a corte estimular a justificação no parlamento, ao sinalizar que dará maior margem de atuação autônoma para o parlamento na medida em que melhore seu desempenho deliberativo. Nesta seção, compara-se essa proposta com abordagens que investigam como a corte constitucional pode promover a deliberação legislativa.

Duas estratégias debatidas na literatura exemplificam como alcançar esse objetivo. A primeira é que a corte deve exigir a apresentação de justificativas ou um nível mínimo de deliberação no processo legislativo. O descumprimento dessa obrigação pode ensejar a inconstitucionalidade da lei, embora também se possam prever outras formas de sanção pelo descumprimento de uma ordem judicial. A segunda alternativa, uma forma indireta de incentivar a deliberação no parlamento, é pensar em como a corte, ao decidir, pode deixar espaço para deliberações legislativas futuras ou como deve reagir a deliberações legislativas anteriores sobre o mesmo tema sob julgamento.

A primeira estratégia consiste numa forma de controle procedimental que vai além do simples controle do cumprimento das normas procedimentais que disciplinam o processo legislativo – o que Bar-Siman-Tov (2011, p. 1.921-1.922) denomina regularidade procedimental. Busca aferir a ocorrência de deliberação suficiente ao longo do processo legislativo, que pode não se verificar, mesmo com o atendimento estrito de normas regimentais. Importa que o parlamento realmente debata sobre as proposições apresentadas, cabendo a juízes evitar que o governo consiga manipular o processo legislativo para rapidamente, sem discussão, aprovar sua pauta sem o escrutínio da oposição e do próprio eleitorado (Gardbaum, 2020, p. 1.446). Propostas nessa linha podem ser mais minimalistas, centradas na verificação de debates sobre a proposta e da sua tramitação regular (Goldfeld, 2004); ou mais expansivas, que almejam colocar crivos mais exigentes de suficiência deliberativa. Gargarella (2020, p. 1.471), por exemplo, sugere que juízes devem intervir para garantir não apenas o debate no parlamento mas também a deliberação entre todos os potenciais afetados pela decisão. Em relação a leis penais, Sousa Filho (2019, p. 428-430) sustenta que o princípio exige tanto o debate efetivo sobre proposições quanto a elaboração de estudo de impacto legislativo.

O controle judicial da deliberação suficiente enfrenta duas objeções principais: a interferência indevida na autonomia do parlamento para organizar seu funcionamento (Bar-Siman-Tov, 2012, p. 289) e a baixa capacidade institucional do Judiciário (Pildes, 2020). Entretanto, não há como analisar neste artigo cada uma dessas proposições. Para justificar a preferência por uma abordagem indireta ao incentivo da deliberação no parlamento, dialoga-se com uma proposta específica, desenvolvida por Barcellos (2020) de forma assumidamente minimalista, com o fim de evitar aquelas duas objeções. Portanto, se mesmo assim essa proposta for insuficiente, as críticas também valerão para alternativas mais exigentes.

Segundo Barcellos (2020, p. 72), está implícito na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB) um direito subjetivo difuso à justificação por agentes públicos na elaboração de normas, cuja realização poderia ser exigida judicialmente, sob pena de inconstitucionalidade formal e condenação do agente público a apresentar a sua justificativa, mesmo a posteriori (Barcellos, 2020, p. 209-214). O fato de esse dever consistir numa obrigação jurídica vinculante, aplicável diretamente pelo Judiciário, leva Barcellos (2020, p. 140-141, 228-229) a ser cautelosa nas exigências que faz, a fim de não expandir demasiadamente o poder da corte e sufocar o processo político. Isso explica sua opção pelo caráter procedimental e mínimo do direito à justificativa, que exige relativamente pouco a título de deliberação ao longo do processo decisório e não impõe filtros substantivos ao tipo de razão que atenda a esse ônus de justificação.

Resumidamente, o conteúdo desse direito corresponde ao dever de o proponente de uma lei ou regulamento justificar sua proposição com argumentos normativos e dados da realidade fática sobre: a) o problema de relevância pública que a norma pretende enfrentar; b) os resultados esperados com a adoção da medida proposta; e c) as consequências prováveis da implantação da medida, como custos econômicos e outros impactos, inclusive sobre os direitos fundamentais. O mesmo ônus de justificação incide sobre modificações da proposta original, como emendas e substitutivos no processo legislativo, que podem transformar significativamente o projeto inicial. A justificação nesses termos seria positiva, pois: a) demonstraria respeito aos destinatários da norma como titulares de direitos; b) instrumentalizaria a prestação de contas por representantes aos cidadãos; c) fomentaria o debate público sobre o tema; e d) facilitaria o acompanhamento posterior da política pública, para verificação dos seus resultados e avaliação de revisões futuras (Barcellos, 2020, p. 102-103, 165-191).

Não há dúvida de que seria um avanço esse tipo de justificação de proposições legislativas. Contudo, pode-se questionar se a sua apresentação pelo proponente seria por si suficiente para promover todos os objetivos listados por Barcellos. Não é improvável que a exigência meramente procedimental de apresentar justificativas produza listas amplas e genéricas de razões, com pouco conteúdo substantivo. Isso seria vantajoso politicamente, pois facilitaria adesões ao projeto e não comprometeria parlamentares com posições controversas. Além disso, a justificativa apresentada pelo proponente pouco diz sobre a justificação da lei aprovada pelo parlamento. Um voto a favor de um projeto de lei implica endosso apenas à sua promulgação, e não às justificativas do proponente. Atribuir-lhes peso distorceria o processo legislativo, estruturado em torno do texto da proposição (Waldron, 2016, p. 163). Essa justificativa não deve, pois, funcionar como um “indicador proxy” (Barcellos, 2020, p. 225) das razões consideradas pela maioria no momento da aprovação [10].

Também são incertos os impactos da justificativa sobre outros aspectos do processo legislativo. Quando questionados sobre seu apoio ao projeto, parlamentares poderiam individualmente não endossar eventuais fundamentos problemáticos para se afastarem de críticas, justificando seu voto mediante outros fundamentos. Afinal, como o objeto da deliberação legislativa se restringe aos dispositivos de uma futura lei, o voto num projeto não implica apoio à justificativa do proponente – e, não raro, uma medida pode ser apoiada por distintos motivos. Com isso, não haveria de fato ampliação da prestação de contas de representantes ao eleitorado (Ely, 1980, p. 126-130), nem demonstração de respeito aos cidadãos. Por sua vez, baseia-se numa relação hipotética – ou seja, que pode ou não se realizar – a alegação de que exigir apenas do proponente a apresentação de justificativas fomentaria a deliberação ao longo do processo legislativo. É plausível que razões e informações substantivas além do texto da proposição possam melhor orientar debates legislativos posteriores e criar um referencial para contestar a pertinência ou a proporcionalidade da medida. Entretanto, isso pode não se concretizar, pois nada garante que uma proposta bem fundamentada seja objeto de debates. É igualmente possível que tal proposta seja arquivada ou aprovada em regime de urgência.

Ao fim, Barcellos (2020) acaba exigindo pouco em relação à deliberação legislativa. Isso é consequência inevitável da sua opção por vincular as exigências do devido processo de elaboração normativa à força coativa do Direito. Ir além do requisito formal de apresentação de justificativas pelo proponente poderia ser contraproducente. De um lado, a imposição de requisitos substantivos sobre o teor da justificação legislativa enfrenta sérias dificuldades em qualquer tipo de avaliação judicial do processo legislativo – concernentes tanto à definição de critérios substantivos quanto à sua aplicação. De outro lado, critérios procedimentais também podem ser problemáticos. Mesmo na proposta de Barcellos, assumidamente minimalista, a intervenção judicial que ela defende pode criar problemas em casos extremos. Por exemplo, se toda emenda a um projeto de lei deve conter o mesmo conteúdo da justificação da proposta original, a ausência de justificativas sobre cada um dos três aspectos citados em centenas de emendas apresentadas implicaria, a rigor, a inconstitucionalidade formal da lei – o que obviamente seria excessivo.

Em síntese: como precisa construir seus critérios de forma a coibir uma intervenção judicial excessiva, Barcellos teve de ser modesta nas exigências que atribui ao processo legislativo. Isso faz com que elas não prescrevam o atendimento de outros elementos de uma deliberação adequada no Legislativo – algo reconhecido pela própria autora, que considera sua proposta a melhor alternativa factível de intervenção judicial (Barcellos, 2020, p. 224-225) [11]. Critérios mais exigentes de deliberação suficiente para autorizar intervenção judicial atrairiam críticas de violação da autonomia parlamentar, da falta de capacidade institucional do Judiciário para identificar com clareza a insuficiência da deliberação legislativa e da ausência de normas jurídicas cogentes que exijam expressamente um mínimo de deliberação – e, assim, autorizem a intervenção judicial direta.

Todavia, isso não elimina outros tipos de atuação judicial, que, por serem menos intensos, podem ser mais exigentes nos seus critérios procedimentais de deliberação legislativa adequada. É essa a principal diferença entre este trabalho e o de Barcellos. Não há divergência nos objetivos, que são compartilhados, ou nas conclusões principais, já que a proposta da autora pode complementar os critérios de deferência aqui elaborados. O que há, sobretudo, é uma diferença na estratégia de construção do argumento e na forma defendida de atuação judicial para o fomento da deliberação legislativa. Ao contrário de Barcellos, não formulo um argumento de lege lata, que busca interpretar o Direito vigente, e trabalho com o segundo tipo de estratégia anteriormente listado, que busca criar incentivos indiretos à deliberação legislativa.

O segundo tipo de estratégia está associado a teorias do diálogo institucional. Algumas dessas teorias sustentam que o incentivo à deliberação legislativa é consequência da interação da corte com o parlamento ao longo do tempo (Friedman, 1993, p. 670; Hogg; Bushell, 1997; Pickerill, 2004) ou que relações interinstitucionais devem ser avaliadas pelo potencial de produzir deliberação sobre direitos (Young, 2018, p. 138). Outras prescrevem formas de atuação judicial que intencionalmente direcionariam o controle de constitucionalidade para o incentivo da deliberação legislativa sobre questões constitucionais. Esse incentivo pode ser muito indireto, como no minimalismo judicial de Sunstein (2001, p. 8-29), e consistir apenas no fato de os juízes escolherem formas de decisão que deixam espaço para a decisão legislativa sobre a questão constitucional de fundo, ao limitarem a abrangência e a profundidade dos fundamentos da decisão, evitando decidir mais que o necessário para resolver o caso concreto sob julgamento.

Eskridge e Ferejohn (2009) elaboraram um argumento com sentido similar ao de Sunstein, mas vão um pouco além. Sugerem uma postura deferente da corte, que dê espaço para os demais Poderes construírem, mediante experimentação e acomodação de interesses, soluções para controvérsias constitucionais difíceis. Se a inconstitucionalidade não for patente, a corte deve evitar encerrar deliberações incipientes e eliminar a oportunidade de experimentação futura com diferentes soluções. Ela deve também estimular a deliberação democrática – e pode fazê-lo ao deixar de reconhecer a inconstitucionalidade ou ao adotar uma fundamentação minimalista, o que permitiria reavaliar a questão de fundo sob outra perspectiva. O desenvolvimento dessas soluções pela deliberação democrática teria maior legitimidade e permitiria o aproveitamento das vantagens comparativas dos outros Poderes na interpretação constitucional, como a maior capacidade de encontrar soluções práticas eficazes para problemas de política pública e de levar em consideração os interesses de todos os afetados. Por esses motivos, as cortes deveriam respeitar os resultados de deliberações democráticas anteriores e tentar incorporá-las na interpretação constitucional (Eskridge; Ferejohn, 2009, p. 1.292).

A noção de que a corte deve respeito ao produto de deliberações nas instâncias majoritárias é fundamental para a teoria do diálogo institucional que fundamenta este trabalho. Também é compatível com essa teoria a preocupação de não encerrar deliberações democráticas prematuramente, intervindo antes que o sistema político e a esfera pública tenham a oportunidade de debater certos temas. Entretanto, Eskridge e Ferejohn (2009) prescrevem uma postura excessivamente deferente à corte. Seu argumento não se preocupa com a qualidade da deliberação legislativa. Pressupõe que essas deliberações têm maior legitimidade democrática, devido ao seu caráter representativo, e busca criar condições para o desenvolvimento paulatino e experimental de soluções para controvérsias constitucionais. Falta não só um crivo substantivo mais exigente sobre o conteúdo das decisões legislativas como também critérios que avaliem a qualidade dessa deliberação e ditem o nível de respeito que a corte deve ao parlamento em cada caso.

Como sustenta Dixon (2019), para que de fato consigam mitigar a objeção democrática ao controle de constitucionalidade, teorias do diálogo institucional dependem da prescrição de deferência judicial para respostas legislativas. A premissa é que o argumento segundo o qual o diálogo ameniza aquela objeção depende da capacidade de o parlamento responder a decisões judiciais que declararam a inconstitucionalidade de leis, sem que essas decisões sejam a última palavra. Caso a corte pudesse livremente invalidar essas respostas legislativas, permaneceria intocada a supremacia judicial na interpretação da Constituição. Por esse motivo, seria necessário deferência judicial para um diálogo efetivo.

Ao reconhecer que em teorias do diálogo há resistência a aceitar uma doutrina de deferência desse tipo, a autora formula duas respostas que mitigariam as críticas à deferência judicial, ao limitá-la. Tais respostas contribuem para evitar a proposição de uma teoria deferente em excesso, como a de Eskridge e Ferejohn. A primeira é que não se deve deferência automática a toda decisão legislativa. Ela seria devida para respostas a uma decisão judicial anterior, numa segunda rodada procedimental [12], nas quais o parlamento tivesse considerado seriamente as questões suscitadas pelo tribunal e, ainda assim, discordado dessa decisão. Não teriam valor por si sós tentativas reiteradas de aprovar determinada lei; é fundamental que o parlamento atenda ao ônus argumentativo posto pela declaração de inconstitucionalidade (Dixon, 2019, p. 179). A segunda é que a deferência se justifica apenas em questões morais difíceis, em relação às quais haja desacordo razoável. O desacordo será razoável se for “compatível com a noção de debate racional e ponderado, e um compromisso com tratar todos os cidadãos como merecedores de igual dignidade e respeito nesse debate” (Dixon, 2019, p. 180, tradução nossa) [13]. Por exemplo, leis que excluíssem minorias da participação no processo político seriam incompatíveis com esse critério substantivo mínimo (Dixon, 2019, p. 182).

Com a sugestão de um teste de deferência que incorpore como critério o desempenho deliberativo do parlamento, adota-se aqui uma estratégia diferente das de Barcellos e de Eskridge e Ferejohn para estimular a justificação no parlamento [14]. A avaliação do processo legislativo não serve ao controle judicial direto desse processo: ela auxilia a corte a definir a intensidade adequada do controle substantivo, sem substituí-lo [15]. Ao mesmo tempo em que busca criar um incentivo indireto à deliberação, essa estratégia não se contenta com apenas possibilitar que ocorra a discussão. Também busca, em alguma medida, ser reativa à qualidade dessa atividade. Por um lado, como se trata de uma modulação da intensidade do controle judicial – e não de algo que por si só torne inconstitucional uma lei –, possibilita estabelecer critérios de qualidade deliberativa um pouco mais exigentes. Por outro lado, evita que a corte abdique do papel de exigir do parlamento o atendimento do seu ônus deliberativo em decisões sobre direitos e outras questões fundamentais. A construção dessa doutrina de deferência busca incorporar, com modificações, as duas restrições de Dixon – exigência de densidade deliberativa no Legislativo e limites substantivos –, para evitar que ela resulte numa atuação judicial muito transigente.

4   Razão pública e desempenho deliberativo como critérios de deferência

4.1   Estrutura geral da regra de deferência

Conforme já se afirmou, a legitimidade democrática do parlamento é uma razão em favor da autocontenção judicial. Em alguns casos, pode ser preponderante. A modulação da intensidade do controle de constitucionalidade em função do desempenho deliberativo de parlamentos justifica-se pelo fato de a deliberação ser, na concepção de democracia que se toma por pressuposto, um requisito de legitimidade democrática (Cohen, 1997, p. 412) – a qual, de acordo com a teoria do deliberativa do diálogo institucional, não deve ser pressuposta, mas avaliada contextualmente, com base no desempenho efetivo de cada instituição (Mendes, 2011). Avaliar o desempenho deliberativo caso a caso é um modo de testar em que medida essa razão de deferência está de fato presente, para justificar a autocontenção judicial.

Esse argumento inicial é uma simplificação. Ele precisa ser mais bem desenvolvido e sopesar dois fatores. Em primeiro lugar, entre os pressupostos da teoria do diálogo de Mendes (2011, p. 194-195) está a assunção da razão pública como critério substantivo de legitimidade, isto é, na concepção do autor, a legitimidade das leis depende também da aderência do seu conteúdo à razão pública [16]. Ao mesmo tempo, Mendes defende que o desempenho deliberativo é uma medida da legitimidade de cada instituição para decidir sobre questões constitucionais, de maneira contextual e gradualista. Todavia, o autor não explica como esses dois elementos podem ser conciliados – o que é necessário para sustentar o argumento anteriormente exposto. Em segundo lugar, uma decisão legislativa pouco deliberativa não será necessariamente ilegítima: a legitimação eleitoral de parlamentos e outras virtudes dos seus procedimentos decisórios devem ter alguma relevância, não podendo ser esvaziadas [17].

Este trabalho está centrado no controle de constitucionalidade. Não se trata de quaisquer deliberações legislativas, mas sim das que lidam com questões constitucionais materiais e substantivas (isto é, que não sejam procedimentais ou de competência federativa), tanto para emendar a Constituição quanto para especificar seu conteúdo por meio de leis. Nesse tipo de questão, o fator decisivo para a legitimidade de uma decisão legislativa é o atendimento de um critério substantivo que se aplica de forma binária: a razão pública. Assim, se a interpretação legislativa de um dispositivo constitucional indeterminado for justificada pela razão pública, ela será, a princípio, legítima.

Há autores, como Webber (2009, p. 208), que defendem que o controle de constitucionalidade deve parar por aqui: bastaria que a lei fosse justificável por alguma razão pública para a corte reconhecer sua constitucionalidade. No entanto, há um problema com essa tese: a razão pública não determina de antemão os resultados para controvérsias em torno de questões fundamentais (Rawls, 1997, p. 794-797; Araújo, 2004). Pode haver desacordo razoável entre indivíduos que usam a linguagem da razão pública. Nesse caso, permanece a necessidade de escolher uma alternativa para decidir, mesmo que todos os lados do debate se pautem pela razão pública. O critério da razão pública não indica a resposta correta: ele delimita a zona de desacordo razoável. A questão é: se tanto o parlamento quanto a corte justificam suas decisões mediante razões públicas, quem deve prevalecer?

A resposta a essa pergunta envolve vários fatores. O que se deseja destacar é que seria apressado demais reconhecer que, nesse impasse, o parlamento deve prevalecer apenas em razão da sua legitimidade eleitoral (Mendes, 2011, p. 204). O ônus de justificação para questões constitucionais fundamentais deve ser mais elevado que para questões políticas ordinárias (Ferejohn; Pasquino, 2003, p. 27). Nessa circunstância, entra em jogo o conceito de desempenho deliberativo como métrica da qualidade deliberativa de uma decisão. Ele não substitui a razão pública como critério substantivo de legitimidade política. Serve para comparar a legitimidade relativa de duas instituições políticas igualmente legítimas para decidir sobre direitos. Nesse caso, pode-se falar em graus de legitimidade, como o faz a teoria deliberativa do diálogo institucional, sem perder a capacidade de distinguir claramente entre o legítimo e o ilegítimo. Se a razão pública respalda as decisões de ambas as instituições, a princípio as duas são legítimas para decidir. Verificar qual deve prevalecer em cada caso depende de avaliar contextualmente qual é mais legítima. A ideia de um teste de deferência procura formalizar essa compreensão da separação de Poderes numa doutrina decisória racional.

Em resumo, a estrutura básica do teste de deferência proposto seria a seguinte. Em primeiro lugar, sua aplicação ocorreria apenas em casos difíceis, nos quais há dúvida na aplicação de um dispositivo constitucional indeterminado. Nesses casos, critérios jurídico-formais não resolvem a controvérsia: é inevitável alguma forma de raciocínio moral e de criação do Direito pela corte. Para esse tipo de controvérsia, é mais evidente o déficit de legitimidade do Judiciário. Como juízes não estarão aplicando mecanicamente o Direito posto, torna-se mais difícil justificar por que suas interpretações sempre devam sobrepor-se às das instâncias majoritárias (Veríssimo, 2012, p. 6). Decidir sobre quem deve prevalecer diante desse tipo de controvérsia depende de uma concepção sobre o papel de cada instituição na separação de Poderes e sobre suas capacidades institucionais. É essa ponderação que se estrutura num teste de deferência. Por isso, a deferência não tem lugar em casos mais simples, cuja resposta está clara no texto da Constituição. Um exemplo disso seria a instituição da pena de morte no Brasil, taxativamente proibida pela CRFB (Brasil, [2023], art. 5o, XLVIII, a).

Em segundo lugar, o princípio substantivo orientador da decisão da corte é a razão pública – e não a razoabilidade ou a racionalidade, como em outros testes de deferência. Para que seja constitucionalmente aceitável, uma decisão deve ser no mínimo compatível com a razão pública, que é um critério moral independente para avaliar a justificação de decisões políticas. Por exemplo, uma lei que, por razões estéticas ou religiosas, criminalizasse a realização de tatuagens seria claramente incompatível com a razão pública, pois representaria a imposição de uma concepção controversa de bem a toda a cidadania [18]. Leis dessa natureza não merecem presunção de constitucionalidade. Por isso, não podem ser objeto de deferência judicial. Com isso, não se está reduzindo o raciocínio jurídico da corte a esse tipo de raciocínio moral. Esse juízo auxiliar à aplicação de uma regra de deferência não se confunde com a avaliação do mérito de um pedido de declaração de inconstitucionalidade. Para essa avaliação, a corte deve usar um padrão de argumentação jurídico-constitucional que incorpore preocupações como a fidelidade ao texto da Constituição, a presunção de coerência interna do ordenamento jurídico e a necessidade de decidir igualmente sobre casos iguais. Em meio ao julgamento, a aderência à razão pública pode ser apenas um fator entre outros [19].

Em terceiro lugar, o princípio procedimental consiste no desempenho deliberativo, ao menos no que diz respeito à legitimidade democrática do parlamento. Quanto melhor o desempenho deliberativo legislativo, mais forte será a presunção de constitucionalidade da lei aprovada, e menos razões terá a corte para intervir no processo político. A qualidade no exercício da função deliberativa do parlamento é uma razão para a deferência, pois reforça sua legitimidade para ponderar os valores em disputa em casos de incerteza. De outro lado, o desempenho deliberativo será decisivo para que a corte não renuncie automaticamente ao controle de constitucionalidade, mesmo ao reconhecer que a lei é amparada por alguma razão pública. Diante de um mau desempenho deliberativo e, havendo razões públicas também contra a lei, a corte poderá tentar formular um argumento melhor e exigir do parlamento o atendimento das suas responsabilidades deliberativas. Essa interação deliberativa entre os Poderes está no coração da teoria deliberativa do diálogo institucional de Mendes (2011, p. 203-204), a qual busca direcionar a atuação da corte constitucional para aprimorar a qualidade deliberativa da democracia.

Ao decidir sobre a postura a adotar no controle de constitucionalidade, a corte deverá considerar uma pluralidade de razões. O desempenho deliberativo não é por si só uma razão conclusiva para a autocontenção. A influência dessa razão no raciocínio judicial dependerá de como outras razões para a intervenção ou a deferência incidem no caso sob decisão, o que deve ser definido contextualmente, considerando as peculiaridades de cada caso (Kavanagh, 2014, p. 470-471). Mendes (2013, p. 187-188) lista outros fatores a serem considerados nessa modulação, que se relacionam com sua teoria do diálogo institucional, mas que não exaurem todas as considerações relevantes [20]. Alguns casos, por exemplo, podem exigir a intervenção direta sobre o processo legislativo. Embora sejam relevantes, tais questões estão fora do escopo do artigo. Há diversos caminhos para uma corte deliberativa desenvolver suas doutrinas decisórias, não necessariamente incompatíveis com o papel que a teoria deliberativa do diálogo atribui à corte constitucional.

Destaca-se apenas um desses possíveis elementos adicionais, devido à sua relevância para a base teórica do artigo e para a aplicação dos princípios de deferência já mencionados: a rodada procedimental em que se encontra o caso sob julgamento. Se a controvérsia é nova, a corte terá mais razões para ser ativista, com o objetivo de instigar o parlamento a reconsiderar e justificar sua decisão original; se o caso for uma resposta legislativa a uma decisão anterior, a corte terá mais razões para a autocontenção. No entanto, estar numa segunda rodada procedimental não é razão suficiente para a deferência. Ela depende de limites substantivos e de um engajamento deliberativo com a decisão judicial anterior, como argumenta Dixon (2019, p. 177-183). Aqui se propõe que esse limite substantivo seja aferido pela razão pública e que o engajamento deliberativo do parlamento seja medido pelo desempenho deliberativo, que incorpora entre seus critérios o engajamento legislativo em decisões judiciais anteriores.

A regra de deferência não é exclusiva de rodadas procedimentais adicionais após a primeira decisão judicial. Como a corte também pode ser deferente numa primeira rodada, a relevância de se estar diante de uma resposta legislativa não é tão determinante quanto em teorias que aceitam a deferência apenas na segunda rodada. Em última análise, o que varia é o ônus sobre o desempenho deliberativo do parlamento, que será maior no primeiro tipo de caso. Contudo, a rodada procedimental será significativa em caso de controvérsias em torno da aplicação do princípio substantivo, já que pode haver incerteza quanto à aderência de uma justificava à razão pública. Mesmo que numa primeira rodada deliberativa não se tenha convencido de que a lei era compatível com a razão pública, a corte poderá decidir pela constitucionalidade se a dúvida persistir numa segunda rodada e se houver também um bom desempenho deliberativo no processo que originou a resposta legislativa.

4.2   Critérios de avaliação do desempenho deliberativo do parlamento

Apresentada a estrutura geral do teste de deferência proposto, aborda-se o conteúdo do seu princípio procedimental. Sobre isso serão observadas duas ressalvas.

Em primeiro lugar, os critérios de avaliação do desempenho deliberativo do parlamento devem ser gerais e minimalistas, a fim de não recaírem nas duas objeções suscitadas em relação às teorias da deliberação suficiente: a violação da autonomia do parlamento e a falta de capacidade institucional para sua implantação. De um lado, critérios pormenorizados demandam processos de aferição trabalhosos e exigem tempo e técnicas de investigação que transcendem as capacidades institucionais do Judiciário. De outro lado, critérios dessa natureza poderiam restringir indevidamente a autonomia parlamentar. Há aspectos de um bom processo legislativo precisam ser deixados ao juízo dos próprios parlamentares, pois a interferência judicial – mesmo que indireta, na forma de um teste de deferência – poderia produzir efeitos colaterais indesejados [21].

Em segundo lugar, o desempenho deliberativo deve ser avaliado por critérios adequados ao perfil institucional do parlamento, o que demanda uma adaptação do conceito de desempenho deliberativo desenvolvido por Mendes (2013) para cortes constitucionais. Parte-se da premissa de que dos parlamentos não se deve esperar a prática da deliberação em sentido estrito – isto é, a troca respeitosa de razões entre cidadãos livres e iguais, orientados ao bem comum e que se dispõem a serem convencidos pela força de bons argumentos. Marcada pelo partidarismo e pela competição eleitoral, a estrutura institucional dos parlamentos impede que eles sejam propriamente deliberativos (Pacola, 2023), o que é corroborado por trabalhos empíricos que avaliaram a qualidade deliberativa de debates parlamentares (Landwehr; Holzinger, 2010; Tschentscher; Bächtiger; Steenbergen, 2010). Isso, porém, não quer dizer que tais debates não sejam relevantes para realizar o ideal que as teorias da democracia deliberativa propõem.

Este trabalho adota uma abordagem sistêmica da democracia deliberativa. A noção de sistema deliberativo – desenvolvida por autores como Mansbridge, Bohman, Chambers, Christiano, Fung, Parkinson, Thompson e Warren (2012) – reconhece a dificuldade de se realizar de modo pleno o exigente ideal deliberativo em instituições políticas reais. Diante disso, almeja tornar factível a implantação desse ideal ao concebê-lo de forma ampla e ao considerar o resultado do trabalho conjunto das instituições de uma democracia – e não apenas as qualidades deliberativas de fóruns específicos. Com isso, pode-se aproveitar uma divisão de trabalho entre diferentes instituições, com distintas virtudes e vícios, a depender de seu desenho institucional. Assim, seria possível promover o ideal da democracia deliberativa mesmo sem todas as partes do sistema político serem perfeitamente deliberativas. Podem-se, inclusive, admitir práticas não deliberativas, na medida em que contribuam para a qualidade deliberativa do sistema como um todo.

Com base nessa compreensão, a justificação pública no parlamento, ainda que adversarial, pode ser relevante para realizar a democracia deliberativa no nível do sistema político como insumo para a deliberação em outros espaços, como a esfera pública ou mesmo a corte constitucional. Por esse motivo, aqui não se propõem critérios de avaliação que tentem captar a prática da deliberação em sentido estrito. Na verdade, os critérios propostos procuram refletir a contribuição possível dos debates públicos no parlamento à realização em larga escala do ideal deliberativo, como parte de uma divisão de trabalho entre diferentes espaços da ação política. Dos debates públicos em parlamentos espera-se, sobretudo, que representantes justifiquem posições políticas na forma de um debate contraditório (Pacola, 2023; Leydet, 2015; Rummens, 2012) [22]. Os critérios também abarcam os deveres do parlamento como interlocutor num diálogo com a corte constitucional – isto é, a dimensão interinstitucional da deliberação, também essencial à teoria que fundamenta este artigo.

A avaliação pode ser estruturada em quatro critérios: tempo, justificação, inclusividade e diálogo interinstitucional [23].

4.2.1   Tempo

Em primeiro lugar, deve-se avaliar se houve tempo adequado para apreciar o projeto de lei ou se o processo legislativo teve um ritmo acelerado, que permitiria apenas uma consideração superficial das questões implicadas na proposta. Por certo, não se deve confundir disponibilidade de tempo para a discussão com demora na tramitação. Não se deve considerar o tempo que uma proposição fica arquivada ou aguarda andamento no processo legislativo sem receber atenção de parlamentares (em virtude, por exemplo, da designação de relator em comissões). O que importa é a disponibilidade de tempo para a discussão efetiva, sobretudo em comissões permanentes especializadas, que são espaços mais propícios que o plenário para um debate qualificado.

Há uma série de artifícios que podem ser utilizados pelo governo, ao lado das lideranças da maioria, para acelerar a tramitação de projetos de lei e prejudicar o tempo de debate, evitando a contestação pela oposição (Barcellos, 2020, p. 240-241; Esteves, 2017, p. 162-168; Silva Filho, 2015, p. 174-175). Tais artifícios não são necessariamente violações regimentais. Podem ser previstos em normas regimentais ou interpretações razoáveis dessas normas. O principal deles é a adoção de regimes de tramitação de urgência, que permitem tanto acelerar o andamento do processo legislativo quanto abreviar ou mesmo contornar a deliberação em comissões de mérito [24]. Possibilitam também abreviar ou mesmo contornar a deliberação em comissões de mérito, substituindo o debate em comissões pela apresentação de pareceres orais, em plenário (naturalmente mais superficiais que pareceres escritos) ou mesmo aprovar o projeto sem qualquer manifestação das comissões de mérito, conforme autoriza o regime de urgência urgentíssima estabelecido no art. 155 do Regimento Interno da Câmara dos Deputados.

Há outros instrumentos para esse tipo de ação estratégica. Agentes políticos são criativos na manipulação de regras regimentais, de maneira que é impossível esgotar todas as possibilidades. A corte constitucional deve ser capaz de adaptar sua avaliação para dar conta de novas estratégias desenvolvidas para esse mesmo fim. Exemplos relevantes disso são a manipulação da pauta legislativa para gerar votações-surpresa e a modificação substantiva do projeto já na fase final do processo legislativo, de modo que o teor do que está sendo votado pode diferir do teor do que foi efetivamente discutido. Isso pode envolver tanto a modificação de dispositivos quanto a inclusão de outros sem pertinência temática com o restante do projeto – os chamados jabutis –, garantindo sua aprovação ao aproveitar o consenso em torno da proposição original (Goldfeld, 2004, p. 383-384) [25].

4.2.2   Justificação

O segundo critério de análise é a apresentação pública de razões no decorrer do processo legislativo [26]. Justificativas podem ser apresentadas em documentos formais ou em debates orais, em comissões e em plenário, e terão valor se forem destinadas tanto a outros legisladores quanto aos cidadãos em geral. O importante é que se apresentem razões de forma transparente – seja para a minoria contestar a medida proposta, seja para a sua sustentação pela maioria frente às críticas recebidas. Parte do valor de debates legislativos está na sua natureza contraditória (Leydet, 2015, p. 240-245): por um lado, a contestação da medida por opositores sujeita o exercício do poder a um crivo crítico e incentiva respostas mais robustas da maioria (Rummens, 2012, p. 35-36); por outro, a sustentação da proposta pela maioria diante dessas críticas atende a um ônus de justificação inerente ao exercício do poder de autoridade. Mesmo segura dos votos necessários para aprovar a proposta, a maioria deve desincumbir-se desse ônus e tornar transparente a fundamentação da posição defendida.

Nessa avaliação devem-se observar três ressalvas. Em primeiro lugar, como lembra Oliver-Lalana (2013, p. 148-149), deve-se evitar uma perspectiva individualizada. As normas regimentais que estruturam a deliberação legislativa evitam que haja trocas espontâneas de razões entre legisladores. Cada parlamentar tem assegurado tempo específico para manifestar-se sem ser interrompido e em ordem pré-determinada. Debates parlamentares podem estender-se por períodos longos, são fragmentados e com múltiplos atores que participam alternadamente de fóruns variados. Por isso, debates parlamentares são mais bem compreendidos como atividade coletiva de legisladores. Devido ao tempo limitado de que dispõem, parlamentares não conseguem individualmente esgotar as razões pertinentes ao tema, de forma que argumentos podem ser construídos por interlocutores diversos. Por isso, mais relevante que avaliar pormenorizadamente manifestações individuais de parlamentares é compreender o resultado do processo coletivo de justificação no parlamento.

Em segundo lugar, não se deve exigir uma abordagem aprofundada da questão constitucional enfrentada pela corte. Basta uma consideração abrangente sobre os méritos da proposta legislativa (Kavanagh, 2014, p. 467). Tampouco se deve exigir a consideração explícita de argumentos jurídico-formais, que impeçam os legisladores de enfrentar diretamente as questões morais implicadas em casos constitucionais difíceis – o que constitui uma das suas vantagens comparativas na decisão sobre direitos (Waldron, 2016). A corte deve evitar impor o uso de linguagem ou formas de raciocínio constitucional próprias do Judiciário, inadequadas ao contexto institucional do parlamento (Lazarus; Simonsen, 2015; Sathanapally, 2017, p. 75).

Por fim, a corte não deve avaliar o conteúdo de argumentos específicos apresentados por parlamentares. Devido à indeterminação de critérios substantivos e às dificuldades de sua aplicação, é mais adequada uma análise formal e procedimental. Embora isso crie o risco de validar debates superficiais, realizados com o único intuito de atender aos requisitos do teste judicial (Oliver-Lalana, 2019, p. 233-234), parece ser mais conveniente aceitar o risco, em vez de introduzir a avaliação do conteúdo no teste. Como a análise judicial tem consequências concretas para o futuro da lei em debate, a indeterminação de critérios substantivos, sobretudo em casos difíceis, fronteiriços, pode infundir insegurança nos parlamentares e prejudicar a abertura e a intensidade dos debates legislativos. Essa indeterminação também cria o risco de que a corte acabe por valorizar formas jurídicas de argumentação sobre direitos – o que seria inadequado, como já se afirmou. De outro lado, parece estar fora das capacidades institucionais da corte analisar minuciosamente cada pronunciamento e sistematizar essas manifestações avulsas numa avaliação coerente do processo, essencial para afastar potencial parcialidade e enviesamento na seleção de discursos ou na atribuição de peso a diferentes pronunciamentos.

4.2.3   Inclusividade

O terceiro critério que deve orientar a avaliação judicial do processo legislativo é a sua inclusividade, que comporta dois elementos. O primeiro engloba a representação e a participação. É importante que haja a representação ativa de uma variedade de perspectivas sobre as questões em pauta. Para os fins da avaliação judicial, é especialmente relevante que tenham sido ouvidas e consideradas as perspectivas dos titulares de direitos (ou de interesses relevantes) em disputa (Kavanagh, 2014, p. 463; Lazarus; Simonsen, 2015; Sathanapally, 2017, p. 59). Aqui, o tribunal estará avaliando a dimensão de advocacia inerente à representação política (Urbinati, 2006, p. 44-48); espera-se que parlamentares sejam representativos das expectativas da comunidade política e defendam publicamente esses posicionamentos.

Também se devem valorizar oportunidades formais de participação dos afetados no processo legislativo, como audiências ou consultas públicas conduzidas em comissões (Lazarus; Simonsen, 2015). Isso vale em especial para a participação de minorias sociais cujos direitos tenham sido impactados pela lei questionada e que sejam sub-representadas no parlamento [27] – o que dificulta a defesa eficaz de suas perspectivas e reivindicações de direitos no parlamento. Embora não seja necessária à legitimidade do parlamento, a participação direta pode agregar valor ao suscitar novos pontos de vista para a consideração, de forma a aprimorar a qualidade do processo decisório e complementar eventuais deficiências inerentes a mecanismos de representação eleitoral.

O tribunal deve ficar atento a audiências e consultas públicas meramente formais, sem real oportunidade de participação, com reduzida participação de interlocutores externos ou sem engajamento nas contribuições recebidas (Lazarus; Simonsen, 2015). Embora não precisem ser aceitas, essas contribuições não podem ser ignoradas. Ao longo do processo legislativo, mesmo que apenas em manifestações escritas, deve ficar claro que foram consideradas as contribuições pertinentes. Além disso, deve-se lembrar que processos participativos podem anteceder a apresentação do projeto de lei ao parlamento. É possível, por exemplo, que um projeto de iniciativa do Poder Executivo seja objeto de um amplo processo público de discussão, conduzido pelo Executivo antes do seu protocolo – como no caso da Lei no 12.965/2014 (Marco civil da internet).

O segundo elemento da inclusividade relaciona-se com a definição da agenda legislativa. A função representativa de parlamentos impõe um ônus à formação dessa agenda: ela deve ser responsiva aos cidadãos. Isso demanda sensibilidade ao debate que ocorre na esfera pública, fora do sistema político – um espaço aberto de comunicação social distinto do aparato estatal e, por isso, incapaz de tomar decisões vinculantes –, mas que se espera seja capaz de influenciar a tomada de decisões políticas (Habermas, 2020, p. 645-652; Taylor, 1995, p. 272-278). Na medida em que se construa na esfera pública uma pressão difusa para a decisão sobre questões tematizadas por cidadãos, a expectativa é que parlamentos atuem como instâncias mediadoras, capazes de inserir esses temas na pauta do sistema político e de responder adequadamente a essas demandas (Mendes, 2011, p. 222). Há aqui uma dimensão constitucional: o parlamento deve ser permeável a movimentos de reivindicação de direitos e a outras demandas de impacto constitucional, levando à frente, mediante legislação, novas interpretações de valores constitucionais (Post; Siegel, 2003, p. 1.983).

Embora seja difícil pôr em prática essas diretrizes abstratas, é essencial que a corte se disponha a reagir à inércia do parlamento em considerar reivindicações de direitos – em especial, as de grupos minoritários, que tendem a ser negligenciadas pelo processo político (Dixon, 2009, p. 259). Assim, o controle de constitucionalidade pode funcionar como corretivo para uma disfunção do sistema representativo, o que é uma forte razão em favor desse controle. A percepção dessa forma de bloqueio pode ser facilitada por interlocutores externos que, ao participarem do processo judicial, demonstrem essa injustificada inércia legislativa como parte do pleito de declaração de inconstitucionalidade.

4.2.4   Deliberação interinstitucional

O quarto critério de avaliação diz respeito ao papel do parlamento como interlocutor no diálogo institucional. O parlamento deve levar a sério os argumentos apresentados pela corte em rodadas anteriores. Isso não quer dizer que deve haver concordância automática com esses argumentos. Afinal, na separação de Poderes, o parlamento tem autoridade para sustentar suas próprias interpretações constitucionais. Deve-se esperar, contudo, ao menos um engajamento sério nos argumentos de fundo e um esforço para elaborar bons argumentos para sustentar sua divergência com a corte constitucional (Dixon, 2019; Mendes, 2011, p. 204).

Isso não significa, porém, que parlamentares devam responder a argumentos jurídico-formais – o que seria inadequado, como já se comentou. O crucial é que parlamentares se engajem com a reivindicação de direitos suscitada pela corte, ainda que por meio de linguagem política e moral, e não que respondam tecnicamente a argumentos jurídico-formais – por exemplo, sobre critérios jurídicos de interpretação constitucional.

Além disso, seria excessivo esperar que essa interlocução ocorresse durante todo o processo legislativo. Basta que em algum momento essas questões tenham sido expressamente consideradas. Essa tarefa é facilitada, pois a Câmara dos Deputados e o Senado Federal contam com espaços desenhados para considerar questões constitucionais: as comissões de Constituição e Justiça. Como essa é a função de tais comissões, faz sentido exigir que ao menos nesses espaços haja clara interlocução com decisões anteriores do STF. Os pareceres escritos dessas comissões devem ocupar o centro dessa avaliação, pois seu formato permite o enfrentamento mais pausado dessas questões. Exigir o mesmo de debates orais na comissão pode ser excessivo; a suficiência da deliberação em comissões já é contemplada pelos demais critérios.

5   Conclusão

Este artigo procurou desenvolver um dos principais componentes da teoria do diálogo institucional de Conrado Hübner Mendes: a ideia de que a corte constitucional deve modular a intensidade do controle de constitucionalidade conforme o desempenho deliberativo do parlamento. Sustentou-se que a melhor forma de implantar essa ideia é proceder a um teste de deferência que considere o desempenho deliberativo do parlamento como um dos seus elementos. A ideia fundamental por trás dessa forma de deferência é que um bom desempenho deliberativo confere maior legitimidade às decisões legislativas e reforça a presunção de sua constitucionalidade, sobretudo em casos difíceis nos quais haja sérias controvérsias morais de fundo.

Isso torna efetiva a interação deliberativa da corte com o parlamento postulada pela teoria de Mendes. Uma das principais aspirações dessa interação é aprimorar a qualidade da justificação no Poder Legislativo. Por isso, no artigo também se ofereceu uma alternativa para incentivar a justificação no processo legislativo fundada na deferência judicial, em contraste com o controle judicial direto, tendência dominante na literatura jurídica nacional. Por ser menos intensa, essa forma de incentivo evita críticas que justificam a hesitação de tribunais em realizar o controle direto, sem implicar a renúncia da corte constitucional à aspiração de aprimorar a qualidade do processo legislativo.

Um teste de deferência pautado no desempenho deliberativo permite que as cortes constitucionais tenham parâmetros para respeitar a autoridade do parlamento para decidir sobre casos difíceis, caracterizados por profundas controvérsias morais subjacentes, sem ter de pressupor que o parlamento sempre será mais legítimo para decidir, dada sua legitimidade eleitoral. Evita-se, assim, que a deferência ocorra de forma automática e irrefletida, o que traria o risco de representar renúncia à missão da corte constitucional de proteger direitos e contribuir para a qualidade deliberativa da democracia. Nessa avaliação, quatro seriam os critérios centrais: tempo, justificação, inclusividade e deliberação interinstitucional.

O propósito do artigo não foi desenvolver uma teoria do controle de constitucionalidade completa e exaustiva. Os critérios aqui propostos não excluem razões para a intervenção ou para a deferência abordadas em outros trabalhos, como as relacionadas à capacidade institucional. Como essas diferentes razões incidem no controle de constitucionalidade é algo que apenas pode ser definido contextualmente, a cada caso.

Referências

ARAÚJO, Cícero. Razão pública, bem comum e decisão democrática. In: COELHO, Vera Schattan P.; NOBRE, Marcos (org.). Participação e deliberação: teoria democrática e experiências institucionais no Brasil contemporâneo. São Paulo: Ed. 34, 2004. p. 157-169.

BARCELLOS, Ana Paula de. Direitos fundamentais e direito à justificativa: devido procedimento na elaboração normativa. 3. ed. rev., ampl. e atual. Belo Horizonte: Fórum, 2020.

BAR-SIMAN-TOV, Ittai. Semiprocedural judicial review. Legisprudence, [s. l.], v. 6, n. 3, p. 271-300, July 2012. DOI: https://doi.org/10.5235/17521467.6.3.271.

______. The puzzling resistance to judicial review of the legislative process. Boston University Law Review, Boston, MA, v. 91, n. 6, p. 1.915-1.974, May 2011. Disponível em: https://www.bu.edu/law/journals-archive/bulr/volume91n6/documents/BAR-SIMAN-TOV.pdf. Acesso em: 8 ago. 2024.

BRASIL. [Constituição (1988)]. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF: Presidência da República, [2023]. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em: 8 ago. 2024.

CLÈVE, Clèmerson Merlin; LORENZETTO, Bruno Meneses. Constituição, governo democrático e níveis de intensidade do controle jurisdicional. In: VIEIRA, Oscar Vilhena; GLEZER, Rubens (org.). A razão e o voto: diálogos constitucionais com Luís Roberto Barroso. Rio de Janeiro: FGV Ed., 2017. p. 468-519.

COHEN, Joshua. Procedure and substance in deliberative democracy. In: BOHMAN, James; REHG, William (ed.). Deliberative democracy: essays on reason and politics. Cambridge, MA: MIT Press, 1997. p. 407-437.

DIXON, Rosalind. Constitutional “dialogue” and deference. In: SIGALET, Geoffrey; WEBBER, Grégoire; DIXON, Rosalind (ed.). Constitutional dialogue: rights, democracy, institutions. Cambridge, UK: Cambridge University Press, 2019. p. 161-185.

______. The Supreme Court of Canada, Charter dialogue, and deference. Osgoode Hall Law Journal, [s. l.], v. 47, n. 2, p. 235-286, 2009. DOI: https://doi.org/10.60082/2817-5069.1150. Disponível em: https://digitalcommons.osgoode.yorku.ca/ohlj/vol47/iss2/2/. Acesso em: 8 ago. 2024.

ELY, John Hart. Democracy and distrust: a theory of judicial review. Cambridge, MA: Harvard University Press, 1980.

ESKRIDGE, William N.; FEREJOHN, John. Constitutional horticulture: deliberation-respecting judicial review. Texas Law Review, [s. l.], v. 87, n. 7, p. 1.273-1.302, 2009. Disponível em: https://core.ac.uk/download/pdf/72828151.pdf. Acesso em: 8 ago. 2024.

ESTEVES, Luiz Fernando Gomes. Processo legislativo no Brasil: prática e parâmetros. 2017. Dissertação (Mestrado em Direito) – Universidade do Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, 2017. Disponível em: https://www.bdtd.uerj.br:8443/handle/1/9784. Acesso em: 8 ago. 2024.

FEREJOHN, John; PASQUINO, Pasquale. Constitutional courts as deliberative institutions: toward an institutional theory of constitutional justice. In: SADURSKI, Wojciech (ed.). Constitutional justice, East and West: democratic legitimacy and constitutional courts in post-communist Europe in a comparative perspective. The Hague: Kluwer Law International, 2003. p. 21-36. (Law and philosophy library, v. 62).

FRIEDMAN, Barry. Dialogue and judicial review. Michigan Law Review, [s. l.], v. 91, n. 4, p. 577-682, Feb. 1993. Disponível em: https://repository.law.umich.edu/mlr/vol91/iss4/2/. Acesso em: 8 ago. 2024.

GARDBAUM, Stephen. Comparative political process theory. International Journal of Constitutional Law, [s. l.], v. 18, n. 4, p. 1.429-1.457, Dec. 2020. DOI: https://doi.org/10.1093/icon/moaa084. Disponível em: https://academic.oup.com/icon/article/18/4/1429/6041420. Acesso em: 8 ago. 2024.

GARGARELLA, Roberto. From “democracy and distrust” to a contextually situated dialogic theory. International Journal of Constitutional Law, [s. l.], v. 18, n. 4, p. 1.466-1.473, Dec. 2020. DOI: https://doi.org/10.1093/icon/moaa094. Disponível em: https://academic.oup.com/icon/article/18/4/1466/6156761. Acesso em: 8 ago. 2024.

GOLDFELD, Victor. Legislative due process and simple interest group politics: ensuring minimal deliberation through judicial review of congressional processes. New York University Law Review, New York, v. 79, n. 1, p. 367-420, Apr. 2004. Disponível em: https://nyulawreview.org/wp-content/uploads/2018/08/NYULawReview-79-1-Goldfeld.pdf. Acesso em: 8 ago. 2024.

HABERMAS, Jürgen. Facticidade e validade: contribuições para uma teoria discursiva do direito e da democracia. Tradução e apresentação de Felipe Gonçalves Silva e Rúrion Melo. São Paulo: Ed. Unesp, 2020.

HOGG, Peter W.; BUSHELL, Allison A. The Charter dialogue between courts and legislatures (or perhaps the Charter of Rights isn’t such a bad thing after all). Osgoode Hall Law Journal, [s. l.], v. 35, n. 1, p. 75-124, 1997. Disponível em: https://digitalcommons.osgoode.yorku.ca/ohlj/vol35/iss1/2/. Acesso em: 8 ago. 2024.

KAVANAGH, Aileen. Deference or defiance?: the limits of the judicial role in constitutional adjudication. In: HUSCROFT, Grant (ed.). Expounding the Constitution: essays in constitutional theory. Cambridge, UK: Cambridge University Press, 2008. p. 184-216.

______. Proportionality and parliamentary debates: exploring some forbidden territory. Oxford Journal of Legal Studies, [s. l.], v. 34, n. 3, p. 443-479, 2014. DOI: https://doi.org/10.1093/ojls/gqu013.

KING, Jeff A. Institutional approaches to judicial restraint. Oxford Journal of Legal Studies, [s. l.], v. 28, n. 3, p. 409-441, 2008. DOI: https://doi.org/10.1093/ojls/gqn020.

LANDWEHR, Claudia; HOLZINGER, Katharina. Institutional determinants of deliberative interaction. European Political Science Review, [s. l.], v. 2, n. 3, p. 373-400, Nov. 2010. DOI: https://doi.org/10.1017/S1755773910000226.

LAZARUS, Liora; SIMONSEN, Natasha. Judicial review and parliamentary debate: enriching the doctrine of due deference. In: HUNT, Murray; HOOPER, Hayley J.; YOWELL, Paul (ed.). Parliaments and human rights: redressing the democratic deficit. Oxford, UK: Hart Publishing, 2015. p. 385-404. (Hart studies in comparative public law, v. 5).

LEYDET, Dominique. Partisan legislatures and democratic deliberation. Journal of Political Philosophy, Oxford, UK, v. 23, n. 3, p. 235-260, 2015. DOI: https://doi.org/10.1111/jopp.12043.

LIMONGI, Fernando. A democracia no Brasil: presidencialismo, coalizão partidária e processo decisório. Novos Estudos Cebrap, São Paulo, n. 76, p. 17-41, nov. 2006. DOI: https://doi.org/10.1590/S0101-33002006000300002. Disponível em: https://www.scielo.br/j/nec/a/BFxz33vLwN9rRnGy6HQMDbz/. Acesso em: 8 ago. 2024.

MANSBRIDGE, Jane J.; BOHMAN, James; CHAMBERS, Simone; CHRISTIANO, Thomas; FUNG, Archon; PARKINSON, John; THOMPSON, Dennis F.; WARREN, Mark E. A systemic approach to deliberative democracy. In: PARKINSON, John; MANSBRIDGE, Jane J. (ed.). Deliberative systems: deliberative democracy at the large scale. Cambridge, UK: Cambridge University Press, 2012. p. 1-26. (Theories of institutional design).

MENDES, Conrado Hübner. Constitutional courts and deliberative democracy. Oxford, UK: Oxford University Press, 2013. (Oxford constitutional theory).

______. Direitos fundamentais, separação de poderes e deliberação. São Paulo: Saraiva: FGV Ed., 2011. (Série produção científica. Direito desenvolvimento justiça).

NINO, Carlos Santiago. The Constitution of deliberative democracy. New Haven: Yale University Press, 1996.

OLIVER-LALANA, A. Daniel. Legislative deliberation and judicial review: between respect and disrespect for elected lawmakers. In: ______ (ed.). Conceptions and misconceptions of legislation. Cham: Springer, 2019. p. 207-241.

______. Rational lawmaking and legislative reasoning in parliamentary debates. In: WINTGENS, Luc J.; OLIVER-LALANA, A. Daniel (ed.). The rationality and justification of legislation: essays in legisprudence. New York: Springer, 2013. p. 135-184.

PACOLA, Bernardo Assef. Diálogo, deliberação e deferência: o desempenho deliberativo do parlamento como parâmetro para autocontenção judicial. 2023. Dissertação (Mestrado em Direito do Estado) – Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2023. Disponível em: https://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/2/2134/tde-21082023-162621/pt-br.php. Acesso em: 8 ago. 2024.

PICKERILL, J. Mitchell. Constitutional deliberation in Congress: the impact of judicial review in a separated system. Durham, NC: Duke University Press, 2004. (Constitutional conflicts).

PILDES, Richard H. Political process theory and institutional realism. International Journal of Constitutional Law, [s. l.], v. 18, n. 4, p. 1.497-1.502, Dec. 2020. DOI: https://doi.org/10.1093/icon/moaa092. Disponível em: https://academic.oup.com/icon/article/18/4/1497/6122374. Acesso em: 8 ago. 2024.

POST, Robert C.; SIEGEL, Reva B. Legislative constitutionalism and Section Five power: policentric interpretation of the Family and Medical Leave Act. The Yale Law Journal, New Haven, v. 112, n. 8, p. 1.943-2.059, June 2003. Disponível em: https://www.yalelawjournal.org/article/legislative-constitutionalism-and-section-five-power-policentric-interpretation-of-the-family-and-medical-leave-act. Acesso em: 8 ago. 2024.

RAWLS, John. The idea of public reason revisited. The University of Chicago Law Review, Chicago, v. 64, n. 3, p. 765-807, 1997. Disponível em: https://chicagounbound.uchicago.edu/uclrev/vol64/iss3/1/. Acesso em: 8 ago. 2024.

RAZ, Joseph. Practical reason and norms. Oxford, UK: Oxford University Press, 2002.

RUMMENS, Stefan. Staging deliberation: the role of representative institutions in the deliberative democratic process. Journal of Political Philosophy, Oxford, UK, v. 20, n. 1, p. 23-44, 2012. DOI: https://doi.org/10.1111/j.1467-9760.2010.00384.x.

SALGADO, Eneida Desiree; ARAÚJO, Eduardo Borges Espínola. Controle judicial do processo legislativo: do minimalismo à garantia do devido procedimento legislativo. Revista de Informação Legislativa: RIL, Brasília, DF, v. 56, n. 224, p. 79-104, out./dez. 2019. Disponível em: https://www12.senado.leg.br/ril/edicoes/56/224/ril_v56_n224_p79. Acesso em: 8 ago. 2024.

SATHANAPALLY, Aruna. The modest promise of ‘procedural review’ in fundamental rights cases. In: GERARDS, Janneke; BREMS, Eva (ed.). Procedural review in European fundamental rights cases. Cambridge, UK: Cambridge University Press, 2017. p. 40-76.

SAUL, Matthew. Structuring evaluations of parliamentary processes by the European Court of Human Rights. The International Journal of Human Rights, [s. l.], v. 20, n. 8, p. 1.077-1.096, 2016. DOI: https://doi.org/10.1080/13642987.2016.1242314.

SILVA FILHO, Derly Barreto e. A presidencialização do Poder Legislativo e a parlamentarização do Poder Executivo no Brasil. Revista da Procuradoria-Geral do Estado de São Paulo, São Paulo, n. 81, p. 157-217, jan./jun. 2015. Disponível em: https://revistas.pge.sp.gov.br/index.php/revistapegesp/article/view/584. Acesso em: 8 ago. 2024.

SOUSA FILHO, Ademar Borges de. O controle de constitucionalidade de leis penais no Brasil: graus de deferência ao legislador, parâmetros materiais e técnicas de decisão. Belo Horizonte: Fórum, 2019.

SOUZA NETO, Cláudio Pereira de. O âmbito material da representação discursiva pela jurisdição constitucional: um diálogo com Luís Roberto Barroso. In: VIEIRA, Oscar Vilhena; GLEZER, Rubens (org.). A razão e o voto: diálogos constitucionais com Luís Roberto Barroso. Rio de Janeiro: FGV Ed., 2017. p. 548-561.

SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel. Notas sobre jurisdição constitucional e democracia: a questão da “última palavra” e alguns parâmetros de autocontenção judicial. Revista Quaestio Iuris, Rio de Janeiro, v. 6, n. 2, p. 119-161, 2013. DOI: https://doi.org/10.12957/rqi.2013.11773. Disponível em: https://www.e-publicacoes.uerj.br/index.php/quaestioiuris/article/view/11773. Acesso em: 8 ago. 2024.

SUNDFELD, Carlos Ari. Direito administrativo para céticos. 2. ed. rev. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2017.

SUNSTEIN, Cass R. One case at a time: judicial minimalism on the Supreme Court. Cambridge, MA: Harvard University Press, 2001.

TAYLOR, Charles. Liberal politics and the public sphere. In: ______. Philosophical arguments. Cambridge, MA: Harvard University Press, 1995. p. 257-288.

TSCHENTSCHER, Axel; BÄCHTIGER, André; STEENBERGEN, Marco. Deliberation in parliaments: research objectives and preliminary results of the Bern Center for Interdisciplinary Deliberation Studies (BIDS). Legisprudence, [s. l.], v. 4, n. 1, p. 13-34, 2010. DOI: https://doi.org/10.1080/17521467.2010.11424699.

URBINATI, Nadia. Representative democracy: principles and genealogy. Chicago: University of Chicago Press, 2006.

VERÍSSIMO, Marcos Paulo. Juízes deferentes? Revista Brasileira de Estudos Constitucionais: RBEC, Belo Horizonte, v. 6, n. 22, abr./jun. 2012. Versão digital.

WALDRON, Jeremy. Law and disagreement. Oxford, UK: Clarendon Press; New York: Oxford University Press, 1999.

______. Principles of legislation. In: ______. Political political theory: essays on institutions. Cambridge, MA: Harvard University Press, 2016. p. 145-166.

WEBBER, Grégoire C. N. The negotiable Constitution: on the limitation of rights. Cambridge, UK: Cambridge University Press, 2009.

WHITTINGTON, Keith E. Extrajudicial constitutional interpretation: three objections and responses. North Carolina Law Review, [s. l.], v. 80, n. 3, p. 773-851, 2002. Disponível em: https://scholarship.law.unc.edu/nclr/vol80/iss3/3/. Acesso em: 8 ago. 2024.

YOUNG, Alison L. Dialogue, deliberation and human rights. In: LEVY, Ron; KONG, Hoi; ORR, Graeme; KING, Jeff A. (ed.). The Cambridge handbook of deliberative constitutionalism. Cambridge, UK: Cambridge University Press, 2018. p. 125-138.

Agradecimentos

Uma versão anterior deste artigo foi discutida com os integrantes do grupo de pesquisa Constituição, Política e Instituições em 2022. Nessa e em outras oportunidades, agradeço os comentários de Ana Laura Barbosa, Bianca Villas Boas, Camilla Borges, Felipe Gato Dutra, Júlia Cani, Leonardo Heck, Luiz Fernando Esteves, Marcos Paulo Veríssimo, Michele Zezza, Octávio Azevedo, Pedro Marques Neto e Virgílio Afonso da Silva. Também agradeço, pelas críticas e sugestões na banca da dissertação que deu origem a este artigo, a Conrado Hübner Mendes, Cícero Araújo e Luciana Silva Reis.

Responsabilidade e licenciamento

O conteúdo deste artigo é de responsabilidade exclusiva de seu(s) autor(es) e está publicado sob a licença Creative Commons na modalidade atribuição, uso não comercial e compartilhamento pela mesma licença (CC BY-NC-SA 4.0 DEED). Disponível em: https://creativecommons.org/licenses/by-nc-sa/4.0/

Notas

 [1]   Bernardo Assef Pacola é mestre em Direito do Estado pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP), São Paulo, SP, Brasil; doutorando em Direito do Estado na Faculdade de Direito da USP, São Paulo, SP, Brasil; advogado. E-mail: bernardo.pacola@usp.br

 [2]   No original: “construct a doctrine of deference based on deliberative performance”.

 [3]   Sundfeld (2017, p. 216-220) usa a expressão ônus da competência para referir-se a essa necessidade de os tribunais, fundamentados nessas considerações, sustentarem a própria legitimidade para decidir.

 [4]   No original: “The crucial issue is how much deference various political actors should show to the constitutional reasoning of other actors in the political system”.

 [5]   No original: “undeserving of trust”.

 [6]   Além da legitimidade democrática e da capacidade institucional, autores destacam razões prudenciais a favor da deferência, como evitar retaliações dos Poderes políticos ou preservar a reputação institucional da corte (Kavanagh, 2008, p. 203-207). Neste artigo, não se discute esse tipo de ponderação, que, embora inevitável, não pode ser feito abertamente por tribunais, pois isso comprometeria sua legitimidade (Mendes, 2013, p. 209-210). Em vez disso, propõem-se critérios de autocontenção compatíveis com a racionalidade do Direito que consigam justificar-se normativamente (e não como fatores que se colocam como uma imposição da política real, necessários para a sobrevivência de tribunais como instituições independentes).

 [7]   O mesmo vale para autores como Nino (1996). Ele admite a intervenção judicial para a proteção das condições da democracia deliberativa, cuja ausência prejudicaria o potencial epistêmico da democracia, que seria a razão para se realizar a deferência judicial.

 [8]   Nas defesas normativas do controle de constitucionalidade, há certa tendência de tratar assimetricamente cortes e parlamentos. Exaltam-se qualidades ideais das cortes, ignorando suas deficiências reais, ao mesmo tempo em que se enfatizam as imperfeições concretas de parlamentos sem reconhecer os valores promovidos pelo seu desenho institucional. Souza Neto (2017, p. 556) e Waldron (1999, p. 32-33) criticam essa tendência.

 [9]   Clève e Lorenzetto (2017) também sugerem que leis provenientes de um processo deliberativo “regular e aberto” seriam merecedoras de maior deferência; entretanto, eles não propõem parâmetros para definir o que seria um processo legislativo adequado do ponto de vista deliberativo, nem revelam como esse critério interagiria com os demais critérios que propõem hipóteses muito abrangentes de intervenção judicial – falhas que se procura evitar neste artigo.

 [10]   Esse não é um ponto lateral para Barcellos, pois a justificativa do proponente cumpriria várias funções baseadas nessa premissa, como o acompanhamento posterior da política pública, a interpretação da lei e a avaliação da sua constitucionalidade. O artigo não examina esse ponto, pois foge ao seu objetivo central.

 [11]   A autora não nega que o Supremo Tribunal Federal (STF) também possa agir contra violações de normas regimentais que esvaziem direitos de participação de minorias legislativas, embora em regra endosse a jurisprudência do STF de que não é passível de controle judicial a interpretação de normas regimentais (Barcellos, 2020, p. 244-249). Há trabalhos que, contrariamente à orientação dominante do STF, defendem o controle judicial do processo legislativo, sobretudo em relação à violação de normas regimentais que sejam desdobramentos diretos de normas constitucionais (Esteves, 2017; Salgado; Araújo, 2019). Contudo, não se abordam aqui esses trabalhos, pois centram-se na regularidade procedimental, e não na deliberação em si. Há violações regimentais que podem prejudicar a deliberação legislativa, mas também é possível que seja pouco deliberativo um processo legislativo que obedeça à risca a normas regimentais.

 [12]   Por rodada procedimental entende-se um ciclo formal de tomada de decisão política. Num sistema de controle forte de constitucionalidade, ela começa com a proposição de uma decisão política e encerra-se com a decisão judicial de última instância sobre sua constitucionalidade (Mendes, 2011, p. 170).

 [13]   No original: “compatible with the notion of reasoned and rational debate, and a commitment to treating all citizens as worthy of equal respect and dignity in such a debate”.

 [14]   Sobre a deferência como instrumento dialógico de incentivo à deliberação legislativa em sistemas de controle forte de constitucionalidade, ver Young (2018, p. 134).

 [15]   A proposta aqui é, pois, um tipo de controle semiprocedimental (Bar-Siman-Tov, 2012, p. 271-279).

 [16]   A ideia de razão pública, tal como desenvolvida por Rawls (1997, p. 765), condiciona a legitimidade de decisões de autoridade à sua justificação por argumentos que possam ser razoavelmente aceitos por todo cidadão razoável – isto é, aquele que esteja disposto a encontrar termos justos de cooperação social com os demais. Tais justificativas devem ser fundadas numa concepção política de justiça endossável por tais cidadãos independentemente das controversas concepções de bem que adotem.

 [17]   Além de influenciar o papel limitado e excepcional da análise do desempenho deliberativo na decisão judicial, esses fatores também justificam o que Kavanagh (2008, p. 191) denomina deferência mínima (em contraposição a deferência substantiva, sentido em que se utiliza neste artigo). A deferência mínima vale para qualquer caso. Refere-se ao grau elementar de respeito que juízes devem demonstrar às decisões de outros Poderes, que não podem ser anuladas apenas por desacordo com seu mérito. É uma presunção fraca de constitucionalidade que não impede que juízes apreciem a questão de mérito; apenas os orienta a fazê-lo com cuidado, sem desconsiderar de antemão as razões do legislador.

 [18]   Essa formulação é próxima da vedação de leis perfeccionistas, proposta por Nino (1996, p. 203) como princípio substantivo de sua teoria da autocontenção judicial. Prefere-se empregar aqui a razão pública – um critério mais abrangente e utilizado também pela teoria do diálogo de Mendes.

 [19]   Um exemplo de como esses critérios funcionam de maneira independente é a vedação da união estável entre pessoas do mesmo sexo. Não é difícil concluir que essa medida é incompatível com a razão pública, pois se apoia num ideal perfeccionista cuja implantação pela via coerciva do Direito é incompatível com o critério da reciprocidade. Contudo, decidir por sua inconstitucionalidade encontra uma dificuldade jurídica: o art. 226, § 3o, da CRFB, que determina: “para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar” (Brasil, [2023]). Ao decidir sobre essa questão na ADPF 132/RJ em 2011, o STF não considerou que essa dificuldade fosse um óbice intransponível; por outro lado, seus ministros e ministras tiveram, em tese, o ônus de enfrentar esse problema mediante argumentos jurídico-formais.

 [20]   Um deles é o momento em que a lei foi promulgada. Há menos motivos para a deferência se a lei questionada é mais antiga do que no caso de ela ser recente (Mendes, 2011, p. 207; Souza Neto; Sarmento, 2013, p. 156). Leis promulgadas no passado podem permanecer vigentes por inércia e perpetuar leituras controversas de valores constitucionais sem que sejam submetidas a novos testes de sua consistência. Nesses casos, justifica-se que o tribunal intervenha para forçar o Legislativo a atender ao ônus de justificar a manutenção da lei antiga.

 [21]   Um exemplo dessa lógica de preservação da autonomia do parlamento (bem como da independência de parlamentares no exercício do mandato) e da abertura do debate legislativo justifica o regime da imunidade parlamentar material no Brasil, que proíbe sanções civis e penais às manifestações de legisladores no exercício de suas funções (Brasil, [2023], art. 53). Porém, autoriza-se que, por quebra de decoro, sejam punidos por seus pares. Assim, deixou-se ao juízo do próprio parlamento, e não ao de uma instância externa, aferir e sancionar o exercício impróprio dessa liberdade.

 [22]   Não se nega, por isso, que a deliberação em sentido estrito pode ocorrer em interações informais e não públicas entre parlamentares, situações que amenizam as pressões de posicionamento frente ao eleitorado que dificultam a deliberação. Entretanto, a avaliação judicial, como parte de um teste de deferência, deve centrar-se na atividade pública de parlamentares, o que pode ser captado por avaliadores externos.

 [23]   Devido aos estreitos limites de um artigo acadêmico, apenas é possível apresentar um sucinto panorama de cada um dos quatro critérios – o suficiente para dimensionar o conteúdo do princípio procedimental no teste de deferência aqui proposto.

 [24]   Limongi (2006, p. 25-28) destaca o papel do regime de urgência para contornar vetos de comissões e garantir a aprovação da agenda do Executivo. Mas nem sempre o regime de urgência é prejudicial à deliberação em comissões, visto que pode ocorrer após a manifestação das comissões competentes, para acelerar a inclusão da matéria na ordem do dia e sua votação em plenário. Nesses casos, o tribunal pode ser mais leniente, já que os principais espaços de deliberação legislativa são as comissões.

 [25]   Nesse quesito, a corte deve restringir-se a aspectos relativos à questão constitucional que enfrenta. Caso a modificação toque em aspectos irrelevantes para a reivindicação de direitos em questão, a princípio isso não impactará o rigor do controle de constitucionalidade.

 [26]   Uma possível objeção seria que a ausência de debates pode ser apenas sinal de que há consenso em torno da matéria. No entanto, essa hipótese deveria mitigar o controle judicial, dado que a existência de consenso nada diz sobre a legitimidade da lei. O consenso no parlamento seguido de contestação na corte é um sinal de déficits de inclusão e representação mais que de robustez democrática. Isso é oportuno, pois a avaliação judicial do processo legislativo ocorrerá apenas em casos difíceis – que, por definição, são controversos.

 [27]   Em tese, seria possível considerar um critério de avaliação a diversidade na composição do parlamento. Neste trabalho, contudo, entende-se que o desempenho de uma instituição política deve contemplar atividades à disposição dos seus integrantes no momento da decisão, em oposição a fatores estruturais que não dependem apenas do comportamento de legisladores – como sua composição, que é definida por eleições. É claro que o parlamento pode enfrentar ou agravar esses problemas estruturais, a depender de como discipline o processo eleitoral. Porém, essa é uma questão relativa ao conteúdo da legislação, e não ao processo de sua aprovação. Assim, não se coaduna com os critérios aqui desenvolvidos.

Administração Pública e memória administrativa: diálogos com a sociologia de Bourdieu

Public Administration and administrative memory: dialogues with Bourdieu’s sociology

Leonel Pires Ohlweiler [1]

Resumo

Este artigo examina o tema da memória administrativa sob a perspectiva sociojurídica e em diálogo com a praxiologia social de Pierre Bourdieu. O texto destaca a importância da memória social como campo de pesquisa e sua aplicação na Administração Pública. Assinala a necessidade de reafirmar a memória social como ação de caráter relacional, que ultrapassa posturas subjetivistas e objetivistas, e alude à compreensão memorial no horizonte dos campos do mundo social. Introduz aspectos relativos à sociologia crítica da memória administrativa, desnaturalizando a versão oficial da memória produzida pelo Estado, pois resulta das dinâmicas de poder do espaço burocrático e da atuação de agentes públicos dotados de capital simbólico. Conclui que a memória administrativa – tanto a organizacional quanto a institucional – tem a potencialidade da eficácia simbólica de dominação ou de emancipação, conforme a prevalência de interesses oficializados pelo jogo burocrático da memória. Neste estudo, empregou-se como método a pesquisa bibliográfica.

Palavras-chave: memória social; praxiologia; Administração Pública; memória administrativa; eficácia simbólica.

Abstract

This article examines the theme of administrative memory, from a socio-legal perspective and in dialogue with Pierre Bourdieu’s social praxeology. The text highlights the importance of social memory as a field of research and applicable to the scope of Public Administration. It refers to the need to reaffirm social memory as an action of a relational nature, going beyond subjectivist and objectivist stances, alluding to memorial understanding on the horizon of the fields of the social world. It introduces some aspects of the critical sociology of administrative memory, denaturalizing the official version of memory produced by the State, as it results from the power dynamics of the bureaucratic space, through public agents endowed with symbolic capital. It concludes that administrative memory, whether organizational or institutional, has the potential for symbolic efficacy of domination or emancipation, depending on the prevalence of interests made official by the bureaucratic game of memory. In this study, bibliographic research was used as a method.

Keywords: social memory; praxeology; Public Administration; administrative memory; symbolic efficacy.

Recebido em 29/3/24

Aprovado em 11/7/24

DOI: https://doi.org/10.70015/ril_v61_n244_p109

1   Introdução

Os debates sobre memória social têm ocupado cada vez mais o cenário atual, em virtude da importância de se questionar o passado e de se instituírem políticas públicas de lembranças e esquecimentos. Trata-se de tema complexo, que envolve múltiplos saberes e campos de conhecimento. A Administração Pública produz conhecimento, dados, informações, documentos – físicos ou digitais – e lida com as questões da história do seu tempo. Portanto, fala-se em memória administrativa em conexão com a memória social não somente na perspectiva do tempo e da história, pois os fazeres burocráticos precisam de registro e são úteis para o funcionamento do campo do Estado.

A memória administrativa configura uma área de pesquisa atrelada à concepção interdisciplinar do Direito Administrativo e das Ciências da Administração Pública. Em face das conexões entre as pesquisas sobre memória social/coletiva e as relações de poder do espaço social do Estado, neste estudo adota-se o ponto de vista da sociologia, em particular da sociologia reflexiva de Pierre Bourdieu. De que modo ela auxilia na compreensão da memória administrativa em suas dimensões de dominação e emancipação?

Como campo de pesquisa, a memória social/coletiva atravessa várias disciplinas, entre elas a sociologia. Maurice Halbwachs desenvolveu diversos estudos sobre memória coletiva e os quadros sociais da memória, assim como mais contemporaneamente Joël Candau, cujos trabalhos sobre memória e identidade dialogam com a sociologia reflexiva. Do mesmo modo, a memória administrativa comporta reflexões sociológicas e diálogos com a praxiologia de Bourdieu.

Não há muitos textos sobre memória administrativa, o que justifica o desenvolvimento deste estudo. Nele se empregou o método da pesquisa bibliográfica com foco na interdisciplinaridade do Direito Administrativo com a sociologia, pois, como um dos campos do mundo social, a Administração Pública produz e reproduz memórias sociais, seja quanto às representações burocráticas de fatos memoráveis, seja quanto a práticas cotidianas de gestão capazes de contribuir para a maior eficiência.

Na primeira parte da pesquisa, além de aspectos introdutórios sobre memória social e coletiva, apresentam-se contributos de autores clássicos para os estudos sobre memória e suas conexões com a sociologia de Bourdieu (autor fundamental nesta investigação), visto que a construção da memória social decorre de estratégias utilizadas por agentes dominantes para impor significados a práticas do passado e do presente. Por institucionalizarem certas informações, acontecimentos ou práticas burocráticas, as ações públicas do Estado referentes à memória administrativa exigem uma sociologia crítica.

Na segunda parte, dada a relevância de se descategorizar o conhecimento sobre memória social no horizonte da praxiologia social, busca-se refletir sobre as disposições escolásticas que alimentam o senso comum de pesquisas sobre o tema, sobre a memória como processo de violência simbólica e sobre o modo como as administrações se valem das sociodiceias burocráticas para a permanente construção de sentidos históricos.

Na última seção, indicam-se questões de interesse para projetos de pesquisa sobre memória administrativa, na perspectiva de conceitos da praxiologia social de Bourdieu, como campo, habitus, capital e poder simbólico. Para propiciar a compreensão do campo burocrático como sistema simbólico, privilegia-se o exame da memória administrativa nas dimensões institucional e organizacional.

2   Memória e sociedade: aportes da sociologia reflexiva de Bourdieu

2.1   Praxiologia social e memória: ultrapassando as dicotomias dogmáticas

Conforme Lavabre (2007), o sociólogo Maurice Halbwachs foi um dos grandes responsáveis por estabelecer os princípios de uma sociologia da memória [2]. Apesar de algumas críticas à sua concepção, seu trabalho permitiu o desenvolvimento de reflexões sobre as condições sociais de produção da memória, além de “considerar as interações dinâmicas entre passado e presente, indivíduos e grupos, experiências vividas ou transmitidas e usos sociais da história” (Lavabre, 2007, p. 12, tradução nossa). Na mesma linha, Bernd (2017, p. 204) menciona Halbwachs como o precursor da sociologia da memória, com duas grandes obras: Les cadres sociaux de la mémoire e Mémoire collective.

Apesar da diversidade de estudos sobre o tema memória social/coletiva, há bastante dificuldade em precisar seus contornos; segundo Gondar e Dodebei (2005, p. 7), trata-se de um conceito complexo, inacabado, em permanente processo de construção, porque inserido num “campo de lutas e de relações de poder, configurando um contínuo embate entre lembrança e esquecimento”. Outro aspecto relevante reside na inevitável imbricação entre memória e sociedade, questão já suscitada por Halbwachs, cuja obra sobre o tema tinha como objetivo ultrapassar as concepções individualistas e fincadas na psicologia. Para Santos (2012, p. 25),

o sociólogo Maurice Halbwachs não considerou a memória nem como um atributo da condição humana, nem a partir do seu vínculo com o passado, mas sim como resultado de representações coletivas construídas no presente, que tinham como função manter a sociedade coerente e unida. Para ele, a memória tinha apenas um adjetivo: era necessariamente coletiva.

Assim expõe Halbwachs (2003, p. 72) a conexão entre memória individual e sociedade:

Examinemos agora a memória individual. Ela não está inteiramente isolada e fechada. Para evocar seu própria passado, em geral a pessoa precisa recorrer às lembranças de outras, e se transporta a pontos de referência que existem fora de si, determinados pela sociedade. Mais do que isso, o funcionamento da memória individual não é possível sem esses instrumentos que são as palavras e as ideias, que o indivíduo não inventou, mas toma emprestado de seu ambiente.

Neste estudo, analisado sob a perspectiva da sociologia de Bourdieu (1989, p. 20), o tema memória pressupõe esse objeto de pesquisa como socialmente construído [3]. Tal movimento epistemológico examina a memória em conjunto com as relações estabelecidas no mundo social – agentes, instituições, modos de fazer, instrumentos de dominação etc. A praxiologia social de Bourdieu (1988, p. 44) possibilita a discussão sociojurídica da memória social/coletiva, pois considera que a sociologia “é a arte de pensar coisas fenomenicamente em sua estrutura e funcionamento, e de transferir o que foi estabelecido a propósito de um objeto construído”. Como já destacado por Ohlweiler (2023, p. 226), ela rechaça as dicotomizações dogmáticas entre objeto e sujeito; essa perspectiva, aplicável à memória, impõe superar a redução das reflexões sociológicas e mnemotécnicas ao exame isolado das estruturas sociais ou das representações dos agentes do mundo social, para desenvolver uma análise crítica dos mecanismos de produção e reprodução por meio da praxiologia social (Wacquant, 2008, p. 30-31):

La praxiologia social resultante entrelaza un abordaje “estructuralista” y otro “constructivista”. Primero, dejamos de lado las representaciones mundanas para construir las estructuras objetivas (espacios de posiciones), la distribución de recursos socialmente eficientes que definen las tensiones externas que se apoyan en las interacciones y representaciones. Segundo, reintroducimos la experiencia inmediata y vivida de los agentes con el fin de explicar las categorías de percepción y apreciación (disposiciones) que estructuran su acción desde el interior (Wacquant, 2008, p. 35).

A riqueza da análise de Bourdieu possibilita ultrapassar as vetustas discussões sobre memória social/coletiva como algo resultante apenas das representações individuais do agente ou fruto de sua inserção nas estruturas da sociedade. A memória social pode ser examinada criticamente sob a perspectiva estruturalista-construtivista com base no conjunto de estruturas – aqui nas estruturas administrativas do Estado – construídas mediante as posições e capitais envolvidos e no conjunto de disposições determinantes do modo de funcionamento desses espaços institucionalizados.

2.2   Sociologia da memória e superação dos obstáculos epistemológicos: ação social e pensamento relacional

A possibilidade de articular os trabalhos de Bourdieu com a sociologia da memória não é novidade. Em obra de referência sobre o tema, Memória e identidade, Joël Candau faz referência aos trabalhos desse autor e cita passagens de suas obras:

O habitus depende, em grande parte, da protomemória, e Bourdieu descreveu bem “essa experiência muda do mundo como indo além daquele que procura o sentido prático”, as aprendizagens primárias que, do ponto de vista corporal, são como lembretes, as ligações verbo-ação que fazem funcionar corpo e linguagem como “depósito de pensamentos diferenciados” e tudo o que depende de disposições corporais, incorporadas de maneira permanente, “maneira durável de se portar, falar, caminhar, e, para além disso, sentir e pensar; saber herdado ‘que não se separa jamais do corpo que o carrega’ e que nos permite agir quando necessário sem que se pergunte ‘como se deve fazer’. Nesse caso, observa Bourdieu, o passado não é representado, mas age pelo corpo ou, mais exatamente, ‘está presente agindo nas disposições que ele produziu’. O habitus como experiência incorporada é uma presença do passado – ou no passado – ‘e não a memória do passado’. A protomemória, de fato, é uma memória ‘imperceptível’, que ocorre sem tomada de consciência” (Candau, 2021, p. 23).

Pollak (1989), autor clássico no campo da memória social, adota não só a perspectiva construtivista da sociologia de Bourdieu mas também a dimensão de dominação da memória oficial – as batalhas da memória, a memória da dominação, aquelas memórias proibidas, clandestinas, entre outros aspectos. A magnitude desse autor foi reconhecida pelo próprio Bourdieu em texto de homenagem, no qual afirma que Pollak assumiu a sociologia com todos os seus riscos e deu grande relevância à pesquisa empírica, como nas análises sobre a barbárie que pode resultar da ordem tecnológica. Bourdieu finaliza o artigo afirmando que “toda a vida de Michael Pollak dá testemunho da convicção que tinha de que o conhecimento é um instrumento privilegiado de libertação” (Bourdieu, 1992, p. 107, tradução nossa).

No intuito de aproximar a sociologia da memória e a praxiologia social de Bourdieu, destacam-se a seguir algumas indicações de seu pensamento.

a) A dicotomia objetivismo/subjetivismo

Conforme Ohlweiler (2023, p. 226), essa dicotomia foi analisada por Pierre Bourdieu “em virtude da própria concepção de ação social, não sendo crível aceitar a prevalência das estruturas sociais, bem como o universo das representações individuais”. Nos termos do próprio Bourdieu (2009, p. 43), “de todas as oposições que dividem artificialmente a ciência social, a mais fundamental, e a mais danosa, é aquela que se estabelece entre o subjetivismo e o objetivismo”. Essa discussão também ocorre no campo da memória social: conforme a quinta das cinco proposições de Gondar (2016, p. 35) sobre memória social, a memória não se reduz à representação, em alusão ao entendimento de Durkheim sobre as esferas das representações individuais e das representações coletivas. Ao considerar a memória social uma representação coletiva, corre-se o risco de reduzi-la “a um arquivo de representações, não sendo levados em conta os movimentos reais que essas representações representam” (Gondar, 2016, p. 35).

Para Wacquant (2008, p. 31), sob a perspectiva sociológica, o objetivismo é uma espécie de física social, “como una estructura objetiva, captada desde afuera, cuyas articulaciones pueden ser materialmente observadas, mensuradas y cartografiadas independientemente de las representaciones que se hagan aquellos que en ella viven”. Segundo Ohlweiler (2023, p. 227), no objetivismo o

conhecimento deveria explicar-se por aquilo que ocorre no horizonte das estruturas sociais, assim como a própria sociedade, cuja consequência é tratar os fatos sociais como coisas. O objetivismo adota como pressuposto metodológico a construção de relações objetivas, linguísticas, econômicas, jurídicas, e, pode-se dizer, da memória social, que estruturam as práticas e as próprias representações das práticas […].

No âmbito da pesquisa sobre memória social, o conhecimento objetivista corresponde à tendência positivista de classificar os acontecimentos do mundo social por meio de registros automáticos – autênticas impressões mnemônicas – marcados por uma espécie de conformismo metodológico e reificação:

Em poucas palavras, por não construir a prática senão de maneira negativa, quer dizer, enquanto execução, o objetivismo está condenado, ou a deixar na mesma a questão do princípio de produção das regularidades que ele se contenta então em registrar, ou a reificar abstrações, por um paralogismo que consiste em tratar os objetos construídos pela ciência – a “cultura”, as “estruturas”, as “classes sociais”, os “modos de produção” etc. – como realidades autônomas, dotadas de eficácia social e capazes de agir enquanto sujeitos responsáveis de ações históricas ou enquanto poder capaz de pressionar as práticas (Bourdieu, 1994, p. 56).

O subjetivismo, por sua vez, tende a considerar as ações “a partir do ponto de vista individual ou subjetivo, ou seja, como resultados dos projetos, preferências, escolhas, intenções e, em algumas abordagens, do cálculo racional consciente dos custos e benefícios envolvidos” (Nogueira, 2017, p. 23), isto é, de escolhas racionais. Bourdieu e Wacquant (2008, p. 31-32) apontam as deficiências de tal perspectiva: as estruturas sociais seriam meras consequências de estratégias individuais agregadas, e tal forma de conhecimento seria insuficiente para explicar a produção social da realidade. Preponderaria uma espécie de solipsismo racional que despreza a dimensão das disputas de poder na construção de sentido do mundo. Em relação à memória social, as articulações entre presente e passado são simplificadas e condicionadas à esfera do individual, das subjetividades, sem levar em conta a permanente conexão com as esferas do mundo social. Gondar (2016, p. 36) considera que a memória social

é um processo do qual as representações são apenas uma parte: aquela que se cristalizou e se legitimou em uma coletividade. A memória, contudo, é bem mais do que representações, ela se exerce também na esfera irrepresentável: no corpo, nas sensações, nos afetos, nas invenções, e nas práticas de si.

b) Homologia entre compreensão e estruturas sociais

Além de ultrapassar a dicotomia objetivismo/subjetivismo, Bourdieu questiona a origem dos esquemas conceituais e classificatórios, bem como as conexões estabelecidas com as estruturas da sociedade – por exemplo, no debate travado pelo sociólogo em relação ao juridismo (Bourdieu, 2004a, p. 96). Wacquant (2008, p. 37) destaca que tal conexão é de homologia, dado que “la exposición acumulativa a ciertas condiciones sociales induce en los individuos un conjunto de disposiciones duraderas y transportables que internalizan las necesidades del entorno social existente”. Na memória social também existe uma relação de homologia entre as dimensões cognitivas que “recordam” e as estruturas da sociedade. Aliás, não há uma simples ação de recordar, relembrar fatos do passado, pois a memória social é construída no horizonte de quadros sociais (Halbwachs, 2004), resultado de uma ordem arbitrária internalizada, legitimada por instituições oficiais ou padrões culturais classificatórios. Isso propiciará uma grande discussão sobre memória social, não somente pelo caráter de arbitrariedade simbólica mas também por seu papel na sociedade.

Ohlweiler (2023, p. 228) destaca a importância do pressuposto epistemológico desenvolvido por Bourdieu relativamente à correspondência entre as estruturas sociais e as estruturas mentais, “entre las divisiones objetivas del mundo social – especialmente en dominantes y dominados dentro de los diferentes campos – y los principios de visón y de división que los agentes aplican” (Bourdieu, 2013, p. 13).

A compreensão do mundo social e a produção dos diversos saberes e técnicas envolvem as dimensões das estruturas objetivas e das estruturas cognitivas, inseparáveis nas investigações a serem realizadas (Bourdieu, 2013, p. 13). A sociologia reflexiva distancia-se do conhecimento que atribui maior relevância à estrutura ou ao aspecto individual, cognitivo, e faz questão de acentuar que o sentido do passado é construído, resultado de padrões de conhecimento impostos, normalizados seja por instituições (oficiais ou não), seja pelos próprios agentes, mas sem descuidar da “gênese social das estruturas cognitivas” em que estão envoltos (Bourdieu, 2013, p. 14) e decorrem dos jogos sociais e disputas de capitais (econômico, cultural, social etc.). As pesquisas sobre memória social, na mesma linha, discutem as disputas pelo conhecimento do passado por agentes dominantes e a amnésia das memórias subterrâneas (Pollak, 1989, p. 4).

Bourdieu sempre buscou construir no campo das ciências sociais um conhecimento heterodoxo, que questiona o que denomina establishment sociológico (Bourdieu, 2001b, p. 63). Na órbita dos questionamentos reflexivos de Bourdieu (2001b, p. 72) situam-se os chamados conceitos pares decorrentes de institucionalizações estruturais – como os espaços acadêmicos produtores de conhecimento – e dos princípios de visão e de divisão dos agentes em relação ao mundo social, cujo resultado consiste na construção do senso comum científico, muito difícil de superar:

En efecto, tales parejas de conceptos (paired concepts) están tan profundamente arraigados en el sentido común tanto científico, como profano, que solamente mediante un extraordinario y constante esfuerzo de vigilancia epistemológica, el sociólogo puede tener esperanzas de escapar a esas falsas alternativas (Bourdieu, 2001b, p. 77).

A vigilância epistemológica é também mencionada no ofício do fazer sociológico (Bourdieu; Chamboredon; Passeron, 1999, p. 11) para a necessária compreensão dos erros, com o fim de encontrar os meios de superação e na capacidade de vislumbrar as funções políticas desempenhadas pelo conhecimento, dada sua inexorável conexão com as estruturas sociais. Gondar (2016, p. 24) alude ao pressuposto de que a memória é um conceito social e ético; segundo ele, por mais que o conceito de memória social contenha indeterminações, é imprescindível ultrapassar o entendimento de que ela seja uma reconstrução racional do passado. A memória social atua como estrutura social e desempenha a função política de sistema simbólico de dominação. Contudo, não se destina apenas à manutenção dos valores de um grupo; na perspectiva da autora, a memória pode configurar-se como “instrumento privilegiado de transformação social” (Gondar, 2016, p. 24).

Esse aspecto conecta-se com a relação entre lembrança e esquecimento. A sociologia reflexiva de Bourdieu permite ampliar as discussões sobre memória, ultrapassar as dicotomias presente/passado e memória/esquecimento, e a concepção reificada de passado (Gondar, 2016, p. 27). Não se pode esquecer que a memória social resulta da dialeticidade das estruturas do mundo social e das disposições dos agentes em condições de lembrar ou de relegar ao esquecimento com base nas dinâmicas de funcionamento dos campos do mundo social – como o campo administrativo – e no conjunto de forças políticas, burocráticas, econômicas etc. que atuam na formulação da memória oficial do Estado.

c) A descategorização do conhecimento e do pensamento relacional

Nos termos de Halbwachs (2004), a compreensão da memória exige ultrapassar a tradicional separação entre o conhecimento produzido teoricamente e o que acontece no mundo social. Um dos primeiros questionamentos do autor foi sobre o quanto a memória dependeria do entorno social (Halbwachs, 2004, p. 7), o que o levou ao entendimento de que é na sociedade que o homem constrói suas recordações. Para a sociologia reflexiva de Bourdieu, uma das questões primordiais é a mediação entre o agente social e a sociedade (Ortiz, 1994, p. 8): ultrapassa-se o substancialismo articulado nos fatos sociais como se fossem realidades em si, dotadas de características imanentes, e resultassem de grupos ou classes homogêneas, em vez de advir dos jogos sociais entre os agentes. O próprio Bourdieu (1989, p. 28) destaca as facilidades para se desenvolver um trabalho de pesquisa com base em categorias e grupos definidos, dadas as dificuldades do pensamento relacional. Ao aproximar a sociologia reflexiva da sociologia da memória, este estudo questiona o trabalho social de construção dos objetos de investigação e os agentes de memória detentores de poder, e analisa o modo como as relações de poder acontecem com base nas noções de campo e habitus:

Un campo es un conjunto de relaciones objetivas e históricas entre posiciones ancladas en ciertas formas de poder (o capital), mientras que el habitus consiste en un conjunto de relaciones históricas “depositadas” dentro de los cuerpos de los individuos bajo la forma de esquemas mentales y corporales de percepción, apreciación y acción (Wacquant, 2008, p. 42).

Os campos de produção de conhecimento e da memória social são sempre constituídos pelo conjunto de relações sociais e históricas, articulados pelas relações de poder e pelas disposições dos agentes do mundo social, responsáveis pelas formas de compreensão, visão e ação – a prática produtiva da memória. No intuito de dar conta desse universo, Bourdieu defende a necessidade de conjugar diversos métodos de pesquisa, com o propósito de entender que “o fato científico é conquistado, construído e constatado” (Bourdieu; Chamboredon; Passeron, 1999, p. 22); ultrapassa-se a linguagem comum, utiliza-se uma problemática teórica, definem-se metodologias e coloca-se à prova o resultado (Jourdain; Naulin, 2017, p. 31). Ao desenvolver suas pesquisas sociológicas, Bourdieu considera que não existem dados puros e que as técnicas de investigação não são neutras; adota a postura contrária à do denominado fetichismo da evidência [4]. Laborar com a descategorização da memória social implicaria adotar tais pressupostos metodológicos e deixar de atribuir primazia aos textos para não incorrer no fetichismo do texto (Bourdieu, 2004b, p. 19); igualmente, deixar de transpor as concepções do contexto e olhar para os espaços sociais que, dotados de algumas regras, produzem e reproduzem o conhecimento:

Digo que para compreender uma produção cultural (literatura, ciência etc.) não basta referir-se ao conteúdo textual dessa produção, tampouco referir-se ao contexto social contentando-se em estabelecer uma relação direta entre o texto e o contexto. […] Minha hipótese consiste em supor que, entre esses dois polos, muito distanciados, entre os quais se supõe, um pouco imprudentemente, que a ligação possa se fazer, existe um universo intermediário que chamo o campo literário, artístico, jurídico ou científico, isto é, o universo no qual estão inseridos os agentes e as instituições que produzem, reproduzem ou difundem a arte, a literatura ou a ciência. Esse universo é um mundo social como os outros, mas que obedece a leis sociais mais ou menos específicas (Bourdieu, 2004b, p. 20).

Conceber o mundo social obedecendo a certas leis (campo) é mais que um simples conceito para Bourdieu; é uma forma de pensar, uma “espécie de termo mnemotécnico que, diante de um problema, fornece técnicas de construção do objeto” (Bourdieu, 2021, p. 297), com esteio nas relações entre os diversos campos do mundo social e entre os próprios agentes, inseridos nas disputas de capitais e na manutenção do monopólio do dizer “científico” ou – no caso do objeto desta investigação – do dizer aquilo que é digno de ser memorável. Refletir sobre memória social sob tal ponto de vista epistemológico modifica a visão tradicional atrelada à compreensão categorial.

Com base nessas indicações sociológicas, é possível articular espaços de pesquisas sobre a memória social que ultrapassem, de plano, o propósito de reificação. As advertências de Gondar (2016) são relevantes, pois, além da mera constatação da polissemia da expressão memória social, urge ultrapassar as concepções disciplinares:

A proposta transdisciplinar é outra. Ela pretende pôr em xeque a disjunção entre as disciplinas, valorizando pesquisas capazes de atravessar os domínios separados. A ideia não é reunir conteúdo, mas produzir efeitos de transversalidade entre os diversos saberes. Transversalidade que, evidentemente, não toma a síntese por horizonte: não se trata de promover o diálogo entre disciplinas em prol de um consenso, de um equilíbrio último em que a razão humana domine o caos (Gondar, 2016, p. 22).

A perspectiva relacional da memória auxilia na adoção de posturas transdisciplinares, com fundamento no pressuposto de que a memória social também se configura no âmbito das relações entre os agentes do mundo social. Não se trata de um objeto que pode ser resgatado e transmitido de geração para geração como algo reificado. Conforme Bourdieu, aplicada à memória social, a noção de campo é útil para refletir sobre o aspecto relacional da memória, resultado das diversas dinâmicas dos campos do mundo social e de relações objetivas e históricas, fundadas em posições de poder (titulando certos tipos de capitais), a depender do habitus dos agentes, como a memória produzida pelo Estado, atrelada às disposições burocráticas do campo administrativo.

3   Memória social e relação dóxica com a história: ultrapassando os erros escolásticos

3.1   Memória social e disposições escolásticas: o problema da objetificação

Ao dialogar com Roger Chartier, faz Bourdieu uma observação sobre a utilização de categorias: os conceitos utilizados pelo senso comum não se submetem a reflexões, desconsideram a dimensão histórica e as incessantes mudanças por que passaram “as próprias categorias – mediante as quais o objeto histórico é construído” e que “deveriam ser objeto de uma análise histórica” (Bourdieu; Chartier, 2017, p. 23). Tal referência é necessária para o debate sobre memória social, visto que sua configuração também passou pela elaboração de trabalhos de justificação e explicitação, cuja análise crítica se aproxima do questionamento de Bourdieu sobre a doxa epistêmica [5] e as disposições escolásticas, ou seja, a indiferença ao contexto, às dimensões sociais dos objetos da pesquisa. A memória escolástica configuraria uma espécie de razão abstrata que tudo recorda.

Conforme Gondar e Dodebei (2005, p. 34), o trabalho desenvolvido por Halbwachs foi importante para compreender a memória como fenômeno social, “ao mesmo tempo em que refletiu sobre as dimensões social e simbólica da memória individual”. Além de superar a dicotomia indivíduo/sociedade do positivismo, o autor estabeleceu o caráter social da dinâmica entre lembrança e esquecimento, e erigiu os pilares da análise sociológica da memória (Gondar; Dodebei, 2005, p. 35). A doxa epistêmica – conjunto de crenças fundantes que nem sequer precisam assumir a forma de um dogma explícito e consciente – contribui para o que se poderia denominar visão escolástica da memória social, isto é, um conjunto de representações objetificadas do passado, como se fosse possível aos agentes adotar a postura de um espectador imóvel, instalado num ponto de vista (Bourdieu, 2001a, p. 32), além de utilizar uma moldura que recorta os fatos do mundo social.

Essa caracterização é constitutiva de um olhar memorialístico indiferente ao mundo social; por sua vez, a praxiologia social funciona como perspectiva útil para a permanente vigilância epistemológica, pois a memória social tem a pretensão de cientificidade. Existe uma história de disputas sobre as concepções de memória: o conceito já foi atrelado à titânide Mnemosine (Le Goff, 2021, p. 400) e à compreensão mística do mundo; com a invenção da escrita e o processo de laicização, a memória passou a ser incluída no grande sistema da retórica; com a cristianização e o desenvolvimento da memória litúrgica (por exemplo, dos mortos) no sistema escolástico das universidades, a memória desenvolveu-se na retórica e na teologia. No período das grandes revoluções, submetida aos processos sociais de manipulação, a memória atuou como elemento de identidade e muitas vezes como instrumento de governo (Le Goff, 2021, p. 394-426) [6].

Ainda que de forma introdutória, a proposta aqui desenvolvida busca, com suporte na noção de campo, ultrapassar os problemas da objetificação da memória social para compreender relacionalmente o conjunto de agentes e instituições que produzem memória. Supera-se, assim, um dos primeiros erros escolásticos analisados por Bourdieu (2001a, p. 62-63), o epistemocentrismo escolástico da memória, que impede o entendimento da própria lógica da prática memorialística; ao distanciar-se do mundo da existência cotidiana de produção da memória, olvidam-se as condições sociais de sua produção e a consequência é uma concepção de memória apartada da experiência prática da sociedade.

Segundo Santos (2013, p. 62), trata-se de ultrapassar a “redução analítica”, ou seja, deixar de vislumbrar na memória apenas o aspecto individual e considerar a dimensão coletiva por meio de uma abordagem explicativa em que assume relevância a perspectiva sociológica da memória, algo já detectado por Halbwachs (2003, p. 42), que alude à presença do “ser social” nas memórias individuais [7]. Não cair no epistemocentrismo escolástico (Bourdieu, 2001a, p. 63) implica analisar a memória fundada nas condições sociais que tornaram possíveis as concepções teóricas desse objeto de pesquisa, já que não há acesso direto aos fatos memoriais. O epistemocentrismo escolástico tem como consequência afastar o entendimento sobre a memória da experiência prática do mundo social, conforme aduz Bourdieu (2001a, p. 65):

o epistemocentrismo escolástico engendra uma antropologia totalmente irreal (e idealista): ao imputar a seu objeto o que de fato pertence à maneira de apreendê-lo, projeta na prática, tal como a teoria da ação racional (rational action theory), uma relação social impensada que não é outra coisa senão a relação escolástica com o mundo.

Logo, como representação de fatos passados, a metamemória [8] não pode transformar-se em metadiscurso – produto típico do ponto de vista escolástico – e em princípio das coisas de memória, que resgata racionalmente, mesmo que por vias transversas, a antiga ideia do homem-memória de que fala Le Goff (2021, p. 293), o agente que, autorizado a produzir a memória, converte os acontecimentos em atos memoriais, num autêntico ato de enquadramento da memória (Pollak, 1989).

3.2   Memória social e dominação simbólica: entre o universalismo fictício e a ilusão epistemocêntrica

Muito embora a questão da memória seja objeto de discussão desde a antiguidade no âmbito dos mitos e da filosofia, a modernidade e o postulado de cientificidade exerceram grande influência sobre esse campo de pesquisa, ao conectar a memória com a razão científica da história. Com a eclosão dos dicionários e enciclopédias, instituiu-se a memória exterior e alfabética (Le Goff, 2021, p. 422), que racionaliza o passado. Acertadamente pontua Sarapu (2012, p. 179) que o paradigma científico alterou a relação da história com a memória, pois os acontecimentos deveriam ser retratados de forma impessoal e neutra. A razão científica, portanto, surgia como o grande modus operandi – até mesmo para garantir as demandas capitalistas (Capella, 1997, p. 120). A sociologia de Bourdieu criticou a razão científica em diversos aspectos e ressaltou os problemas epistemológicos de se ignorar que o princípio constitutivo da razão esteja na própria história, ainda que com ela não se confunda (Bourdieu, 2001a, p. 132), porque, segundo o autor, não existem universais trans-históricos.

O segundo erro escolástico mencionado por Bourdieu, adaptado ao tema desta pesquisa, é o privilégio constitutivo da condição escolástica da memória; para Bourdieu (2001a, p. 80), muitas prescrições universais “não passam do produto de uma universalização (inconsciente) do caso particular”:

Essa universalização puramente teórica conduz a um universalismo fictício enquanto não se fizer acompanhar por nenhuma menção das condições econômicas e sociais recalcadas do acesso ao universal e por nenhuma ação (política) destinada a universalizar praticamente tais condições (Bourdieu, 2001a, p. 80).

O universalismo fictício da memória resulta da circunstância de se ignorar, nas palavras de Pollak (1989, p. 10), o “trabalho de enquadramento da memória”, que encobre o processo de construção memorial fundado em determinadas condições históricas e sociais, dado que esse trabalho se alimenta “do material fornecido pela história. Esse material pode sem dúvida ser interpretado e combinado a um sem-número de referências associadas; guiado pela preocupação não apenas de manter as fronteiras sociais, mas também de modificá-las” (Pollak, 1989, p. 9). A dominação simbólica da memória ocorre, pois, quando tais relações sociais de construção do passado são fundadas numa espécie de razão coletiva da memória, à qual têm acesso apenas alguns agentes dominantes dos campos de produção memorial. E, o que é pior, a memória, reduzida a uma simples relação de comunicação histórica, submete-se à despolitização; conforme Bourdieu (2001a, p. 81), desloca-se a política, mas sem dar a impressão de que isso ocorre, e converte-se o trabalho de construção da memória em relações de pura e simples comunicação de um passado. No intuito de ultrapassar essa concepção escolástica, Jelin (2021, p. 2) aponta três dimensões para pensar os sentidos do passado:

Primero, entender las memorias como procesos subjetivos, anclados en experiencias y en marcas simbólicas y materiales. Segundo, reconocer a las memorias como objeto de disputas, conflictos y luchas, lo cual apunta a prestar atención al rol activo y productor de sentido de los participantes en esas luchas, enmarcados en relaciones de poder. Tercero, “historizar” las memorias, o sea, reconocer que existen cambios históricos en el sentido del pasado, así como en el lugar asignado a las memorias en diferentes sociedades, climas culturales, espacios de luchas políticas e ideológicas.

A memória oficial, produzida no campo administrativo, não pode cair nessa ilusão epistemocêntrica e ignorar as próprias condições de acesso ao universal, construídas com base em processos de discriminação e desigualdades que limitam a capacidade dos agentes do mundo social de dizer o presente, o passado e o futuro em virtude, por exemplo, da posse diminuta de capital cultural (Bourdieu, 2001a, p. 82-83). No trabalho de enquadramento da memória (oficial), pode-se dizer, há uma dupla amnésia, não somente quanto a certos sentidos do passado mas também quanto às condições históricas para a emergência da “razão memorial”, as chaves intelectualistas que, erigidas para a leitura do que ocorreu [9], instituem uma espécie de monopólio do universal, centrado no espaço do Estado.

Conforme adverte Bourdieu (2001a, p. 86), o universalismo abstrato da memória serve na maioria das vezes para justificar a ordem estabelecida, a manutenção dos poderes instituídos de produção e circulação da memória, ou seja, a dominação simbólica em termos de construção do passado ou de práticas/fazeres por agentes do presente, “dissociados das condições econômicas e sociais de sua realização histórica” (Bourdieu, 2001a, p. 87). Aliás, Candau (2021, p. 94) já advertia que o “ato de memória” é uma construção, resultado dos múltiplos processos simbólicos de escolhas dos acontecimentos destacados, as coisas “dignas de entrar para a memória”.

Em relação à memória social fundada na condição escolástica universalista, Bourdieu (2001a, p. 87) levanta outra questão relevante: a tendência para, em nome do universal, excluir as reivindicações particularistas e heterodoxas do passado, decorrentes, por exemplo, de cidadãos vulnerabilizados. É como se a memória social fosse utilizada para consolidar e universalizar certos padrões culturais, jurídicos, políticos etc., sem a preocupação de universalizar o conhecimento cultural, jurídico, político necessário à efetivação de práticas culturais, jurídicas e políticas. Aqui se insere outra ideia de Bourdieu (2001a, p. 87), a de sociodiceia epistemocrática, algo diretamente conectado com o tema da memória social, pois se fundamenta em narrativas de justificação do funcionamento de espaços sociais marcados por discriminação e violências simbólicas de estigmatização, indiferença, diminuição da importância histórica. A memória social pode fornecer instrumentos para a sociodiceia ou, de algum modo, contribuir para a reflexividade memorial dos princípios de legitimação da ordem social e de naturalização de diferenças.

3.3   Mecanismos de objetivação da memória social e Administração Pública

Bourdieu (1989, p. 209) pontuou a necessidade de ultrapassar as discussões que ocorrem no âmbito do Direito sobre formalismo e instrumentalismo [10]; contudo, tal observação é igualmente útil para o conteúdo desta pesquisa, pois as discussões sobre a memória administrativa ultrapassam o problema de a memória social assumir uma instância de autonomia com relação ao mundo social (formalismo) ou resultar de mero reflexo da ação dos agentes dominantes do campo (instrumentalismo). A memória social não se reduz à análise da história das lembranças e de como se modificaram, como se houvesse uma dinâmica natural e interna de sentidos do passado. Em contrapartida, sob um viés de caráter mais sociológico, também não se deve reduzir a questão da memória social ao resultado da atuação das forças e dos agentes detentores de poder.

Na linha da sociologia reflexiva de Bourdieu (1989, p. 211), olvida-se que a memória social e os sentidos do passado decorrem do funcionamento dos campos do mundo social e impõe-se conhecer as lógicas de construção e desenvolvimento desses espaços, bem como as relações de forças que lhe conferem sua estrutura e orientam as lutas de concorrência, os conflitos de competência pela disputa da autoridade memorialística e pela própria lógica dos produtos de memória institucionalizados.

Aqui é relevante a ideia de passado social formalizado, proposta por Hobsbawm (2007, p. 23): “o que é definido oficialmente como passado é e deve ser claramente uma seleção particular da infinidade daquilo que é lembrado ou capaz de ser lembrado. Em toda sociedade, a abrangência desse passado social formalizado depende, naturalmente, das circunstâncias”. Candau (2021, p. 99), ainda que em perspectiva diversa, aduz que as lembranças do passado resultam de um processo de seleção simbólica dos fatos.

As formas memorialísticas, portanto, quando vistas somente como dimensão formal da história, abstraídas dos jogos de memória, exigem a discussão sobre o terceiro erro escolástico (Bourdieu, 2001a, p. 89), a ilusão memorialística do universalismo formal, que consiste no silêncio a respeito das condições sociais de formalização da memória: esquece-se que o “trabalho da memória” [11] é ação social e que, no âmbito da Administração Pública, é institucionalizada pelo Estado como detentor do monopólio da violência simbólica, uma espécie de ação social burocrática. Trata-se da memória administrativa, a memória social institucionalizada e produzida no campo da Administração Pública, sacralizada como espécie de nomos do passado, mas que nada tem de natural ou universal (Bourdieu, 2001a, p. 90), já que a memória administrativa é produto das condições particulares de agentes dominantes do campo burocrático responsáveis pela produção da memória oficial.

Em outro contexto, Candau (2021, p. 69) faz referência ao papel de conservação desempenhado pela “memória administrativa” do nome no registro civil e o quanto de antimemória pode estar presente naquilo que não é conservado, o que representa uma forma de controle social realizado pelos guardiães da memória. As decisões sobre a memória administrativa e o exercício do dever de memória implicam uma espécie de Administração Pública estruturada “pela memória, pela temporalidade, pela individualidade” (Candau, 2021, p. 69) ou, em sentido oposto, formas de gestão da memória administrativa centradas no esquecimento, no encobrimento.

Ao examinar os problemas causados pelo número excessivo de cargos de provimento em comissão, Modesto (2018, p. 173) afirma que “o número de servidores efetivos deve ser superior aos comissionados transitórios para que a memória administrativa seja preservada, práticas sejam institucionalizadas e funções de direção, chefia e assessoramento superior possam ter sentido real sobre o corpo funcional tendente à permanência” [12].

Refletir sobre memória administrativa conecta-se, pois, com os processos de objetificação de que fala Bourdieu e com os erros escolásticos: a Administração Pública pode valer-se das sociodiceias burocráticas – como interesse público, valor histórico etc. – para reconhecer a importância da conservação dos acervos do passado ou de práticas de gestão, mas também institucionaliza aquilo que não deve ser lembrado na perspectiva do Estado. Tal processo ocorre “pela simples omissão das condições sociais que a tornam possível, constituindo como norma de toda a prática possível aquele que se beneficiou dessas condições esquecidas ou ignoradas” (Bourdieu, 2001a, p. 91). A prática da memória administrativa, justificada por universais burocráticos, indica por vezes o propósito deliberado do ente público de não discutir as condições universais de acesso à memória.

4   Memória administrativa, dominação e emancipação: dimensões para uma sociologia crítica

4.1   Perspectivas introdutórias da sociologia crítica da memória administrativa

A memória administrativa conecta-se com as ações públicas da Administração direcionadas para a institucionalização de certas informações, acontecimentos, práticas ou fazeres burocráticos, bem como para outras dimensões do mundo social consideradas relevantes. É um campo de pesquisa que abarca a reflexão sobre a produção do conhecimento e sobre as estratégias utilizadas pelo Estado – daí a importância teórica e metodológica da sociologia de Bourdieu:

a memória social se constitui em um campo em que algumas ideias de Bourdieu ganham importância teórica e metodológica. Esse autor é fundamental para a compreensão de processos e estratégias sociais em que a imposição de um projeto se faz por uma resistência organizada, uma luta, exigindo uma negociação de sentidos em que a memória social constitui fator de mobilização e de produção de significados e sentidos (Moraes, 2005, p. 91).

Assim como a memória social, a memória administrativa não é algo natural, que simplesmente existe. Resulta de processos burocráticos e disputas organizacionais na Administração Pública, com o intuito de mobilizar e produzir sentidos. A mobilização se dá por meio do princípio de ortodoxia que configura o Estado (Bourdieu, 2014, p. 30). Para melhor compreender a memória administrativa com base nas premissas teóricas aqui adotadas, é necessário não perder de vista a concepção de Estado como aquilo que “fundamenta a integração lógica e a integração moral do mundo social, e, por conseguinte, o consenso fundamental sobre o sentido do mundo social, que é a condição mesma dos conflitos a propósito do mundo social” (Bourdieu, 2014, p. 31). A institucionalização da memória social, em grande medida, intenta burocratizar os conflitos e estabelecer certos consensos sobre os sentidos do mundo social passado.

A memória administrativa atua como mecanismo da Administração para buscar adesões e impor simbolicamente a compreensão daquilo que é digno de ser lembrado, sempre calcado no pressuposto da neutralidade (Bourdieu, 2014, p. 31) do ente público. No entanto, resulta de um processo de criação: as estruturas do poder burocrático exercem grande influência na fixação do conhecimento a ser institucionalizado (Rosa, 2014, p. 131), seja por meio de decisões administrativas fundadas na hierarquia e na disciplina, seja mediante controles internos exercidos por agentes públicos. A desconstrução da doxa da memória passa por “reconocer las memorias como objetos de disputas, conflictos y luchas, lo cual apunta a prestar atención a rol activo y productor de sentido de los y las participantes de esas luchas, enmarcados en relaciones de poder” (Jelin, 2021, p. 24).

Conquanto não se adotem aqui alguns pressupostos e conclusões de Domingues (1999, p. 2), concorda-se com sua concepção de memória social como uma construção mediada socialmente. Segundo o autor, não se pode reificar a sociedade ou a burocracia, pois “complexas redes interativas” (Domingues, 1999, p. 5) exercem influência sobre a produção da memória administrativa. As conexões entre memória, hermenêutica e poder estabelecidas por Domingues (1999, p. 9) são igualmente úteis para vislumbrar as dimensões da memória produzida no campo administrativo, dado que a dimensão hermenêutica é conformada pela comunicação simbólica e pelo exercício do poder. Tais dimensões, por sua vez, não podem ser dissociadas da temporalidade. Com razão, Bosi (1993, p. 281) afirma que a memória é um trabalho sobre o tempo. Embora sua análise não tenha sido realizada sob a perspectiva do Estado, a memória administrativa também se funda no tempo vivido da instituição pública e dos próprios agentes, e o tempo não flui de modo uniforme, mas no horizonte da multiplicidade das vivências (Bosi, 1993, p. 281), apesar do propósito de dominação burocrática do tempo e da interferência das institucionalidades ideológicas.

Os acontecimentos do passado são enquadrados pela linguagem burocrática. Segundo Bourdieu (1989, p. 39), a linguagem é um “enorme depósito de pré-construções naturalizadas – portanto, ignoradas como tal –, que funcionam como instrumentos inconscientes de construção”. As dimensões do fazer, dos fatos memoráveis, das identidades são naturalizadas pelas conceituações burocráticas e, ao mesmo tempo, funcionam como políticas públicas de construção memorial, mas por categorias de entendimento oficializadas.

Halbwachs (2004, p. 104) já detectara a importância da linguagem para a memória social e, ao destacar seu caráter convencional de mecanismo produzido na sociedade, considera-a o quadro mais elementar e estável da memória coletiva, apesar de impreciso e indeterminado, e afirma que a linguagem é para a memória o que a partitura é para o músico [13]. A linguagem produzida pela Administração Pública também é uma espécie de quadro social institucionalizado que atua como mecanismo de produção das reconstruções do passado e depende dos processos culturais que circulam no campo da Administração.

A linguagem é fundamental para construir uma sociologia crítica, pois relações de poder simbólico perpassam a conexão entre linguagem burocrática e memória administrativa (Bourdieu, 1996a, p. 23). A linguagem oficial do Estado não comunica simplesmente fatos, ações ou práticas que já ocorreram, mas é resultado do conjunto de forças dos agentes públicos locutores da memória administrativa e seus respectivos grupos, ou seja, resulta de uma ação social que ocorre no campo administrativo.

Para Bourdieu (1996a, p. 24), toda ação é uma conjuntura; no exame da ação de memória não se pode desconsiderar o habitus burocrático-linguístico responsável por modelar o falar estatal, os modos de dizer da Administração Pública, “definida ao mesmo tempo como a capacidade linguística de engendramento infinito de discursos gramaticalmente conformes e como capacidade social que permite utilizar adequadamente essa competência numa situação determinada; do outro, as estruturas do mercado linguístico, que se impõem como um sistema de sanções e de censuras específicas”. Em termos de memória administrativa, o que circula no mercado linguístico-burocrático é um discurso memorialisticamente (oficialmente) caracterizado.

Com efeito, a reflexão sobre memória administrativa exige a compreensão relacional institucionalizada na linguagem burocrática, resultado da grande teodiceia de interesse público que é o Estado, mas que precisa da oficialidade e, por passe de mágica, da neutralidade da linguagem, pois, como ato de “comunicação” instituidor da memória, direciona-se para estabelecer certo consenso entre “agentes ou grupos de agentes dotados de interesses total ou parcialmente diferentes” (Bourdieu, 1996a, p. 27).

Na perspectiva de Bourdieu (1989, p. 23), o pensamento relacional é relevante para a construção dos objetos sociais: a memória não é algo isolado; retira suas propriedades do conjunto de relações – e aqui, mais uma vez, impõe-se recorrer à noção de campo. O campo administrativo é um espaço estruturado de posições e, no caso da Administração Pública, de cargos dispostos hierarquicamente, segundo uma lógica interna de organização, cujas propriedades dependem das posições dos agentes. Dotado de leis de funcionamento de caráter geral, o espaço burocrático é marcado por lutas entre os novos integrantes e os dominantes, e por ações voltadas para defender o monopólio e a exclusão da concorrência (Bourdieu, 1983, p. 89).

Para utilizar a expressão de Candau (2021, p. 71), a Administração Pública é o locus da produção do “ato de memória”, com base nas narrativas que circulam no espaço administrativo. Não se trata simplesmente de legitimar o vivido, mas “o que fica do vivido”, pois os agentes da memória, em meio aos processos de lutas que ocorrem no campo sobre a versão a ser adotada, atuam como organizadores imbuídos de atribuir um mínimo de coerência aos acontecimentos, fatos, modos de fazer, práticas da burocracia, com base nos juízos de importância preponderantes, ou seja, é no campo administrativo que ocorre a constituição da “trama desse ato de memória” (Candau, 2021, p. 71).

A sociologia crítica da memória administrativa deve preocupar-se com a questão do memorável e do esquecimento, as amnésias institucionais da Administração Pública. Embora em outro contexto, as referências de Candau (2021, p. 94) são instigantes, pois, “se existe sempre a alternativa entre memória e esquecimento é, sem dúvida, porque nem tudo o que é memorizável é memorável e, sobretudo, porque nem tudo pode sê-lo”. Os agentes públicos responsáveis pelos registros das memórias administrativas (explícitas ou implícitas) atuam na tomada de decisões burocráticas sobre os acontecimentos externos e internos a serem destacados e na ordenação das referências memoriais (Candau, 2021, p. 94) – desenvolvem o trabalho das “coisas” dignas de entrarem para a memória da Administração.

A seleção/reconstrução institucional das lembranças passa, então, por vários processos simbólicos (Candau, 2021, p. 99) em relação aos fatos sociais e vestígios memoriais, qualificados como memoráveis, seja para atuar no horizonte do capital simbólico de identidade da Administração Pública, seja para orientar os fazeres burocráticos e cotidianos do espaço administrativo, tornando-o mais eficiente. No caso do Estado, a questão é mais complexa, pois o conjunto de informações, tratadas ou não, são informações públicas [14], circunstância crucial para a análise do chamado dever de memória e a necessidade do esquecimento (Candau, 2021, p. 99).

A memória administrativa apresenta, no mínimo, duas grandes dimensões: a organizacional e a institucional. Dadas as limitações deste estudo, não se pretende analisar as múltiplas concepções de memória organizacional; basta a seguinte referência:

a memória organizacional (MO) capacita uma organização a preservar, recuperar e utilizar suas experiências (informação sobre sucessos e falhas ocorridos no passado) para aprender com sua própria história, ou seja, proporciona o aumento na competitividade da organização, pela contribuição e aperfeiçoamento da sua gestão (Telles, 2018, p. 125).

Do ponto de vista da sociologia de Bourdieu (2009, p. 43), a concepção de memória organizacional liga-se à ideia de ação social burocrática e impõe superar a dicotomia subjetivismo-objetivismo, além de considerar o conjunto de disposições burocráticas e organizacionais estruturantes e estruturadas (habitus) das práticas e representações. A organização, marcada pela dinâmica dos campos sociais, configura um processo relacional em que ocorrem disputas administrativas em torno da formalização de memórias organizacionais, do poder de dizer o modo de gestão e da titularidade do capital organizacional do Estado. Trata-se de unificar uma espécie de cultura burocrática (códigos jurídicos, linguísticos, de gestão etc.) no intuito de estabelecer quadros sociais administrativos minimamente homogeneizados quanto à eficácia e à eficiência do campo burocrático do Estado.

A dimensão institucional refere-se ao processo de legitimidade (Santos; Valentim, 2021, p. 222), e o reflexo das trajetórias históricas e institucionais no âmbito do jogo de informações torna a memória administrativa guardiã

das lembranças da organização, possuindo um caráter que não pode ser dissociado do lembrar e esquecer, selecionando o que seria importante compartilhar com os seus membros, mas também ajudando as organizações a compreenderem o seu papel na sociedade, a construção da identidade organizacional, seus valores, e credos e na geração da ampliação de significados destes signos para a comunidade organizacional na qual ela está inserida (Telles, 2018, p. 125).

A discussão sobre memória administrativa institucional exige aprofundar os debates sobre o entendimento de instituição na sociologia reflexiva de Bourdieu e seu papel nos processos de manutenção ou de transformação da ordem social (Teixeira; Penteado, 2016, p. 46-47). Neste artigo, delimitado ao estudo da memória produzida no espaço burocrático do Estado, é relevante a análise tanto na perspectiva estruturante quanto no horizonte de estrutura estruturada, conforme o estruturalismo construtivista [15]. Na dimensão institucional, a memória administrativa, dado seu caráter relacional, envolve disputas entre os agentes do campo administrativo para erigir a identidade institucional e socializar a imagem institucional direcionada para a dominação (imposição simbólica) dos esquemas de percepção e apreciação da instituição pelos agentes. Na perspectiva da sociologia reflexiva de Bourdieu, a memória administrativa institucional conecta-se com a produção da illusio em relação ao campo formador das memórias, o que faz com que esse espaço do Estado não seja visto apenas como o âmbito da burocracia e da autoridade; estabelece-se uma espécie de eufemização da lógica do ente público, que aparece para os cidadãos como espaço de agentes desinteressados, na acepção de Bourdieu (1996b, p. 150).

4.2   Memória administrativa: a eficácia simbólica entre dominação e emancipação

Para Halbwachs (2004, p. 7-11), a memória depende do entorno social, pois o processo de recordação ocorre na sociedade e resulta de pontos de referência situados fora do indivíduo (Halbwachs, 2003, p. 72). Assim, o autor refere-se à memória coletiva e aos quadros sociais da memória, instrumentos utilizados para recordar o passado, para classificar e ordenar as memórias, de acordo com cada época e em sintonia com o pensamento dominante. Além de Halbwachs, percursor da sociologia da memória, dialoga-se neste estudo com outros autores, como Candau (2021, p. 31), para quem “a memória coletiva seria pertinente se todos os membros do grupo fossem capazes de compartilhar integralmente um número determinado de representações relativas ao passado”. Para Candau (2021, p. 49), toda memória é social e “ao mesmo tempo em que nos molda, é também por nós moldada” (Candau, 2021, p. 16). Essas referências são úteis para reconhecer que a memória administrativa não é somente ação social: situada na esfera dos sistemas simbólicos estruturantes e estruturados (Bourdieu, 1989), ela materializa o poder do Estado de reconstrução da realidade, de estabelecimento de uma ordem e do sentido imediato do mundo social ao mesmo tempo que sofre a influência da sociedade, dos pontos de referência há muito indicados por Halbwachs. Como integrante dos sistemas simbólicos, a memória administrativa exerce um poder estruturante porque é estruturada, ou seja, atua como princípio gerador (Bourdieu, 1994, p. 61) em relação a fatos sociais do passado ou a práticas de gestão da Administração Pública, as duas grandes dimensões aqui destacadas, ainda que não esgotem o fenômeno. Com esteio no que for legitimado, oficializado, haverá práticas e representações burocráticas (memoriais) do fazer administrativo e das identidades veiculadas, interna e externamente, o que contribui para o aumento de capital simbólico do ente público.

A ideia de prática (Bourdieu, 1994, p. 65) é essencial para compreender a memória administrativa “ao mesmo tempo, necessária e relativamente autônoma em relação à situação considerada em sua imediatidade pontual, porque ela é produto de uma relação dialética entre uma situação e um habitus”. Em outro contexto, o autor refere-se à prática – sempre à prática social –, como necessária para ultrapassar a compreensão da memória administrativa com base em seus efeitos. A teoria da prática de Bourdieu [16], aplicada à memória administrativa, refuta tanto a concepção racionalista quanto a subjetivista da memória. Trata-se de uma prática voltada para a reflexão sobre o modus operandi dos agentes públicos na produção de memórias administrativas, que considera as diferentes posições que ocupam no campo administrativo e o volume de capitais dos quais são titulares, bem como sua capacidade de influenciar ou impor sentidos legítimos ao passado – sentidos oficiais –, incorporados às rotinas e ações do Estado, “segundo a fórmula [(habitus) (capital)] + campo = prática” (Bourdieu, 2007, p. 97).

Como sistema simbólico, a memória administrativa também é estruturada, e nisso reside um aspecto decisivo para superar os erros escolásticos, que olvidam a dimensão estruturada das produções simbólicas. Do ponto de vista da sociologia reflexiva, a memória administrativa resulta das dinâmicas de poder, cujos símbolos e signos memoriais se relacionam com a distribuição de capitais entre os agentes e com as disputas que ocorrem no campo administrativo.

A memória administrativa (organizacional ou institucional) constrói representações homogêneas das experiências organizacionais, cuja função política não se resume a relembrar a história: por meio de símbolos memoriais, instrumentos de conhecimento e comunicação da versão do passado, produz-se a integração social e aquilo a que Bourdieu (1989, p. 10) se refere como o consenso acerca do sentido do mundo social e organizacional, que, produzido por agentes públicos dominantes do campo do Estado, contribui para a reprodução da ordem burocrática.

Candau e Ferreira (2015, p. 22), ao desenvolverem a noção de affordance, destacam a patrimonialização das sociedades contemporâneas, resultante do que denominam trabalho de memória, capaz de tornar as coisas do passado objetos patrimoniais [17]. A despeito de neste estudo a concepção se distancie de entendimentos que privilegiem as dimensões da subjetividade ou objetifiquem o passado em “coisas” do passado, é relevante a discussão dos autores sobre as razões que tornam “memoráveis” determinados fatos, acontecimentos ou práticas do passado. A noção de affordance é tratada como “la possibilité d’action qu’offre un objet par sa pure matérialité et qui varie en fonction de l’organisme qui interagit avec cet objet” (Candau; Ferreira, 2015, p. 24). Certos objetos do passado, por conseguinte, têm um grau maior de intensidade em relação à affordance.

Na perspectiva da sociologia reflexiva, os fatos sociais – eventos, recordações, práticas, objetos etc. – incorporam-se ao campo administrativo por meio de um “trabalho de memória” dos agentes, o que manifesta a dimensão social da affordance como construção que ocorre em esferas do mundo social e do espaço burocrático do Estado, e ora reforça as estruturas de dominação, ora contribui para promover mudanças. Tal aspecto é bem caracterizado por Wacquant (2018, p. 149), que, após reafirmar a importância da noção de poder simbólico em Bourdieu, aduz a potencialidade para categorizar ou para modificar o mundo.

A memória administrativa tem dupla eficácia simbólica, corolário do poder (simbólico) da memória do Estado, pois atua dentro dos limites das estruturas preexistentes, circunstância relevante para dimensionar a capacidade de “mudar o mundo”, a eficácia de enunciação criadora da memória (Bourdieu, 1989, p. 238). No horizonte do sistema burocrático estruturado, a atuação da memória administrativa tende a produzir efeitos mantenedores da ordem das coisas oficiais do Estado e a consagrar o primado da dominação simbólica no funcionamento do campo da Administração (Bourdieu, 1989, p. 241). A eficácia simbólica da memória oficial ocorre na medida em que permanece desconhecido o que há de arbitrário em sua produção (Bourdieu, 1989, p. 242) – a origem das formas burocráticas memoriais utilizadas pelo ente público. Daí a importância do campo da memória social como locus privilegiado de pesquisa para possibilitar ações científicas que se contraponham ao efeito de oficialização da memória.

Em relação à América Latina, Jelin (2021, p. 60) menciona que uma das operações simbólicas do Estado é a construção do “grande relato da nação” e que, entre as funções das memórias oficiais, estão as de definir e reforçar o sentimento de pertencimento, contribuir para manter a coesão social, defender fronteiras simbólicas e proporcionar pontos de referências para enquadrar as memórias dos grupos e de setores da sociedade. O efeito de oficialização a que se refere Bourdieu (1989, p. 246) produz a memória administrativa legítima, capaz de obter o reconhecimento burocrático e de criar o dizível, o bem simbólico memorial do Estado, que define os limites do memorável e do que não é digno de ser recordado – ao menos oficialmente pela Administração – e concretiza a imposição simbólica da versão do passado.

Como uma espécie de narrativa, a memória administrativa tem caráter seletivo (Jelin, 2021, p. 61): resulta do jogo burocrático no campo administrativo e tende a ser a dos agentes detentores de maior capital, que obtêm vantagens nas dinâmicas de funcionamento desse espaço de produção da memória tanto organizacional quanto institucional. Como destaca Jelin (2021, p. 61), as narrativas alternativas, silenciadas e impedidas de ingressarem na versão oficial refugiam-se no mundo das memórias privadas. A produção burocrática da memória exerce efeitos reais sobre as representações (Bourdieu, 1989, p. 247); as representações vivas do passado devem muito ao efeito da memória oficial, em razão do universo dos possíveis que a ação administrativa memorial impõe.

O Estado, o campo da Administração Pública, direciona-se para a manutenção das imposições de representações do passado. O poder simbólico da memória administrativa, por sua vez, em grande medida atua para instituir a dominação, ao classificar os fatos, acontecimentos e práticas de gestão do passado, ou seja, o nomos memorial. No entanto, não se pode desconsiderar o grande potencial simbólico da utilização da memória para fins progressistas e emancipatórios, na linha do que ocorre em relação ao Direito (García Villegas, 2016, p. 212-213).

Pollak (1989) [18], ao discutir a perspectiva construtivista aplicada à memória coletiva, destaca a importância das denominadas memórias subterrâneas, relativas à análise das minorias, dos excluídos, dos marginalizados, integrantes de culturas minoritárias e que se opõem à memória oficial (Pollak, 1989, p. 4). A eficácia simbólica emancipadora da memória administrativa resulta do resgate de memórias encobertas, de identidades não reconhecidas, de recordações de grupos de cidadãos em contextos de vulnerabilidade, pois, “uma vez rompido o tabu, uma vez que as memórias subterrâneas conseguem invadir o espaço público, reivindicações múltiplas e dificilmente previsíveis se acoplam a essa disputa da memória” (Pollak, 1989, p. 5).

Para transformar as versões doxas do passado, elegem-se outros instrumentos de compreensão e produção da memória, além dos que normalmente circulam no campo administrativo. Desnaturalizam-se as disposições burocráticas e o pressuposto de que há um agente de memória personificado, pois há um conjunto de agentes que, determinados pelas pressões, interesses e conhecimentos específicos associados às suas posições em diferentes campos (jurídico, político, religioso, econômico etc.) (Bourdieu, 1989, p. 247), têm condições de avançar nos trabalhos de memória administrativa, sempre um trabalho de enquadramento da memória (Pollak, 1989, p. 7), que precisa ser devidamente justificada no desenvolvimento dos “jogos burocráticos da memória”.

5   Conclusão

Este estudo partiu do pressuposto da relevância do estudo da memória social, compreendida como resultado das representações do passado, construídas no presente por agentes do mundo social. A sociologia reflexiva de Bourdieu, ao investigar a memória social como ação relacional, ultrapassa a dicotomia subjetivismo/objetivismo e não se define como simples reconstrução da história ou de práticas anteriores, pois a memória é socialmente produzida por agentes detentores de capitais, conforme as posições que ocupam nas estruturas; resulta, pois, das dinâmicas dos campos do mundo social.

A memória social tem uma função política: atua como instrumento de dominação ao internalizar nos cidadãos uma ordem arbitrária e sistemas de classificação de fatos do passado responsáveis por padrões memoriais que atuam nas práticas cotidianas dos agentes, o que exige a permanente vigilância epistemológica.

A memória administrativa, tema específico deste estudo, é a memória produzida no âmbito do campo administrativo, resultado de processos burocráticos e disputas organizacionais, com o intuito de mobilizar e produzir sentidos tanto em relação a fatos e acontecimentos do passado quanto a práticas de gestão burocrática. Essa espécie de memória social origina-se de um processo de criação, em que a fixação do conhecimento a ser legitimado e oficializado sofre grande influência das estruturas da Administração Pública.

Na perspectiva da memória administrativa, os acontecimentos do passado são enquadrados pela linguagem burocrática, e as dimensões do fazer administrativo, das identidades, dos acontecimentos considerados memoráveis são naturalizados pelas conceituações que transitam no campo administrativo, pois representam a ortodoxia do Estado e o capital simbólico dos agentes dominantes.

A praxiologia social de Bourdieu é relevante para pensar a possibilidade de uma sociologia crítica da memória administrativa, não apenas em virtude do papel da linguagem (burocrática) como instrumento simbólico de poder mas também do potencial de noções como habitus, campo e capital para a compreensão da dinâmica da memória produzida pelo Estado, de cunho institucional ou organizacional.

A memória administrativa organizacional diz respeito às próprias experiências do campo administrativo, resultantes das disputas para a formalização dos processos de gestão, que unifica uma espécie de cultura burocrática, de códigos jurídicos e linguísticos, no intuito de fixar temporalmente os quadros sociais administrativos homogeneizados quanto ao padrão oficial (construído pelo Estado) de eficácia e eficiência.

Em outra dimensão, vinculada às lutas administrativas para selecionar o que é considerado relevante e digno de ser lembrado, a memória administrativa institucional busca erigir o conjunto de princípios e valores que, dotados de poder simbólico, contribuem para a identidade institucional e para o desenvolvimento de ações oficiais de dominação relativas aos esquemas de percepção e apreciação dos agentes em relação à instituição.

Nos termos propostos nesta investigação, a sociologia de Bourdieu contribui para evidenciar as potencialidades da memória administrativa (organizacional ou institucional) – um sistema simbólico, estruturante e estruturado, responsável pelas construções oficiais e homogêneas sobre o mundo social das vivências do passado e experiências organizacionais – que contribui para a reprodução da ordem burocrática do Estado e para a dominação.

Por outro lado, em virtude de qualificar-se como conjunto de narrativas, a memória administrativa tem a capacidade de eficácia simbólica emancipadora, ao resgatar memórias não reconhecidas ou voltadas para autonomizar identidades de cidadãos em contextos de vulnerabilidade, bem como estabelecer práticas democráticas de gestão, fundadas na concretização de direitos humanos e fundamentais, como reconhecimento de gênero, raça, sexo etc. O uso da memória administrativa com propósito emancipatório representa, em determinados momentos da história do campo administrativo do Estado, a prevalência de ações oficiais inovadoras e capazes de reverter os jogos burocráticos da memória e da submissão dóxica das experiências do passado, agora em favor dos cidadãos aos quais ordinariamente é atribuída uma espécie de capital simbólico negativo, para utilizar a expressão de Bourdieu.

Referências

BATISTA, Carmem Lúcia. Mediação e apropriação: questões do direito de acesso à informação. In: MOURA, Maria Aparecida (org.). A construção social do acesso público à informação no Brasil: contexto, historicidade e repercussões. Belo Horizonte: Ed. UFMG, 2014. p. 137-152. (Informação & cidadania).

BERNARDINO, Jean Francisco. Memória organizacional na administração pública: conjunto de ações para compartilhamento e reuso do conhecimento com foco na sustentabilidade organizacional. 2023. Tese (Doutorado em Tecnologia e Sociedade) – Universidade Tecnológica Federal do Paraná, Curitiba, 2023. Disponível em: http://repositorio.utfpr.edu.br:8080/jspui/handle/1/32055. Acesso em: 3 set. 2024.

BERND, Zilá. Memória social. In: BERND, Zilá; KAYSER, Patrícia (org.). Dicionário de expressões da memória social, dos bens culturais e da cibercultura. 2. ed. rev. e ampl. Canoas: Ed. Unilasalle, 2017. p. 204-205.

BOSI, Ecléa. A pesquisa em memória social. Psicologia USP, São Paulo, v. 4, n. 1-2, p. 277-284, 1993. Disponível em: http://pepsic.bvsalud.org/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1678-51771993000100012. Acesso em: 3 set. 2024.

BOURDIEU, Pierre. A distinção: crítica social do julgamento. Tradução de Daniela Kern e Guilherme J. F. Teixeira. São Paulo: Edusp; Porto Alegre: Zouk, 2007.

______. A economia das trocas linguísticas: o que falar quer dizer. Tradução de Sérgio Miceli et al. São Paulo: Edusp, 1996a. (Clássicos, 4).

______. Coisas ditas. Tradução de Cássia R. da Silveira e Denise Moreno Pegorim. São Paulo: Brasiliense, 2004a.

______. Hommage à Michael Pollak. Actes de la Recherche en Sciences Sociales, [s. l.], v. 94, p. 106-107, sept. 1992. Économie et morale. Disponível em: https://www.persee.fr/doc/arss_0335-5322_1992_num_94_1_3029. Acesso em: 3 set. 2024.

______. La nobleza de estado: educación de elite y espíritu de cuerpo. Traducción de Alicia Beatriz Gutiérrez. Buenos Aires: Siglo XXI, 2013. (Biblioteca clásica).

______. Lições da aula. Tradução de Egon de Oliveira Rangel. São Paulo: Ática, 1988. (Série temas. Sociologia, 8).

______. Meditações pascalianas. Tradução de Sérgio Miceli. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2001a.

______. O poder simbólico. Tradução de Fernando Tomaz. Lisboa: Difel; Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 1989. (Memória e sociedade).

______. O senso prático. Tradução de Maria Ferreira. Petrópolis: Vozes, 2009. (Coleção sociologia).

______. Os usos sociais da ciência: por uma sociologia clínica do campo científico. Tradução de Denice Barbara Catani. São Paulo: Ed. Unesp, 2004b.

______. Questões de sociologia. Tradução de Jeni Vaitsman. Rio de Janeiro: Marco Zero, 1983.

______. Razões práticas: sobre a teoria da ação. Tradução de Mariza Corrêa. Campinas: Papirus, 1996b.

______. Sobre o Estado: cursos no Collège de France (1989-92). Tradução de Rosa Freire d’Aguiar. São Paulo: Companhia das Letras, 2014.

______. Sociologia. Organização de Renato Ortiz. Tradução de Paula Montero e Alícia Auzmendi. São Paulo: Ática, 1994. (Grandes cientistas sociais, 39).

______. Sociologia geral. Edição estabelecida por Patrick Champagne et al. Tradução de Fábio Ribeiro. Petrópolis: Vozes, 2021. v. 2: Habitus e campo. Curso no Collège de France (1982-1983).

______. ¡Viva la crisis!: por la heterodoxia en ciencias sociales. In: ______. Poder, derecho y clases sociales. Traducción de María José Bernuz Beneitez et al. 2. ed. Bilbao: Desclée de Brouwer, 2001b. p. 63-86. (Palimpsesto, 6).

BOURDIEU, Pierre; CHAMBOREDON, Jean-Claude; PASSERON, Jean-Claude. A profissão de sociólogo: preliminares epistemológicas. Tradução de Guilherme João de Freitas Teixeira. Petrópolis: Vozes, 1999.

BOURDIEU, Pierre; CHARTIER, Roger. O sociólogo e o historiador. Tradução de Guilherme João de Freitas Teixeira, com a colaboração de Jaime A. Clasen. Belo Horizonte: Autêntica, 2017. (Ensaio geral, 3).

BOURDIEU, Pierre; WACQUANT, Loïc. Una invitación a la sociología reflexiva. Traducción de Ariel Dilon. 2. ed. Buenos Aires: Siglo XXI, 2008. (Biblioteca clásica).

CANDAU, Joël; FERREIRA, Maria Letícia Mazzucchi. Mémoire et patrimoine: des récits et des affordances du patrimoine. Educar em Revista, Curitiba, n. 58, p. 21-36, out./dez. 2015. DOI: https://doi.org/10.1590/0104-4060.43469. Disponível em: https://revistas.ufpr.br/educar/article/view/43469. Acesso em: 3 set. 2024.

CANDAU, Joël. Memória e identidade. Tradução de Maria Letícia Ferreira. São Paulo: Contexto, 2021.

CAPELLA, Juan Ramón. Fruta prohibida: una aproximación histórico-teorética al estudio del derecho y del Estado: cuaderno marrón. Madrid: Trotta, 1997. (Colección Estructuras y procesos. Serie Derecho).

DOMINGUES, José Maurício. Sociologia da cultura, memória e criatividade social. Dados – Revista de Ciências Sociais, Rio de Janeiro, v. 42, n. 2, 1999. DOI: https://doi.org/10.1590/S0011-52581999000200004. Disponível em: https://www.scielo.br/j/dados/a/GKc7ZZcZGHN7n3j6DZt9JNG/?lang=pt#. Acesso em: 3 set. 2024.

GARCÍA VILLEGAS, Mauricio. La eficacia simbólica del derecho: sociología política del campo jurídico en América Latina. 2. ed. Bogotá: Universidad Nacional de Colombia, Instituto de Estudios Políticos y Relaciones Internacionales: Penguin Random House Grupo Editorial, 2016. (Biblioteca IEPRI. 25 años).

GONDAR, Jô. Cinco proposições sobre memória social. Revista Morpheus: estudos interdisciplinares em memória social, Rio de Janeiro, v. 9, n. 15, p. 19-40, 2016. Disponível em: http://seer.unirio.br/morpheus/article/view/5475/4929. Acesso em: 3 set. 2024.

GONDAR, Jô; DODEBEI, Vera (org.). O que é memória social? Rio de Janeiro: Contra Capa, 2005.

GOULART, Barbara. Reflexões sociológicas sobre memória e política. Contemporânea: revista de sociologia da UFSCar, São Carlos, SP, v. 10, n. 1, p. 203-228, jan./abr. 2020. DOI: https://doi.org/10.4322/2316-1329.134. Disponível em: https://www.contemporanea.ufscar.br/index.php/contemporanea/article/view/618. Acesso em: 3 set. 2024.

HALBWACHS, Maurice. A memória coletiva. Tradução de Beatriz Sidou. São Paulo: Centauro, 2003.

______. Los marcos sociales de la memoria. Traducción de Manuel A. Baeza y Michel Mujica. Barcelona: Anthropos, 2004. (Autores, textos y temas. Ciencias sociales, 39).

HOBSBAWM, Eric. Sobre história: ensaios. Tradução de Cid Knipel Moreira. 2. ed. São Paulo: Companhia das Letras, 2007.

JELIN, Elizabeth. Los trabajos de la memoria. Buenos Aires: Fondo de Cultura Económica, 2021. (Sociología).

JOURDAIN, Anne; NAULIN, Sidonie. A teoria de Pierre Bourdieu e seus usos sociológicos. Tradução de Francisco Morás. Petrópolis: Vozes, 2017. (Sociologia: pontos de referência).

LAVABRE, Marie-Claire. Maurice Halbwachs y la sociología de la memoria. Traducción de Horacio Pons. In: PÉROTIN-DUMON, Anne (dir.). Historizar el pasado vivo en América Latina. [S. l.: s. n.], 2007. p. 1-13. (Verdad, justicia, memoria). Disponível em: https://eva.fcs.udelar.edu.uy/pluginfile.php/48259/mod_folder/content/0/LAVABRE%20%28sobre%20Halbwachs%29.pdf. Acesso em: 3 set. 2024.

LE GOFF, Jacques. História e memória. Tradução de Bernardo Leitão, Irene Ferreira e Suzana Ferreira Borges. 7. ed. Campinas: Ed. Unicamp, 2021.

MODESTO, Paulo. É possível superar o clientelismo na administração pública do Brasil?: argumentos jurídicos e sugestões para limitar a criação e o provimento abusivo de cargos públicos em comissão nos 30 anos da Constituição de 1988. Revista Populus, Salvador, n. 5, p. 145-189, dez. 2018. Disponível em: https://eje.tre-ba.jus.br/mod/page/view.php?id=2872. Acesso em: 3 set. 2024.

MORAES, Nilson Alves de. Memória social: solidariedade orgânica e disputas de sentidos. In: GONDAR, Jô; DODEBEI, Vera (org.). O que é memória social? Rio de Janeiro: Contra Capa, 2005. p. 89-104.

NOGUEIRA, Cláudio Marques Martins. Ação. In: CATANI, Afrânio Mendes; NOGUEIRA, Maria Alice; HEY, Ana Paula; MEDEIROS, Cristina Carta Cardoso de (org.). Vocabulário Bourdieu. Belo Horizonte: Autêntica, 2017. p. 23-24.

OHLWEILER, Leonel Pires. Direito administrativo e Bourdieu: aspectos introdutórios de diálogos sociojurídicos. Revista de Direito Brasileira: RDB, Florianópolis, v. 35, n. 13, p. 223-248, maio/ago. 2023. DOI: https://doi.org/10.26668/IndexLawJournals/2358-1352/2023.v35i13.8477. Disponível em: https://www.indexlaw.org/index.php/rdb/article/view/8477. Acesso em: 3 set. 2024.

ORTIZ, Renato. A procura de uma sociologia da prática. In: BOURDIEU, Pierre. Sociologia. Organização de Renato Ortiz. Tradução de Paula Montero e Alícia Auzmendi. São Paulo: Ática, 1994. (Grandes cientistas sociais, 39).

PEDRAZANI, Viviane. A memória como objeto de (re)construção do passado: um debate teórico. Humana Res, Teresina, v. 1, n. 1, p. 66-80, 2019. DOI: https://doi.org/10.29327/2151838.1.1-6. Disponível em: https://revistahumanares.uespi.br/index.php/HumanaRes/article/view/11. Acesso em: 3 set. 2024.

POLLAK, Michael. Memória, esquecimento, silêncio. Tradução de Dora Rocha Flauman. Estudos Históricos, Rio de Janeiro, v. 2, n. 3, p. 3-15, 1989. Disponível em: https://periodicos.fgv.br/reh/article/view/2278. Acesso em: 3 set. 2024.

RIVERA, Dario Paulo Barrera. Linguagem, memória e religião no pensamento de Maurice Halbwachs. Horizonte, Belo Horizonte, v. 16, n. 51, p. 1.177-1.196, set./dez. 2018. DOI: https://doi.org/10.5752/P.2175-5841.2018v16n51p1177. Disponível em: https://periodicos.pucminas.br/index.php/horizonte/article/view/P.2175-5841.2018v16n51p1177. Acesso em: 3 set. 2024.

ROSA, Daniele Achilles Dutra da. Perspectivas sobre memória social. Psicanálise & Barroco em Revista, Rio de Janeiro, v. 12, n. 2, p. 123-137, dez. 2014. Disponível em: https://seer.unirio.br/index.php/psicanalise-barroco/article/view/7373/6506. Acesso em: 3 set. 2024.

SANTOS, Juliana Cardoso dos; VALENTIM, Marta Lígia Pomim. Memória institucional e memória organizacional: faces de uma mesma moeda. Perspectivas em Ciência da Informação, Belo Horizonte, v. 26, n. 3, p. 208-235, jul./set. 2021. DOI: https://doi.org/10.1590/1981-5344/4315. Disponível em: https://periodicos.ufmg.br/index.php/pci/article/view/36235. Acesso em: 3 set. 2024.

SANTOS, Myrian Sepúlveda dos. Memória coletiva e identidade nacional. São Paulo: Annablume, 2013. (Crítica contemporânea).

______. Memória coletiva e teoria social. 2. ed. São Paulo: Annablume, 2012. (Crítica contemporânea).

SAPIRO, Gisèle. Prática. In: CATANI, Afrânio Mendes; NOGUEIRA, Maria Alice; HEY, Ana Paula; MEDEIROS, Cristina Carta Cardoso de (org.). Vocabulário Bourdieu. Belo Horizonte: Autêntica, 2017. p. 296-297.

SARAPU, Daniel Vieira. Direito e memória: uma compreensão temporal do direito. Belo Horizonte: Arraes, 2012.

TEIXEIRA, Kleber Garcia; PENTEADO, Claudio Luis de Camargo. Estruturas e instituições: um possível diálogo entre neoinstitucionalismo em políticas públicas e teoria social contemporânea. Research, Society and Development, São Paulo, v. 1, n. 1, p. 43-62, jan./jul. 2016. DOI: https://doi.org/10.17648/rsd-v1i1.4. Disponível em: https://rsdjournal.org/index.php/rsd/article/view/4. Acesso em: 3 set. 2024.

TELLES, Tamára Cecilia Karawejczyk. Memória institucional e memória organizacional: construção teórica e perspectivas metodológicas. In: BERND, Zilá; GRAEBIN, Cleusa Maria Gomes (org.). Memória social: revisitando autores e conceitos. Canoas: Ed. Unilasalle, 2018. p. 121-132. (Série memória e patrimônio Unilasalle, 10).

VICIANO, Pau. Racionalidad señorial y memoria administrativa: los libros de cuentas del condado de Dénia a finales del siglo XIV. Edad Media: revista de historia, Valladolid, n. 22, p. 103-142, 2021. DOI: https://doi.org/10.24197/em.22.2021.103-142. Disponível em: https://revistas.uva.es/index.php/edadmedia/article/view/4787. Acesso em: 3 set. 2024.

WACQUANT, Loïc. Hacia una praxeología social: la estructura y la lógica de la sociología de Bourdieu. In: BOURDIEU, Pierre; WACQUANT, Loïc. Una invitación a la sociología reflexiva. Traducción de Ariel Dilon. 2. ed. Buenos Aires: Siglo XXI, 2008. p. 21-90. (Biblioteca clásica).

______. Prática e poder simbólico em Bourdieu: a visão de Berkley. [Entrevista cedida a] Aksu Akçaoğlu. Tradução de Sergio Lamarão. BIB – Revista Brasileira de Informação Bibliográfica em Ciências Sociais, São Paulo, n. 85, p. 148-163, 2018. DOI: https://doi.org/10.17666/bib8507/2018. Disponível em: https://bibanpocs.emnuvens.com.br/revista/article/view/448. Acesso em: 3 set. 2024.

Responsabilidade e licenciamento

O conteúdo deste artigo é de responsabilidade exclusiva de seu(s) autor(es) e está publicado sob a licença Creative Commons na modalidade atribuição, uso não comercial e compartilhamento pela mesma licença (CC BY-NC-SA 4.0 DEED). Disponível em: https://creativecommons.org/licenses/by-nc-sa/4.0/

Notas

 [1]   Leonel Pires Ohlweiler é mestre e doutor em Direito pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos, São Leopoldo, RS, Brasil; pós-doutor pela Universidade Federal de Santa Catarina, Florianópolis, SC, Brasil; desembargador do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, RS, Brasil; professor dos programas de graduação e pós-graduação da Universidade La Salle, Canoas, RS, Brasil. E-mail: leonelpires@terra.com.br

 [2]   O tema memória já foi tratado por muitos autores, sob perspectivas diversas. Nos termos de Gondar e Dodebei (2005, p. 8), “[n]ão pretendemos propor uma nova área de investigação, pois a memória social é uma velha senhora. Maurice Halbwachs a estabeleceu no início do século XX e, mesmo antes de sua fundação oficial, ela foi foco de preocupações de outros pensadores como Nietzsche, Bergson e Freud. Trata-se, portanto, de um campo que já possui seus autores clássicos – além de Halbwachs, podemos citar entre outros, Pierre Nora, Jacques Le Goff, Krzysztof Pomian e Michael Pollak”.

 [3]   No entendimento de Bourdieu (1989, p. 20), o “que conta, na realidade, é a construção do objeto, e a eficácia de um método de pensar nunca se manifesta tão bem como na sua capacidade de construir objetos socialmente insignificantes em objetos científicos ou, o que é o mesmo, na sua capacidade de reconstruir cientificamente os grandes objetos socialmente importantes, apreendendo-os de um ângulo imprevisto”. Como a memória social diz respeito a fatos, eventos, representações do passado, considerando o caráter seletivo da memória, é de extrema importância o que menciona Bourdieu a respeito de tornar objeto de investigação uma parcela do mundo social mais adequada às dinâmicas (no caso, a Administração Pública), conforme será discutido.

 [4]   “Em suma, a pesquisa é uma coisa demasiado séria e demasiado difícil para se poder tomar a liberdade de confundir rigidez, que é o contrário da inteligência e da invenção, com o rigor, e se ficar privado deste ou daquele recurso entre os vários que podem ser oferecidos pelo conjunto das tradições intelectuais da disciplina – e das disciplinas vizinhas –: etnologia, economia, história. Apetecia-me dizer: ‘É proibido proibir’ ou ‘Livrai-nos dos cães de guarda metodológicos’” (Bourdieu, 1989, p. 26).

 [5]   “Paradoxalmente, não há nada mais dogmático do que uma doxa, conjunto de crenças fundamentais que nem sequer precisam se afirmar sob a forma de um dogma explícito e consciente de si mesmo. A disposição ‘livre’ e ‘pura’ favorecida pela skolé requer a ignorância (ativa e passiva) tanto do que se passa no mundo da prática (bem evidenciado pela anedota de Tales e da criada Trácia), ou melhor, na ordem da polis e da política, como de tudo o que simplesmente existe no mundo. Tal disposição requer ainda e, sobretudo, a ignorância, mais ou menos triunfante, dessa ignorância e das condições econômicas e sociais que a tornam possível” (Bourdieu, 2001a, p. 25).

 [6]   Em hipótese alguma, a breve referência desconsidera a importância da história social do objeto de pesquisa para ultrapassar o senso comum, na linha da sociologia reflexiva de Bourdieu (1989, p. 36): “Um dos instrumentos mais poderosos de ruptura é a história social dos problemas, dos objectos e dos instrumentos de pensamento, quer dizer, do trabalho social de construção de instrumentos de construção da realidade social (como as noções comuns, papel, cultura, velhice etc.; ou os sistemas de classificação) que se realiza no próprio seio do mundo social, no seu conjunto, neste ou naquele campo especializado e, especialmente, no campo das ciências sociais”. Por uma questão de adequação do texto aos propósitos de um artigo científico de caráter introdutório, optou-se por não se desenvolver a complexa questão da história social da memória coletiva.

 [7]   “Por isso, quando um homem entra em sua casa sem estar acompanhado por ninguém, sem dúvida durante algum tempo ‘ele andou só’, na linguagem corrente – mas ele esteve sozinho apenas na aparência, pois, mesmo nesse intervalo, seus pensamentos e seus atos se explicam por sua natureza de ser social e porque ele não deixou sequer por um instante de estar encerrado em alguma sociedade” (Halbwachs, 2003, p. 42).

 [8]   Termo utilizado por Candau (2021, p. 23): “a metamemória, que é, por um lado, a representação que cada indivíduo faz de sua própria memória, o conhecimento que tem dela e, de outro, o que diz dela, dimensões que remetem ao ‘modo de afiliação de um indivíduo a seu passado’ e igualmente, como observa Michael Lamek e Paul Antze, uma memória reivindicada, ostensiva”.

 [9]   Nos termos de Bourdieu (2001a, p. 86): “Existem condições históricas para a emergência da razão. E toda representação, tenha ou não pretensão científica, fundada no esquecimento ou no ocultamento deliberado de tais condições, tende a legitimar o mais injustificável dos monopólios, qual seja, o monopólio do universal”.

 [10]   Em texto específico sobre o Direito, Bourdieu (1989, p. 209) menciona a necessidade de não recair na dicotomia das visões formalistas ou instrumentalistas do Direito: “Uma ciência rigorosa do direito distingue-se daquilo a que se chama geralmente ‘a ciência jurídica’ pela razão de tomar essa última como objeto. Ao fazê-lo, ela evita, desde logo, a alternativa que domina o debate científico a respeito do direito, a do formalismo, que afirma a autonomia absoluta da forma jurídica em relação ao mundo social, e do instrumentalismo, que concebe o direito como um reflexo ou um utensílio ao serviço dos dominantes”.

 [11]   Ao questionar o sentido da expressão trabajos de la memoria, Jelin (2021, p. 35) entende que o “trabajo como rasgo distintivo de la condición humana pone a la persona y a la sociedad en un lugar activo y productivo. Uno es agente de transformación, y en el proceso se transforma a sí mismo y al mundo. La actividad agrega valor. Referirse entonces a que la memoria implica ‘trabajo’ es incorporarla al quehacer que genera y transforma el mundo social”.

 [12]   Embora não existam muitos textos acadêmicos sobre memória administrativa e Direito – há pesquisas proeminentes nas áreas da história e da arquivologia –, o tema é de grande relevância. A ideia de produzir este artigo surgiu de diálogos com Henrique José Haller dos Santos da Silva, aluno do mestrado da Universidade La Salle, que apresentou a questão e iniciou as pesquisas sobre memória administrativa. Em texto interessante, Viciano (2021) refere-se à memória administrativa como elemento importante de registros contábeis relacionados à atividade administrativa, com função de conservação de informações, o que possibilita a reprodução de práticas de gestão. Ao desenvolver pesquisas sociológicas sobre a memória, Goulart (2020, p. 215) valoriza a dimensão política do processo de rememoração e a formação de uma memória verdadeiramente pública do passado e considera que o Estado desenvolve essa atividade “com uma memória administrativa derivada da ideologia de reconciliação”. Em trabalho de doutorado, Bernardino (2023, p. 284) aborda a conexão entre memória administrativa e memória organizacional, com base em pesquisa dos documentos do Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul (“registros dos relatórios de auditorias realizados pela administração pública responsável”). Nas palavras do autor, evidencia-se “uma relação efetiva entre os termos coletados – memória de reunião, memória da instituição e memória administrativa – com o conceito de memória organizacional, que de acordo com Stein (1995) é a memória constituída de procedimentos, como consequência do trabalho, construída a partir do ponto de vista do observador, como resultado secundário do processo de aprendizagem, aumentando a troca de informações e da possibilidade de diferentes interpretações conforme o ambiente” (Bernardino, 2023, p. 284).

 [13]   Sobre a questão vale a leitura de Rivera (2018, p. 1.182), que examina a importância da linguagem para a memória na obra de Halbwachs: “A linguagem é para a memória como uma partitura para o músico que toca numa orquestra. A partitura, como a linguagem, só é eficaz porque se apoia em certo consenso sobre o sentido dos símbolos musicais. Para poder participar de uma orquestra é necessário saber ler a partitura. Para ser admitido num grupo de compositores, músicos ou apreciadores de obras musicais é preciso ter a capacidade e sensibilidade para entender as múltiplas combinações de sons: tom, timbre, intensidade, velocidade, sequência, duração, entre outros. É preciso partilhar a mesma linguagem”. Ao mencionar que a linguagem funciona como quadro social de cada grupo particular, Rivera (2018, p. 1.183-1.184) afirma que “um vínculo estreito entre linguagem e memória aparece de maneira nítida na metáfora do solitário de Londres, utilizada por Halbwachs para explicar o conceito de correntes de memória”, pois “sem a linguagem comum a eles essas lembranças não seriam possíveis. A linguagem, assim, é um quadro social que dá suporte à memória coletiva”.

 [14]   Adota-se o entendimento de que a “informação pública é um bem público, tangível ou intangível, com forma de expressão gráfica, sonora e/ou iconográfica, que consiste num patrimônio cultural de uso comum da sociedade e de propriedade das entidades/instituições públicas da administração centralizada, das autarquias e das fundações públicas. A informação pública pode ser produzida pela administração pública ou, simplesmente, estar em poder dela, sem o status de sigilo para que esteja disponível ao interesse público/coletivo da sociedade. Quando acessível à sociedade, a informação pública tem o poder de afetar elementos do ambiente, reconfigurando a estrutura social” (Batista, 2014, p. 138).

 [15]   No entendimento de Bourdieu (2004a, p. 149): “Se eu tivesse que caracterizar meu trabalho em duas palavras, ou seja, como se faz muito hoje em dia, se tivesse que lhe aplicar um rótulo, eu falaria constructivist structuralism ou de structuralist constructivism, tomando a palavra ‘estruturalismo’ num sentido daquele que lhe é dado pela tradição saussuriana e lévistraussiana. Por estruturalismo ou estruturalista quero dizer que existem no próprio mundo social, e não apenas nos sistemas simbólicos – linguagem, mito etc. –, estruturas objetivas independentes da consciência e da vontade dos agentes, as quais são capazes de orientar ou coagir suas práticas e representações. Por construtivismo, quero dizer que há, de um lado, uma gênese social dos esquemas de percepção, pensamento e ação que são constitutivos do que chamo de habitus, de outro, das estruturas sociais, em particular do que chamo de campo, de campos e grupos, e particularmente do que se costuma chamar de classes sociais”.

 [16]   Sobre a prática em Bourdieu, sustenta Sapiro (2017, p. 296) que “a teoria da prática refuta tanto a concepção racionalista da ação quanto a ideia de agentes movidos pelas estruturas de maneira inconsciente. Ele enfatiza a especificidade das lógicas da prática, que se desdobram na situação concreta e na urgência, diferentemente do tempo e da reflexividade que caracterizam a atividade de produção do conhecimento”.

 [17]   Pollak (1989, p. 4) já problematizava a noção de memória coletiva ao argumentar que numa “perspectiva construtivista, não se trata mais de lidar com os fatos sociais como coisas, mas de analisarmos como os fatos sociais se tornam coisas, como e por quem eles são solidificados e dotados de duração e estabilidade. Aplicada à memória coletiva, essa abordagem irá se interessar, portanto, pelos processos e atores que intervêm no trabalho de constituição e de formalização das memórias”.

 [18]   O autor foi orientado por Pierre Bourdieu em sua tese sobre memória coletiva/social; seus estudos ultrapassam a questão das memórias trágicas: “Ainda que as considerações de Durkheim e Halbwachs tenham sido fundamentais, Pollak (1989), sob uma perspectiva construtivista, acredita que não é mais questão de lidar com os fatos sociais como coisas, mas de analisar como os fatos sociais se tornam coisas, como e por quem eles são concretizados e dotados de duração e estabilidade. Justaposta à memória coletiva, essa abordagem terá por mote os processos e atores que interferem no trabalho de composição e de formalização das memórias coletivas. O juízo da nação como forma mais completa da memória coletiva é substituído pela função destruidora e opressora que a memória coletiva nacional possui. Pollak observa que reside aí a problemática da ‘memória coletiva’ construída por Halbwachs, ressaltando que esse sociólogo não ‘enxerga’ a imposição, violência e dominação simbólica que existe nesse tipo de memória (1989)” (Pedrazani, 2019, p. 73).

A interação da Administração Pública com a justiça nos EUA e no Brasil

The Interplay between Public Administration and justice in the USA and Brazil

Davi Monteiro Diniz [1]

Resumo

Este artigo aborda as vantagens de incorporar nos procedimentos adjudicatórios administrativos princípios relacionados ao devido processo legal, como tradicionalmente o faz o Poder Judiciário para resolver conflitos. O estudo concentra-se nos procedimentos jurídicos adotados pelos EUA e pelo Brasil na gestão de disputas entre a Administração Pública federal e os cidadãos. Ao analisar as distinções presentes nos dois ordenamentos, a pesquisa visa esclarecer as diferentes estratégias adotadas em ações administrativas e judiciais durante os processos de adjudicação, mesmo quando confrontadas com desafios legais semelhantes. Os resultados sugerem que as discrepâncias nas metodologias legais dos EUA e do Brasil decorrem de diferenças estruturais de cada sistema, em particular quando se trata de garantir o acesso à justiça em procedimentos adjudicatórios administrativos.

Palavras-chave: acesso à justiça; adjudicação; processo administrativo; Administração Pública; Direito Comparado.

Abstract

This paper presents the advantages of incorporating principles related to due legal process into administrative adjudication procedures as traditionally used by the Judiciary to resolve conflicts. The study focuses on the legal procedures adopted by the USA and Brazil in the management of disputes between the federal Public Administration and citizens. By analyzing these two distinct legal frameworks, the research aims to clarify the different strategies adopted in administrative and judicial actions during the adjudication procedures, even when faced with similar legal challenges. The findings suggest that the discrepancies in the legal methodologies of the USA and Brazil result from the structural differences of each system, particularly when it comes to ensuring access to justice in administrative adjudicatory procedures.

Keywords: access to justice; adjudication; administrative procedures; Public Administration; Comparative Law.

Recebido em 29/3/24

Aprovado em 11/6/24

DOI: https://doi.org/10.70015/ril_v61_n244_p141

1   Introdução

O exponencial crescimento das estruturas estatais ao longo do século XX acompanhou o fato de as atividades administrativas se tornarem imprescindíveis à sobrevivência e ao bem-estar da população, não só em virtude da ascendência do Estado como regulador mas também como prestador de bens e serviços essenciais. Além disso, a opção por tornar o Direito essencial para o funcionamento do Estado, ao lado de aspectos econômicos, políticos e sociais, conferiu dimensão jurídica às ações estatais. Em consonância com esses fatores, a Administração Pública foi levada a interagir com institutos jurídicos à medida que se expandia, ora buscando conformá-los, pugnando por sucessivas modificações, ora sendo por eles conformada, internalizando limites e objetivos normativamente definidos.

Uma feição relevante desse diálogo diz respeito aos resultados dos confrontos entre as concepções absolutistas e liberais de governança do Estado, que acarretaram sua distribuição por órgãos especializados, com a tripartição entre funções legislativas, executivas e judiciárias organizadas em diferentes arranjos institucionais. Ao longo do tempo, observaram-se expressivas variações na maior ou menor concentração de poderes em cada um desses segmentos, bem como diferenças quanto às relações entre eles, escolhas que repercutiram significativamente na atividade administrativa de cada Estado.

Outro aspecto caro ao pensamento político liberal diz respeito à disciplina das relações do Estado com os indivíduos, pois as experiências vividas sob o absolutismo tornaram necessário o acompanhamento e o controle do poder estatal. Esse debate aviventou duas importantes concepções: para uma, as normas jurídicas seriam essencialmente um modo de comunicar e fazer cumprir as determinações estatais, bastando serem consideradas formalmente válidas; para a outra, essa validade seria perdida quando seu teor ferisse limites materiais e procedimentais consubstanciados em direitos fundamentais inerentes à condição humana.

Esses aspectos basilares de se conceber o Direito são expostos em sua teoria geral – por exemplo, em propostas paradigmáticas sintetizadas pela doutrina inglesa e austríaca – e repercutiram na sucessiva promulgação de diplomas jurídicos, tais como cartas de direitos e constituições, movimento que se se iniciou nos países ocidentais e depois se mundializou. Ao mesmo tempo em que os Estados – seja ao se constituírem, seja ao se afastarem de monarquias absolutistas – organizavam governos mais ou menos totalitários, com o que suas ordens jurídicas passaram a ser avaliadas também sob o critério de respeito aos direitos fundamentais, tanto quanto a aspectos materiais como a aspectos procedimentais desses direitos, conforme o arcabouço jurídico por elas estruturado.

A exigência de que o Estado deve agir com justiça ao decidir sobre conflitos colaborou para o prestígio da função jurisdicional e reforçou a necessidade de juízes independentes dos demais órgãos – revalorizando-se o antigo preceito nemo iudex in causa sua. Com o declínio das monarquias absolutistas, os juízes transitaram da condição de prestadores da ordem firmada pelo monarca para a de atores centrais no funcionamento do moderno aparato estatal. Em vários países, eles receberam a missão de exercer um poder autônomo, o Poder Judiciário, o que estimulou o debate sobre as suas competências, limites e funções no Estado.

Essa perspectiva acentuou a necessidade de identificar melhor as diversas situações em que o Estado deve decidir sobre direitos e singularizar procedimentos nos quais, para a decisão ser válida e legítima, são imprescindíveis a sua condução por órgãos equidistantes das partes, a possibilidade de participação destas no processo decisório e a necessidade de nele constar a fundamentação da decisão, não só com base no entendimento sobre as leis e os fatos apurados mas também no escrutínio dos argumentos sustentados por todos os participantes. Dessa abordagem resulta que, no universo de decisões estatais tomadas cotidianamente, algumas serão revisadas por procedimentos que garantam a ampla defesa e o devido processo legal e sejam conduzidos perante autoridades dotadas de garantias para atuarem independentemente das partes em conflito.

Com a expansão da atividade estatal, a Administração Pública passou a decidir cada vez mais sobre a garantia de direitos e a aplicação de sanções, tarefa que acompanhou a repartição interna de atribuições entre as várias estruturas do Estado, os respectivos limites substanciais e procedimentais, bem como a obrigação de utilizar os institutos jurídicos disponíveis. Além disso, devido ao crescimento do volume de conflitos e para maior adequação técnica, o trabalho especializou-se gradativamente, o que levou à criação de órgãos específicos em diferentes setores da Administração.

Nesse quadro, a implantação de medidas – como a instituição de imposto sobre a renda, a prestação de serviços de iluminação, água, saneamento, comunicação e previdência social, a adoção de ações regulatórias nos campos da saúde, segurança e atividades econômicas, entre outras – fez com que, ao longo do século XX, a Administração Pública passasse a relacionar-se com milhões de pessoas e a envolver-se em inumeráveis conflitos oriundos dessas relações, com reflexos no plano jurídico. Em face dessa realidade, duas questões merecem realce: a primeira é se a Administração Pública, ao resolver esses litígios, deve também internalizar as exigências já postas ao Estado para decidir conflitos por intermédio de seus juízes, assim entendidas como essenciais ao Judiciário para que atue com justiça; e a outra se refere aos modos de a Administração resolver uma miríade de litígios sem prejuízo do dever de formular para cada um deles uma decisão conforme às exigências legais.

Com suporte nesses eventos, investiga-se aqui como as respostas a essas questões foram normativamente organizadas nos EUA e no Brasil, de modo a se entender o funcionamento da Administração Pública federal em ambos os países. Para isso, apresenta-se inicialmente em linhas gerais o que nos EUA orienta os procedimentos em litígios entre a Administração Pública federal e os administrados, para em seguida contrastá-lo com o seu equivalente no Brasil. Nesse cotejamento, focalizam-se as escolhas valorativas prestigiadas pela Administração Pública nos procedimentos de adjudicação, em especial quando se utilizam os mecanismos inerentes ao funcionamento da Justiça, e as decorrentes conexões entre os processos administrativos e os processos judiciais que tornam viável impugnar decisões administrativas.

Busca-se, sobretudo, demarcar pontos de aproximação e de distanciamento entre os dois sistemas, para compreender como, mesmo enfrentando problemas jurídicos razoavelmente similares, variam as abordagens das ações administrativas e judiciais conduzidas nos processos adjudicatórios em ambos os sistemas. Depreende-se que as diferenças substanciais na configuração de cada sistema explicam a disparidade no acesso à justiça nos processos administrativos de adjudicação.

2   Construção anglo-americana de um Direito Administrativo

Após as revoluções liberais do século XVII, o parlamento inglês progressivamente assumiu funções executivas e legislativas antes reunidas na figura do monarca. Quanto às funções judiciárias, apesar de a Câmara dos Lordes ter-se tornado a mais alta corte do país, os juízes passaram a receber, como previa o Act of Settlement de 1701, uma remuneração periódica por seus serviços e a garantia de permanecerem no cargo sem serem demitidos arbitrariamente pelo rei (during good behavior), sistema que se consolidou ao longo do século XVIII. Ao lado da tradicional missão de desenvolver e aplicar o common law e garantir os direitos listados no Bill of Rights de 1689, caberia aos juízes decidir conforme as normas ditadas pelo parlamento. Embora parte dessa composição tenha inicialmente sido absorvida nos EUA pelas constituições dos estados recém-independentes, em 1789 decidiu-se estabelecer, no artigo terceiro de sua Constituição Federal, um judiciário qualificado como poder independente para resolver as controvérsias relativas à aplicação das normas federais (Kaufman, 1980).

Com essas mudanças, os juízes deixaram de ser vistos tão só como aplicadores da vontade dos reis ou dos parlamentos e passaram a arbitrar os conflitos entre o Estado e os jurisdicionados, considerando tanto o interesse geral como os direitos e garantias conferidos aos indivíduos. Assim, a ideia de submissão do Estado ao Direito (rule of law) não significaria apenas seguir normas postas pelo legislador, mas envolveria também atender aos limites decorrentes dos direitos fundamentais e solucionar os conflitos sobre a aplicação dessas normas por autoridades imparciais e independentes – os juízes. Prescrições de alto teor moral relativas à aplicação da justiça envolveram os direitos fundamentais e, por essa via, foram definidas em normas sobre o exercício da função judicial, tais como a igualdade, a equidade, a imparcialidade, a independência, a motivação, a proporcionalidade e o direito de as partes serem ouvidas, características cada vez mais percebidas como essenciais às ações dos juízes ao decidirem conflitos. Ao se afastarem desses parâmetros, os sistemas normativos tornaram-se alvos de forte questionamento, dada a consequente oposição entre a legalidade e a legitimidade de suas ordens jurídicas (Curran, 2001-2002).

Quanto à disciplina da Administração Pública nessa nova ordem liberal, houve no século XIX uma aguda diferenciação de abordagens nos países europeus, a partir da escolha francesa em estabelecer um Direito Administrativo que vedou o controle e a revisão dos atos do Executivo pelo Judiciário, atribuindo-se essa tarefa à própria Administração, em especial ao Conseil d’État. Essa escolha foi duramente criticada pela doutrina inglesa, que defendia a não existência de um Direito Administrativo na Inglaterra, pelo menos de modo próximo ao sistema francês, uma vez que não se poderia excluir dos direitos fundamentais dos ingleses a possibilidade de judicial review dos atos da Coroa que afetassem os cidadãos. No entanto, ao longo do século XX, essas convicções foram paulatinamente aplacadas pela evolução do juge administratif como agente capaz de levar em conta não só os interesses gerais mas também os direitos individuais, o que se internalizou na jurisprudência do Conseil d’État e contribuiu para a aceitação desse órgão decisório e sua integração permanente ao Direito Administrativo francês (Brown, 1959).

Durante o século XX, com as mudanças decorrentes das transformações político-econômicas e a presença cada vez maior da Administração Pública no cotidiano, as instituições aperfeiçoaram-se. Nesse movimento, tanto se aprofundou o sistema francês de justiça administrativa como se desenvolveu no Reino Unido um sistema organizado para solucionar conflitos com a Administração Pública (Tribunals), o qual integra o seu Judiciário, mas diferencia-se das tradicionais cortes de Justiça (Courts) [2].

Quanto aos EUA, o pensamento da antiga metrópole influenciou as abordagens iniciais do Direito Administrativo; com efeito, na Constituição que entrou em vigor em 1789 não há referência à organização de uma Administração Pública. Consequentemente, além dos temas já comentados, a posterior construção de órgãos administrativos federais teve que enfrentar dúvidas sobre sua previsão constitucional, o que repercutiu em sua formação. Entretanto, isso não impediu a sua expansão e o consequente reconhecimento das questões jurídicas específicas que levaram o Direito Administrativo a ser percebido como disciplina autônoma, inclusive em relação aos conflitos entre Estado e indivíduos. A possibilidade de revisão judicial dos atos estatais é uma ideia central no ordenamento dos EUA; em virtude disso, suscitou grande polêmica a adjudicação de direitos quando promovida por órgãos administrativos, debatendo-se ordinariamente a produção de decisões jurídicas em conjunto com o modo de execução do procedimento decisório, conforme a tradição do common law.

O enfrentamento de temas caros a esse proceder administrativo ocorreu sobretudo na primeira metade do século XX, por meio de intenso debate jurídico sobre a Administração Pública, cujo tamanho crescia extraordinariamente para acompanhar a decisão política de incrementar o welfare state, tomada em reação às crises econômicas e consequentes repercussões políticas que marcaram aquele período nos EUA.

3   Ampliação da Administração Pública nos EUA

A presença de atividades estatais e sua regulação por estatutos específicos estão presentes nos EUA desde sua fundação. Porém, seguindo a mencionada abordagem inglesa, esses temas não eram congregados numa disciplina jurídica autônoma; optava-se por abordar de modo conjunto o exercício de cargos públicos nas três esferas de poder (Mechem, 1890). Sob essa perspectiva, os possíveis problemas adjudicatórios, por exemplo, quanto a pensões militares e ao funcionamento do serviço postal, resolviam-se nos termos dos respectivos estatutos disciplinadores (Mashaw, 2010). Porém, na transição do século XIX para o seguinte, a economia norte-americana experimentou tanto um crescimento econômico sem precedentes quanto crises de grande magnitude, o que intensificava a inquietação social. Nesse contexto, a ideia de maior regulação da atividade econômica progressivamente ingressou na vida política, e daí no campo jurídico. As inevitáveis controvérsias que acompanharam essa mudança e envolveram poderosos atores – o Estado e os empresários – estimularam a pesquisa doutrinária sobre os modos de organização jurídico-administrativa do Estado (Goodnow, 1893; Freund, 1894) e influenciaram tanto a criação de órgãos administrativos federais, em particular a Interstate Commerce Commission (ICC) em 1887, quanto a atribuição de competências fiscalizatórias e regulatórias a órgãos do Executivo, como ocorreu com a concessão de poderes ao Department of Agriculture para fazer cumprir o Pure Food and Drug Act de 1906.

A posterior estabilização jurídica da ICC, com o reconhecimento da sua constitucionalidade pela Suprema Corte, apontou um caminho jurídico importante para a criação de outros órgãos administrativos federais não integrados aos departamentos do Poder Executivo, como o Board of Governors of the Federal Reserve System (Board) em 1913, a Federal Trade Commission (FTC) em 1914 e a Federal Radio Commission (FRC) em 1927. Superaram-se, desse modo, os problemas decorrentes da ausência de previsão constitucional e aceitou-se inclusive que o Congresso constituísse alguns desses órgãos com certa independência em relação ao presidente da República. Esse enfoque ganhou fôlego a partir da devastadora crise econômico-social marcada pela quebra da bolsa de valores de Nova Iorque em 1929. A principal resposta à crise foi um plano de maior intervenção na economia com a criação de órgãos administrativos federais por meio do New Deal, programa de governo implantado a partir de 1932. A intervenção do Estado ocorreu em várias dimensões, seja formando empresas públicas, como a Tennessee Valley Authority (TVA) em 1933, seja ampliando a regulação econômica, como no caso da Securities Exchange Commission (SEC) em 1934, seja instituindo benefícios sociais, como ocorreu por meio do Social Security Board (SSB) em 1935. O Congresso submetia a maior parte dessa nova estrutura ao presidente da República, mas preservava a independência de alguns órgãos.

Na primeira metade do século XX, a crescente intervenção estatal operada tanto pela União quanto pelas unidades federadas foi acompanhada por um debate constitucional geralmente referido pelo caso Lochner v. New York (United States, 1905). Nele a Suprema Corte declarou a inconstitucionalidade de uma lei estadual que limitava a jornada diária de padeiros, por considerar que suas disposições interferiam de maneira arbitrária na liberdade de os contratantes pactuarem sobre a questão. Com a locução Lochner era a doutrina identifica o período que se estende de 1897 a 1937, quando tradicionalmente a atividade empresarial se via imunizada pela Suprema Corte contra a maior parte da regulação econômica e social posta por leis e atos federais e estaduais [3]. Esse entendimento acabou por formar uma sólida barreira jurídica ao programa de reformas do New Deal e causou crescentes atritos entre os três Poderes. Um exemplo de desafio naquele tenso período foi a Suprema Corte pacificar a constitucionalidade da independência dos gestores de órgãos administrativos federais em relação ao presidente da República quando prevista pelo Congresso, ao decidir em 1935 o litígio Humphrey’s Executor v. United States; também por essa via ratificava limitações aos poderes presidenciais sobre a Administração Pública (United States, 1935).

Desdobravam-se em três linhas os principais argumentos jurídicos então contrários à expansão da capacidade jurídico-regulatória do Estado mediante órgãos administrativos. Isso se pode demonstrar pelo exemplo de uma lei federal que concedeu a órgão administrativo poderes para fixar preços mínimos e máximos cobrados por empresas ferroviárias. Uma objeção inicial a essa lei seria a impossibilidade de o Congresso delegar poderes constitucionalmente reservados a ele (non-delegation doctrine). Ademais, haveria dupla violação ao devido processo legal: por um lado, as limitações à livre iniciativa atingiriam os institutos da propriedade e da liberdade de contratar, e assim ofenderiam direitos materiais fundamentais (substantive due process); por outro lado, violariam direitos fundamentais de natureza processual (procedural due process) tanto a determinação dessas tarifas quanto a solução das decorrentes controvérsias pelos órgãos administrativos sem respeito às garantias de ampla defesa e devido processo legal do common law (Verkuil, 1978).

Com a subsequente reversão da jurisprudência da Suprema Corte a respeito da regulação da atividade empresarial – como julgado em 1937 no caso West Coast Hotel Co. v. Parrish (United States, 1937) –, os debates sobre os modos e limites da ação administrativa deslocaram-se para a legislação infraconstitucional e pressionaram o Congresso a manifestar-se sobre o tema. Nesse contexto, ganhou corpo o argumento de se unificar, pelo menos sob uma lei geral, a disciplina da ação administrativa federal, de modo a superar a normatização do tema mediante disposições lançadas em normas especiais, geralmente alocadas no estatuto criador de cada órgão. Além disso, com a doutrina já se referindo ordinariamente ao conceito de administrative law (Schiller, 2007), passaram a ter maior espaço no debate jurídico questões como a submissão ou não desses órgãos ao Poder Executivo, o seu controle pelo Congresso, a disciplina do processo administrativo de criação e aplicação de normas por esses órgãos, bem como a deferência a lhes ser reconhecida nessas tarefas em face de sua especialização.

Esse debate infraconstitucional desenvolveu-se num cenário que reunia a emergência econômica dos EUA, a ascensão do fascismo na Itália, a vitória do nazismo na Alemanha e a consolidação do stalinismo na União Soviética; nele se intercalava a discussão sobre maior proteção econômica e social da população e a necessidade de executivos dotados de poderes totalitários para alcançá-la, isso ocorrendo num ambiente profundamente polarizado, em que conflitos bélicos regionais logo evoluiriam para a Segunda Guerra Mundial, com o envolvimento direto dos EUA entre 1941 e 1945.

4   A elaboração do Administrative Procedure Act de 1946

Em 1938, duas obras jurídicas publicadas nos EUA representaram bem o debate então em curso: o livro The Administrative Process [4], de James Landis (Landis, 1938), e o Report of the Special Committee on Administrative Law, redigido por uma comissão de advogados sob a presidência de Roscoe Pound e inserido no relatório anual da American Bar Association (1938).

Baseado nos estudos e na experiência de Landis como comissário da FTC e da SEC, o livro defendia tanto a legalidade de órgãos administrativos independentes quanto a necessidade de que a eles se atribuíssem poderes fiscalizadores e regulatórios. De acordo com o estudo, tais agências densificavam standards estabelecidos pelo Congresso; inicialmente conduziam essa tarefa mediante a decisão de controvérsias (regulation by adjudication) e, mais tarde, com a edição de normas gerais e abstratas (regulation by rulemaking). Com esteio nessas funções básicas, o autor referia-se a esses órgãos como administrative tribunals, pois os trabalhos eram coordenados por uma diretoria colegiada independente com funções similares às legislativas (regulamentares) e às judiciais (adjudicatórias). Para o autor, essa configuração institucional era necessária para superar as reconhecidas dificuldades do Legislativo e do Judiciário de lidarem com a enorme complexidade dos diversos setores regulados, pois fornecia ao Estado um meio eficiente para enfrentar as recorrentes crises econômicas e sociais que acompanhavam a industrialização do país, já que esses órgãos administrativos se apoiavam na expertise técnica de seus integrantes (Landis, 1938).

O relatório da comissão de advogados, por sua vez, alertava para a emergência do que chamou de absolutismo administrativo; alegava que os comissários legislavam, acusavam e sancionavam de modo descontrolado, o que fazia do Direito Administrativo o resultado de tudo que era feito de modo oficial. Apontavam-se tendências autoritárias no comportamento dos administradores, como as de decidir sem conceder audiência prévia aos interessados, extrapolar as questões e provas dos autos, desconsiderar os argumentos das partes. Ressaltava-se a presença de substanciais danos por não serem segregadas as funções de legislar, acusar e decidir, todas exercidas pelos mesmos agentes. O relatório sugeria, assim, um projeto de lei que generalizasse o judicial review das atividades administrativas, tanto regulamentares quanto adjudicatórias; ordenava também a publicação das minutas dos regulamentos e a criação de juntas independentes e competentes para decidir sobre recursos administrativos no interior das agências (American Bar Association, 1938).

As críticas dos advogados encontraram eco político no Congresso. Com efeito, no ano seguinte, o Senado tratou de um projeto de lei internalizando essas propostas; apesar de aprovado em ambas as Casas, o Logan-Walter Bill foi integralmente vetado pelo presidente da República, o qual requereu ao attorney-general um estudo sobre os principais temas em debate. No relatório resultante – publicado em 1941 como The Final Report of the Attorney General’s Committee on Administrative Procedure – esboçava-se a identidade e os modos de atuação administrativa dos diversos órgãos federais e adicionavam-se sugestões de mudanças na legislação, mediante propostas redigidas tanto pela maioria como pela minoria de seus integrantes (Gellhorn, 1986).

As diversas contribuições inspiraram a promulgação do Administrative Procedure Act (APA) em 1946, lei administrativa de cunho geral voltada a disciplinar as ações da maioria dos órgãos administrativos federais, cuja formulação se fundamentou na natureza da ação administrativa regrada, classificada em dois grupos: a edição de normas (rulemaking) e as decisões sobre questões individuais (adjudication). Na qualidade de lei geral, em relação às adjudicações o APA estabeleceu passos procedimentais específicos a serem seguidos em situações qualificadas como formais (formal adjudications) e organizou com menos rigor as demais (informal adjudications), sem prejuízo do que determinavam as leis especiais. No procedimento construído para adjudicações formais inseriram-se determinações pertinentes ao due process of law, dentre as quais se destaca a instrução do processo conduzida por profissional que atue de modo independente do órgão administrativo (hearing officer) – servidor atualmente identificado como administrative law judge (Gifford, 1991).

5   Adjudicação administrativa após o Administrative Procedure Act

Ao longo da primeira metade do século XX, o intenso debate ocorrido nos EUA a respeito de a Administração internalizar preceitos do common law relativos à aplicação da justiça, particularmente os referentes ao due process of law, muito colaborou para que nos anos seguintes o Congresso criasse ou ampliasse estruturas voltadas a reduzir a discricionariedade administrativa nos procedimentos adjudicatórios, em especial para a solução definitiva do litígio na esfera administrativa, sem envolvimento do poder do presidente da República e seus subordinados.

Um primeiro grupo dessas estruturas é o das agências independentes; para conflitos selecionados em lei, nelas o processo é conduzido mediante procedimento formal por servidor investido de salvaguardas que o defendam de pressões externas (administrative law judge). Em alguns casos, ele também decide sobre o litígio, com a possibilidade de essa decisão ser revista pela comissão independente; em outros, a própria comissão o faz diretamente, com suporte nos autos consolidados. Sobre as agências independentes, além das mais célebres, como a SEC e a FTC, pode-se mencionar a Federal Mine Safety and Health Review Commission (FMSHRC); criada em 1977, ela exemplifica a atualidade do modelo. Composta por cinco membros independentes, escolhidos pelo presidente da República e confirmados pelo Senado, a FMSHRC trata das impugnações relativas à segurança e higidez das atividades mineradoras, julgando em especial recursos relativos às ações administrativas do Department of Labor da Presidência da República que versem sobre essa temática (The Federal […], c2024).

Outro grupo dotado da atribuição de solucionar litígios resulta do fato de o Congresso ter o poder de instaurar cortes que não integram o Poder Judiciário, o qual mantém a prerrogativa de revisar as decisões dessas cortes denominadas Article I Courts ou Legislative Courts para diferenciá-las, quanto às disposições constitucionais, das que compõem o Poder Judiciário federal, as Article III Courts. Seus integrantes são nomeados por prazo determinado (judges) e têm sua independência garantida. Exemplos conhecidos são a Tax Court (corte federal de tributos) e as diversas cortes militares, tanto para militares da ativa (Military Appeals, Court of Appeals for Armed Forces, Military Commission Review) como para reformados (Court of Appeals for Veterans Claims). Também se destaca a Court of Federal Claims, com atribuições para rever os conflitos administrativos de natureza patrimonial com a Administração federal, num amplo arco que vai de patentes a contratos administrativos. Por exemplo: uma vez insatisfeito com uma decisão administrativa a respeito de contrato com órgão federal, o contratante irresignado pode apelar ou àquela corte ou a um conselho de recursos independente composto por administrative judges, o Civilian Board of Contract Appeals (Fallon Junior, 1988).

Por fim, um conjunto residual refere-se à possibilidade de a Administração Pública organizar um serviço interno de adjudicação emulando algumas características procedimentais do due process of law; é o que ocorre para o reconhecimento administrativo da propriedade intelectual – o Patent Trial and Appeal Board (PTAB) [5]. Outro exemplo conhecido é a Immigration Court, que, apesar do nome, é uma divisão do Department of Justice competente para tratar dessa matéria; seus judges não detêm mandato e podem ser afastados discricionariamente (Kim, 2018).

Essas estruturas, destinadas principalmente a revisar as iniciais ações administrativas federais, valorizam a especialização das questões adjudicatórias; nas unidades federadas existem organizações administrativas similares.

6   Implantação das ações administrativas e adjudicação

Do ponto de vista do exercício do poder de regular condutas, exigir determinado procedimento traduz-se geralmente na possibilidade de a autoridade verificar se os seus comandos são obedecidos. Entretanto, à medida que o absolutismo se foi enfraquecendo, a nobreza conseguiu impor o direito de defender vida, liberdade e terras em face do rei. Por esse ângulo, a obrigação de se adotar certo procedimento quando em risco tais direitos pode ser vista como uma proteção do acusado em face do Estado, o que foi identificado no Direito inglês como due process of law. Essa tradição inglesa expandiu-se até se transformar numa garantia estendida a todos os cidadãos e influenciou também o Direito dos EUA, como o comprovam a quinta [6] e a décima quarta emendas [7] à Constituição.

No Direito inglês, o significado da expressão due process of law foi construído principalmente pelo common law ao refinar os procedimentos do Judiciário, dentre os quais se destacam: a) a prévia notificação ao acusado; b) o direito de conhecer quem o acusa, do quê está sendo acusado e qual a fundamentação; c) a duração razoável do processo; d) o direito de produzir e contraditar provas; e) o direito à representação; f) o direito à apuração imparcial dos fatos; g) o direito a ser ouvido; e h) o direito a uma decisão substancialmente motivada, oferecida às partes por terceiro investido de imparcialidade e independência. Com suporte nesses elementos, determina-se que a ação dos juízes é condicionada não apenas pelo respeito aos direitos materiais mas também aos direitos procedimentais, organizando-se, assim, os principais modos de agir de um dos Poderes do Estado. Diante das inevitáveis tensões entre a vontade política do governante e o respeito aos direitos dos governados, ao serem implantadas as ações estatais é necessário estabelecer as hipóteses em que a solução das controvérsias será conduzida pelo Poder Judiciário mediante as balizas do due process of law, cujos componentes são mais demandados nos processos criminais, mas não se aplicam apenas a estes (Kuckes, 2006).

Transposta essa ordem para a atividade administrativa, considerar-se-á em que medida – seja na concretização de ações estatais, seja na resolução das subsequentes controvérsias – deverão ser seguidas as exigências postas aos juízes para o exercício de suas funções. Desse modo, a doutrina diferencia as decisões administrativas que atuam de modo unilateral das que serão tomadas em procedimento específico conduzido com a participação do interessado; e nele se decidirá a respeito de pretensões individuais, procedimento comumente chamado adjudicação [8]. Tal concepção leva ao questionamento sobre que ações e litígios seguirão procedimento adjudicatório e, para cada uma dessas escolhas, em que extensão os procedimentos administrativos adotarão os vários traços presentes no due process of law seguido pelos juízes (Cane, 2009).

Com essas balizas, os EUA disseminaram a possibilidade de os cidadãos impugnarem as decisões de suas instituições administrativas, bem como a de as controvérsias serem solucionadas por procedimento adjudicatório – o que foi construído com a instituição de diferentes órgãos adjudicadores e variações no modo de procederem. Entretanto, essa diversidade não obscurece a percepção de que, quanto mais o procedimento adjudicatório incorpora elementos do due process of law como usualmente aplicados pelo Poder Judiciário na resolução de conflitos, melhor se torna a proteção aos direitos dos indivíduos, pois essa via reduz a capacidade de a Administração Pública os desconsiderar.

A aproximação entre o processo adjudicatório administrativo e o due process of law nos EUA ocorre por dois caminhos principais. No primeiro, delimitado pela abrangência dos termos vida, liberdade e propriedade referidos na Constituição, interpretar-se-ão as situações administrativas abarcadas em tais hipóteses que desencadearão a incidência daquela garantia constitucional, bem como as respectivas medidas adequadas ao caso concreto. Por outro lado, leis ampliarão os casos em que serão adotados esses procedimentos, geralmente referidos pela necessidade de se conceder audiência prévia (an agency hearing), o que levará à aplicação das regras do APA relativas ao procedimento adjudicatório formal, se mais não for disposto em outras leis. Desse modo, internalizadas essas características e modos de a Administração decidir, não surpreende a recorrente designação desse subsistema decisório como administrative justice (Rubin, 1984).

7   Efeitos da expansão da adjudicação administrativa nos EUA

O Direito Administrativo estadunidense transformou-se significativamente ao desenvolver diversas possibilidades de impugnar decisões administrativas e estabelecer procedimentos e órgãos decisórios que se utilizam de elementos do due process of law. Cabe aqui destacar as escolhas valorativas prestigiadas pela Administração Pública e, em seguida, a interconexão do procedimento adjudicatório administrativo com os processos do Poder Judiciário para promover o efetivo acesso à justiça.

Quanto ao primeiro tema, a imposição legal de procedimento reafirma a submissão da ação administrativa ao Direito (rule of law), o qual conforma os espaços de discricionariedade para o exercício da autoridade administrativa. Nesse quadro, uma função maior do due process of law é permitir que um terceiro dotado de imparcialidade e independência verifique se o Direito está sendo respeitado no caso concreto. Outro preceito valorizado é o do contraditório (audi alteram parte), que torna oportuno o direito de efetivamente participar do procedimento e pode ser adaptado às particularidades de cada linha especializada de conflitos – por exemplo, substituindo-se o sistema acusatório, típico do common law, pelo inquisitório. Tão importante quanto isso é que a decisão deve expressar de modo articulado as suas razões, fundamentadas conforme o Direito, para assim se conectar o procedimento com as normas de Direito material.

Por outro lado, ordenando-se à Administração Pública que adote padrões de atuação do Poder Judiciário, ao realizarem ações semelhantes às que ocorrem nas fases de instrução e julgamento de um processo judicial, os órgãos administrativos adjudicatórios habilitam-se a atuar como adjuntos das cortes federais, mas sem com isso impedir que elas revisem a aplicação da lei. Nesses casos, a apuração de fatos e provas ocorrerá na instância administrativa e somente se poderá recorrer ao Poder Judiciário (appeal) após decisão final dessa instância [9]. O Judiciário poderá devolver o processo à Administração para sanar falhas (remand) ou solucionar definitivamente a controvérsia (Merrill, 2011). Desse modo, ao mesmo tempo que se constrói a adjudicação administrativa com o respeito a preceitos judiciais básicos, reduzem-se sobremaneira as tarefas procedimentais das cortes federais, pois o recorrente deverá receber a proteção dos mecanismos inerentes à justiça antes mesmo de acionar o Poder Judiciário.

Por esse caminho também se alcançam condições decisivas para manter a tradição do common law: a composição de cortes superiores por número reduzido de juízes e a consistência de um sistema jurídico com forte caráter jurisprudencial, cujas decisões vinculam as cortes inferiores e assim controlam a aplicação do Direito em todos os níveis do Poder Judiciário (Dawson, 1968).

8   Organização da adjudicação administrativa no Brasil

No século XVIII, a monarquia portuguesa já organizava o contencioso administrativo por meio de mesas como a Mesa de Consciência e Ordens, e de conselhos, como o Ultramarino, o do Almirantado e o da Real Fazenda.

A partir da independência da colônia em 1822 e da consequente instauração de uma ordem jurídica nacional, o Direito brasileiro desenvolveu-se com base na herança portuguesa, mas com forte influxo do Direito francês. Isso se observa na Constituição de 1824, que concebe a estrutura fazendária como um tribunal [10], e no Conselho de Estado (Brasil, 1841), estruturado pelo regime monárquico para remeter-lhe litígios administrativos (Brasil, 1842); a monarquia também especializou a disciplina dos conflitos administrativos, ao editar regras próprias para o contencioso tributário e as contratações públicas (Ribas, 1866; Aragão, 1955).

Todavia, com o advento da República em 1889, o Conselho foi extinto, e o Estado não acompanhou a progressiva separação entre as funções consultiva e contenciosa que ocorreu no Conseil d’État francês, tampouco a estruturação de uma Justiça administrativa independente no interior do Poder Executivo. Essa mudança afastou o Brasil do modelo em que um órgão adjudicador interno, composto por integrantes dotados de independência, exerceria a atribuição de rever as decisões administrativas impugnadas. Para preencher o vazio deixado pelo desaparecimento do Conselho, o governo militar de 1889 logo criou uma Justiça federal – composta por juízes escolhidos pelo presidente da República, com a aprovação do Senado – e incumbida de julgar as causas que tivessem origem em atos administrativos do governo federal (Brasil, [1991]). Em seguida, criou-se um Tribunal de Contas federal (Brasil, 1890), a cujos integrantes, nomeados pelo presidente da República e sujeitos à aprovação do Senado, foram conferidas as mesmas garantias de inamovibilidade dos membros do Supremo Tribunal Federal, argumentando-se em favor da necessidade de se empregarem mediadores independentes entre o Poder Legislativo e o Poder Executivo (Barbosa, 1990).

No início do século XX, o País passou a sentir com maior intensidade os efeitos da revolução industrial e das crises socioeconômicas dela decorrentes, o que levou à ampliação da Administração Pública e, consequentemente, do volume de impugnações às suas decisões administrativas. De forma similar aos EUA, ocorreu no Brasil, por exemplo, a ampliação das funções regulatórias do Ministério da Agricultura e a instituição de um imposto sobre a renda, mudanças que incrementaram as tarefas administrativas e estimularam a criação de conselhos recursais para lidar com litígios nessas áreas. Porém, após o golpe de Estado de 1930, esses conselhos cada vez mais refletiram, pelo menos até 1945, a ideologia predominante; ao mesmo tempo que por meio deles se procurou trazer à Administração Pública representações de diferentes ramos empresariais e de sindicatos de trabalhadores, neles se consolidou a hegemonia dos representantes do Poder Executivo, não mais se cogitando de criar garantias para tais órgãos atuarem de forma autônoma.

A generalização dessa abordagem atribuiu aos recursos em processos administrativos adjudicatórios uma feição predominantemente hierárquica, com ênfase no controle interno dos atos da Administração por autoridade superior. Essa ênfase no aspecto hierárquico, somada à possibilidade de o presidente da República livremente nomear e demitir autoridades com atribuição de revisar decisões em processos administrativos adjudicatórios, manteve-se na Administração e acentuou-se no regime instaurado com o golpe militar de 1964.

Superado outro período ditatorial (1964-1985), constatam-se atenuações significativas do modelo hierárquico administrativo após a promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB). Como marco relevante, decidiu-se em 1994 pela transformação do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) (Brasil, [2011]) em órgão dirigido por conselheiros independentes e dotados de poderes para regular a concorrência. Embora atue até o presente apenas por adjudicação – no que lembra o funcionamento das primeiras agências reguladoras dos EUA – o Cade efetivamente se diferenciou do restante da Administração Pública brasileira à época. Outros órgãos – tais como a Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel) e a Comissão de Valores Mobiliários (CVM) (Brasil, 2002, [2021a]) – foram criados ou transformados para serem dirigidos por colegiados independentes, que podem exercer a atividade regulatória tanto por adjudicação como pela edição de normas gerais.

Quanto a procedimentos adjudicatórios, a CRFB estabeleceu que também aos litigantes no processo administrativo devem ser assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a eles inerentes [11]. Nesse quadro constitucional foi editada a Lei no 9.784/1999 (Lei do processo administrativo (LPA)) (Brasil, [2021b]), cujas disposições internalizam algumas garantias relativas a esses institutos, mas sem tratar da independência de órgãos decisórios.

9   Adjudicação nas normas administrativas em vigor

O emprego da locução devido processo legal na CRFB [12] alçou o instituto ao patamar de garantia fundamental e tornou incontornável a tarefa de significá-lo – o que depende de como se concebe o Direito. De acordo com a perspectiva adotada, ou tal garantia protege apenas o que é ordenado em leis ou envolve aspectos que, mesmo nelas não pormenorizados, definirão sua substância e se tornarão constitucionalmente exigíveis. Desse modo, evidencia-se a disparidade entre um sistema que desenvolveu o due process of law ao longo de séculos de maturação do common law e integrou-o a sua tessitura jurídica, e sistemas que seguiram outro caminho e positivaram diferentes escolhas.

Numa abordagem pragmática, na primeira hipótese – partir das escolhas positivadas em vigor e respeitadas as disposições constitucionais, a Lei no 13.105/2015 (Código de processo civil (CPC)) (Brasil, [2024b]) pode ser tomada como guia para balizar o que o legislador infraconstitucional entende como devido processo legal em julgamentos não criminais conduzidos pelo Poder Judiciário. Nele constam disposições semelhantes às desenvolvidas no due process of law. Cabe, então, verificar quais, como e quando essas garantias devem ser transpostas para os procedimentos administrativos adjudicatórios; tais escolhas sempre repercutirão tanto nos valores prestigiados pela Administração Pública quanto na conexão do procedimento adjudicatório administrativo com a atuação do Poder Judiciário.

O principal instrumento legal para o exame dessa transposição é a LPA. Contudo, ela não é uma lei exclusivamente voltada para adjudicações em que haja litígio, embora estabeleça que nessas situações sejam garantidos os direitos à comunicação, à apresentação de alegações finais, à produção de provas e à interposição de recursos [13]. Nas situações ainda sem litigância, como é comum nas etapas anteriores à eventual denegação de pedido do administrado, na LPA não há maior detalhamento de como se formatam os passos procedimentais que garantam esses direitos.

Por sua vez, a LPA prevê que o recurso administrativo inicialmente se consubstancia num pedido de reanálise dos autos, que deve ser encaminhado à mesma autoridade julgadora; se mantiver a decisão impugnada, ela encaminhará o recurso à autoridade superior e nele se deverão debater razões de legalidade e mérito. Por essa ordem procedimental, a litigância inicia-se com a interposição do recurso que manifesta irresignação com o decidido, mas após os autos já iniciados. Como geralmente a instrução de fatos e provas ocorre nesses casos antes da definição dos pontos controversos, observa-se o significativo distanciamento entre o que o CPC e a LPA elegem como passos necessários à efetivação do que consideram devido processo legal num processo adjudicatório. Isso por vezes torna necessário reiniciar a instrução na esfera judicial para que se possam apurar fatos e provas a respeito dos pontos controvertidos no processo administrativo, já se adaptando agora o debate jurídico à alegação de ter ocorrido lesão ou ameaça de lesão a direito.

Um modo de tentar aperfeiçoar esse aspecto em procedimentos administrativos adjudicatórios é esmiuçar melhor seus passos iniciais em leis específicas, como ocorre nas leis sobre licitações (Brasil, [2023c]) e sobre propriedade industrial (Brasil, [2024a]). Diferentemente, uma abordagem mais ampla pode ser vista na disciplina do processo administrativo fiscal (Brasil, [2023b]), no qual se define que a impugnação instaura a fase litigiosa do procedimento. Nesses casos, porém, não se estabelece a condução da fase instrutória ou a prolação de decisão por agentes necessariamente independentes das partes [14]. A esse respeito, pode-se descrever que na esfera administrativa se preveem instâncias decisórias independentes para administradores públicos (TCU) e para empresários em determinadas matérias (órgãos reguladores independentes), mas ainda não se oferece estrutura equivalente ao resto da população.

Relativamente à interação do processo administrativo adjudicatório com o processo judicial, verifica-se que o menor regramento conferido à disciplina do procedimento administrativo na sua fase litigiosa – ou seja, depois de proferida a decisão administrativa posteriormente impugnada pelo interessado –, na prática acaba por transformar essa etapa num pedido de nova decisão, mas sem submetê-la à instrução típica da primeira instância do processo judicial. Isso estimula a que se ingresse com a correspondente ação judicial, com o propósito de alcançar o contraditório, a ampla defesa e a decisão por autoridade independente, o que se percebe tanto nas relações diretas entre o Estado e o litigante como nas mediadas por prestadoras de serviços públicos.

10   Conclusão

Em 2023 chamou à atenção no Brasil o fato de o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) – que mescla composição classista nos moldes franceses com traços de independência de suas decisões em relação às autoridades superiores, como nos EUA – ter abandonado por certo tempo a prevalência dos representantes do Estado no desempate das votações, afastando-se de um critério comum ao modelo paritário francês. Um dos argumentos centrais que sustentava essa inusitada alteração foi que ela atenderia a preceitos de justiça (in dubio pro reo), tema clássico no Direito Tributário. Tanto a dimensão valorativa desse debate, essencial para o funcionamento da Administração Pública, como o inequívoco interesse público no tema bem demonstram a relevância e a atualidade de se discutirem as necessárias relações entre a Administração Pública e a justiça no Brasil.

Todavia, outro aspecto, de maior abrangência e impacto, diz respeito ao acesso dos cidadãos à justiça. Discute-se se essa é uma tarefa a ser concretizada apenas pelo Poder Judiciário ou se a Administração Pública possibilitará esse acesso. Ao que tudo indica, a influência do absolutismo, em grande parte absorvida por sucessivos governos ditatoriais, afastou a Administração Pública brasileira dos movimentos ocidentais que, ao longo do século XX, buscaram garantir à população em geral, inclusive aos mais vulneráveis, o acesso às garantias inicialmente conquistadas pela aristocracia inglesa por meio do due process of law.

Se essas garantias só vincularem o Poder Judiciário, cada vez mais lhe serão direcionados os litígios envolvendo a Administração Pública da esfera federal e das estaduais. Como reação a esse movimento, cresce a busca de meios alternativos às decisões judiciais para a solução de conflitos. Para a Administração, o principal instrumento que propicia alternativas à intervenção do Judiciário na solução de litígios é o processo administrativo. Ainda que nele sejam estimuladas soluções negociadas para se fazer justiça (qui dit contractuel, dit juste), a decisão de as partes entrarem em razoável acordo pressupõe certeza a respeito dos fatos do litígio, o que normalmente se adquire por adequada instrução processual administrativa; portanto, existe espaço para o seu aperfeiçoamento no Brasil.

Cabe insistir em que a disciplina dos EUA sobre adjudicação em processos administrativos não decorre apenas de considerações práticas, mas é marcada por interações político-jurídicas próprias a sua história. Isso aconselha a que se estudem também as soluções adotadas por outros países ocidentais, sobretudo os avanços alcançados posteriormente à consolidação do modelo adotado pelos EUA, consideradas as peculiaridades que levaram à definição de suas instituições jurídicas.

No entanto, com suporte nos argumentos e fatos apresentados neste estudo, pode-se afirmar que órgãos adjudicatórios – organizados no interior da Administração Pública ou como integrantes do Poder Judiciário – funcionam melhor se resolverem litígios sobre uma base principiológica comum. Caso o Estado se utilize de dois modos parcialmente inconciliáveis para chegar a uma decisão jurídica sobre o mesmo litígio, corre-se o risco de o procedimento realizado numa instância ser amplamente desconsiderado e refeito em outra, o que caracteriza, no mínimo, ineficiência.

Em especial, não se deve perder de vista que o processo administrativo é um lugar privilegiado para revelar os valores efetivamente prestigiados pelo Estado e seus representantes ao tratarem com as pessoas em geral. Determinar normativamente que valores deverão ser seguidos e exigir a sua observância, entre eles o de o Estado agir com justiça, muito pode contribuir para legitimar a Administração Pública brasileira e para assegurar a atuação de instituições jurídicas que viabilizem as atividades administrativas.

Por fim, ao se compararem os regimes administrativos dos EUA e do Brasil, observam-se afastamentos pontuais tanto a respeito de valores prestigiados nos procedimentos adjudicatórios quanto nas conexões entre esses procedimentos e os processos judiciais, em razão de abordagens legislativas que se distanciaram ao longo da maior parte do século XX, mas reaproximaram-se no final do mesmo século, pela criação de órgãos com autonomia para julgar procedimentos adjudicatórios administrativos que envolvam a regulação de atividades econômicas.

Referências

AMERICAN BAR ASSOCIATION. Report of the Special Committee on Administrative Law. Chicago: ABA, 1938. (Annual report of the American Bar Association, v. 63).

ARAGÃO, João Guilherme de. A justiça administrativa no Brasil. Rio de Janeiro: FGV, Escola Brasileira de Administração Pública, 1955. (Cadernos de administração pública. Administração geral, 25). Disponível em: https://repositorio.fgv.br/items/988837fc-d672-4fef-9539-32dc47e03dc9. Acesso em: 14 jun. 2024.

BARBOSA, Rui. Exposição de motivos que acompanhou o Decreto n. 966 de 7 de novembro de 1890, que criou o Tribunal de Contas da União no governo de Marechal Deodoro da Fonseca, publicado neste número em comemoração ao primeiro centenário do TCU. Revista do Tribunal de Contas da União, Brasília, DF, v. 21, n. 46, p. 199-213, out./dez. 1990.

BRASIL. [Constituição (1824)]. Constituição Politica do Imperio do Brazil (de 25 de março de 1824). [Brasília, DF]: Presidência da República, [1891]. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao24.htm. Acesso em: 14 jun. 2024.

______. [Constituição (1988)]. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF: Presidência da República, [2023a]. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em: 14 jun. 2024.

______. Decreto no 848, de 11 de outubro de 1890. Organiza a Justiça Federal. [Brasília, DF]: Presidência da República, [1991]. Revogado. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1851-1899/d848.htm. Acesso em: 14 jun. 2024.

______. Decreto no 966-A, de 7 de novembro de 1890. Crêa um Tribunal de Contas para o exame, revisão e julgamento dos actos concernentes á receita e despeza da Republica. [Brasília, DF]: Presidência da República, 1890. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1851-1899/d00966-a.html. Acesso em: 14 jun. 2024.

______. Decreto no 70.235, de 6 de março de 1972. Dispõe sobre o processo administrativo fiscal, e dá outras providências. Brasília, DF: Presidência da República, [2023b]. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d70235cons.htm. Acesso em: 14 jun. 2024.

______. Lei no 234, de 23 de novembro de 1841. Criando um Conselho de Estado. [Brasília, DF]: Presidência da República, 1841. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lim/lim234.htm. Acesso em: 14 jun. 2024.

______. Lei no 8.884, de 11 de junho de 1994. Transforma o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) em Autarquia, dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica e dá outras providências. Brasília, DF: Presidência da República, [2011]. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8884.htm. Acesso em: 14 jun. 2024.

______. Lei no 9.279, de 14 de maio de 1996. Regula direitos e obrigações relativos à propriedade industrial. Brasília, DF: Presidência da República, [2024a]. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9279.htm. Acesso em: 14 jun. 2024.

______. Lei no 9.472, de 16 de julho de 1997. Dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, a criação e funcionamento de um órgão regulador e outros aspectos institucionais, nos termos da Emenda Constitucional no 8, de 1995. Brasília, DF: Presidência da República, [2021a]. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9472.htm. Acesso em: 14 jun. 2024.

______. Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999. Regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal. Brasília, DF: Presidência da República, [2021b]. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9784.htm. Acesso em: 14 jun. 2024.

______. Lei no 10.411, de 26 de fevereiro de 2002. Altera e acresce dispositivos à Lei no 6.385, de 7 de dezembro de 1976, que dispõe sobre o mercado de valores mobiliários e cria a Comissão de Valores Mobiliários. Brasília, DF: Presidência da República, 2002. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10411.htm. Acesso em: 14 jun. 2024.

______. Lei no 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Brasília, DF: Presidência da República, [2024b]. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm. Acesso em: 14 jun. 2024.

______. Lei no 14.133, de 1o de abril de 2021. Lei de Licitações e Contratos Administrativos. Brasília, DF: Presidência da República, [2023c]. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/l14133.htm. Acesso em: 14 jun. 2024.

______. Regulamento no 124, de 5 de fevereiro de 1842. Contendo o Regimento provisório do Conselho d’Estado. [Brasília, DF]: Câmara dos Deputados, 1842. Disponível em: https://www2.camara.leg.br/legin/fed/regula/1824-1899/regulamento-124-5-fevereiro-1842-560844-publicacaooriginal-84051-pe.html. Acesso em: 14 jun. 2024.

BROWN, L. Neville. The reform of the French administrative courts. Modern Law Review, [s. l.], v. 22, n. 4, p. 357-380, July 1959. DOI: https://doi.org/10.1111/j.1468-2230.1959.tb00544.x.

CANE, Peter. Administrative tribunals and adjudication. Oxford, UK: Hart Publishing, 2009.

CURRAN, Vivian Grosswald. Fear of formalism: indications from the fascist period in France and Germany of judicial methodology’s impact on substantive law. Cornell International Law Journal, [Ithaca, NY], v. 35, n. 1, p. 101-187, Nov./Feb. 2001-2002. Disponível em: https://scholarship.law.cornell.edu/cilj/vol35/iss1/3/. Acesso em: 14 jun. 2024.

DAWSON, John P. The oracles of the law. Ann Arbor: University of Michigan Law School, 1968. (Thomas M. Cooley lectures).

FALLON JUNIOR, Richard H. Of legislative courts, administrative agencies, and article III. Harvard Law Review, [s. l.], v. 101, n. 5, p. 915-992, Mar. 1988. DOI: https://doi.org/10.2307/1341424.

FREUND, Ernst. The law of the administration in America. Political Science Quarterly, [s. l.], v. 9, n. 3, p. 403-425, Sept. 1894. DOI: https://doi.org/10.2307/2140143.

GELLHORN, Walter. The administrative procedure act: the beginnings. Virginia Law Review, [s. l.], v. 72, n. 2, p. 219-233, Mar. 1986. DOI: https://doi.org/10.2307/1073056.

GIFFORD, Daniel J. Adjudication in independent tribunals: the role of an alternative agency structure. Notre Dame Law Review, [s. l.], v. 66, n. 4, p. 965-1.024, 1991. Disponível em: https://scholarship.law.nd.edu/ndlr/vol66/iss4/7/. Acesso em: 14 jun. 2024.

GOODNOW, Frank J. Comparative administrative law: an analysis of the administrative systems, national and local, of the United States, England, France and Germany. New York: G. P. Putnam’s, 1893.

KAUFMAN, Irving R. The essence of judicial independence. Columbia Law Review, [New York], v. 80, n. 4, p. 671-701, May 1980. Disponível em: https://heinonline.org/HOL/Page?collection=journals&handle=hein.journals/clr80&id=687&men_tab=srchresults. Acesso em: 14 jun. 2024.

KIM, Catherine Y. The President’s immigration courts. Emory Law Journal, [Atlanta, GA], v. 68, n. 1, p. 1-48, 2018. Disponível em: https://scholarlycommons.law.emory.edu/elj/vol68/iss1/1/. Acesso em: 14 jun. 2024.

KUCKES, Niki. Civil due process, criminal due process. Yale Law & Policy Review, [New Haven, CT], v. 25, n. 1, p. 1-61, 2006. Disponível em: https://openyls.law.yale.edu/handle/20.500.13051/17058. Acesso em: 14 jun. 2024.

LANDIS, James M. The administrative process. New Haven, CT: Yale University Press; London: Oxford University Press, 1938. (Storrs lectures on jurisprudence).

MASHAW, Jerry L. Federal administration and administrative law in the Gilded Age. The Yale Law Journal, [New Haven, CT], v. 119, n. 7, p. 1.362-1.472, May 2010. Disponível em: https://www.yalelawjournal.org/article/federal-administration-and-administrative-law-in-the-gilded-age. Acesso em: 14 jun. 2024.

MECHEM, Floyd R. A treatise of the law of public offices and officers. Chicago: Callaghan and Company, 1890.

MERRILL, Thomas W. Article III, agency adjudication, and the origins of the appellate review model of administrative law. Columbia Law Review, [New York], v. 111, n. 5, p. 939-1.003, June 2011. Disponível em: https://scholarship.law.columbia.edu/faculty_scholarship/140/. Acesso em: 14 jun. 2024.

RIBAS, Antonio Joaquim. Direito administrativo brasileiro. Rio de Janeiro: F. L. Pinto & C., 1866. Disponível em: https://bibliotecadigital.stf.jus.br/xmlui/handle/123456789/4169. Acesso em: 14 jun. 2024.

RUBIN, Edward L. Due process and the administrative state. California Law Review, [Berkeley, CA], v. 72, n. 6, p. 1.044-1.179, Dec. 1984. Disponível em: https://heinonline.org/HOL/Page?handle=hein.journals/calr72&div=50&g_sent=1&casa_token=&collection=journals. Acesso em: 14 jun. 2024.

SCHILLER, Reuel. The era of deference: courts, expertise, and the emergence of New Deal administrative law. Michigan Law Review, [Ann Arbor], v. 106, n. 3, Dec. 2007. Disponível em: https://repository.law.umich.edu/mlr/vol106/iss3/1/. Acesso em: 14 jun. 2024.

THE FEDERAL Mine Safety and Health Review Commission. [Washington, DC]: FMSHRC, c2024. Disponível em: https://www.fmshrc.gov. Acesso em: 14 jun. 2024.

TRIBUNALS. [London]: Courts and Tribunals Judiciary, c2024. Disponível em: https://www.judiciary.uk/courts-and-tribunals/tribunals/. Acesso em: 14 jun. 2024.

UNITED STATES. [Constitution (1787)]. Constitution of United States. [Washington, DC]: United Sates Senate, [1992]. Disponível em: https://www.senate.gov/civics/constitution_item/constitution.htm. Acesso em: 14 jun. 2024.

______. Supreme Court. Humphrey’s Executor v. United States, 295 U.S. 602 (1935). May 27, 1935. Disponível em: https://supreme.justia.com/cases/federal/us/295/602/. Acesso em: 14 jun. 2024.

______. Supreme Court. Lochner v. New York, 198 U.S. 45 (1905). April 17, 1905. Disponível em: https://supreme.justia.com/cases/federal/us/198/45/. Acesso em: 14 jun. 2024.

______. Supreme Court. United States v. Arthrex, Inc., 594 U.S. ___ (2021). June 21, 2021. Disponível em: https://supreme.justia.com/cases/federal/us/594/19-1434/. Acesso em: 14 jun. 2024.

______. Supreme Court. West Coast Hotel Co. v. Parrish, 300 U.S. 379 (1937). March 29, 1937. Disponível em: https://supreme.justia.com/cases/federal/us/300/379/. Acesso em: 14 jun. 2024.

VERKUIL, Paul R. The emerging concept of administrative procedure. Columbia Law Review, [New York], v. 78, n. 2, p. 258-329, Mar. 1978. DOI: https://doi.org/10.2307/1121898.

Responsabilidade e licenciamento

O conteúdo deste artigo é de responsabilidade exclusiva de seu(s) autor(es) e está publicado sob a licença Creative Commons na modalidade atribuição, uso não comercial e compartilhamento pela mesma licença (CC BY-NC-SA 4.0 DEED). Disponível em: https://creativecommons.org/licenses/by-nc-sa/4.0/

Notas

 [1]   Davi Monteiro Diniz é doutor em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG), Belo Horizonte, MG, Brasil; LL.M in Comparative Law pela University of Florida, Flórida, EUA; professor da Faculdade de Direito da UFMG, Belo Horizonte, MG, Brasil; procurador federal, Advocacia-Geral da União, Belo Horizonte, MG, Brasil. E-mail: gmdodavi@gmail.com

 [2]   A atual estrutura judiciária do Reino Unido (Courts and Tribunals Judiciary) pode ser encontrada em Tribunals (c2024).

 [3]   Porém, no mesmo período, a Suprema Corte confirmou a constitucionalidade da legislação antitruste.

 [4]   No contexto da obra, emprega-se administrative process com a acepção de atividade administrativa.

 [5]   Ver United States (2021), em que a Suprema Corte afirmou o poder de o diretor do Patent and Trademark Office revisar as decisões tomadas pelo PTAB.

 [6]   “No person shall be […] deprived of life, liberty, or property, without due process of law” (United States, [1992]).

 [7]   “nor shall any State deprive any person of life, liberty, or property, without due process of law” (United States, [1992]).

 [8]   Diferenciando-se de usos mais específicos do termo, como ocorre, por exemplo, no Código de processo civil (CPC).

 [9]   Para os processos previdenciários, por exemplo, o pedido deve ser encaminhado à primeira instância federal; por sua vez, em litígios com a FTC, ele deve ser dirigido à U.S. Court of Appeals competente para conhecer do caso.

 [10]   “Art. 170. A Receita, e despeza da Fazenda Nacional será encarregada a um Tribunal, debaixo de nome de ‘Thesouro Nacional’ aonde em diversas Estações, devidamente estabelecidas por Lei, se regulará a sua administração, arrecadação e contabilidade, em reciproca correspondencia com as Thesourarias, e Autoridades das Provincias do Imperio” (Brasil, [1891]).

 [11]   “Art. 5o […] LV– aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes” (Brasil, [2023a]).

 [12]   “Art. 5o […] LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal” (Brasil, [2023a]).

 [13]   “Art. 2o […] X – garantia dos direitos à comunicação, à apresentação de alegações finais, à produção de provas e à interposição de recursos, nos processos de que possam resultar sanções e nas situações de litígio” (Brasil, [2021b]).

 [14]   Ver o art. 154 da Lei no 14.133/2021 (Lei de licitações e contratos administrativos): “O processo de escolha dos árbitros, dos colegiados arbitrais e dos comitês de resolução de disputas observará critérios isonômicos, técnicos e transparentes” (Brasil, [2023c]).

Pontos de Inclusão Digital e Núcleos de Justiça 4.0: uma análise da Justiça Digital à luz de duas políticas públicas

Digital Inclusion Points and Justice 4.0 Centers: an analysis of Digital Justice in the light of two public policies

Roberto Luis Luchi Demo [1]

Resumo

O artigo analisa a Justiça Digital, fenômeno oriundo de inovação, governança e tecnologia aplicadas ao Judiciário. Com base na literatura doutrinária, em pesquisas empíricas e documentos, investiga se a Justiça Digital melhora os serviços judiciais em geral e a prestação de jurisdição em particular com o fim de atender às necessidades dos cidadãos. Para isso, examina como o Judiciário se tem relacionado com a tecnologia sob a óptica de duas políticas públicas: os Pontos de Inclusão Digital e os Centros de Justiça 4.0. E conclui que os serviços judiciais e a prestação de jurisdição realizados por meio da Justiça Digital proporcionam mais benefícios que riscos, de modo que concretizam valores públicos e atendem às expectativas dos cidadãos.

Palavras-chave: Poder Judiciário; tecnologia; governança; valores públicos; Pontos de Inclusão Digital; Núcleos de Justiça 4.0.

Abstract

This paper analyzes Digital Justice, a phenomenon arising from innovation, governance, and technology applied to the Judiciary. Based on doctrinal literature, empirical researches, and documents, it investigates whether Digital Justice improves judicial services in general and the provision of jurisdiction in particular in order to meet the needs of citizens. To this end, it examines how the Judiciary has related to technology from the perspective of two public policies: Digital Inclusion Points and Justice 4.0 Centers. It concludes that judicial services and the provision of jurisdiction carried out through Digital Justice provide more benefits than risks, so that they realize public values and meet citizens’ expectations.

Keywords: Judiciary; technology; governance; public values; Digital Inclusion Points; Justice 4.0 Centers.

Recebido em 25/3/24

Aprovado em 2/7/24

DOI: https://doi.org/10.70015/ril_v61_n244_p163

1   Introdução

A partir dos anos finais do século XX, traduziu-se em autêntica revolução a reconfiguração das relações sociais pelas tecnologias da informação e da comunicação, que impactaram vários campos da atividade humana (Castells, 2010, p. 31). Inevitavelmente, o Poder Judiciário foi atingido por esse movimento de quebra de paradigmas, pois, como observa Donoghue (2017, p. 997, tradução nossa), é condição “sine qua non que os tribunais devam refletir os avanços da sociedade” [2].

De fato, considerando a influência da tecnologia num mundo crescentemente hiperconectado e digital, afeta o Poder Judiciário a progressiva digitalização dos serviços judiciários e da prestação jurisdicional. Conforme Chase (2014, p. 21), os procedimentos empregados para a resolução de conflitos estão relacionados profundamente à cultura da sociedade. Assim, há uma tendência mundial de o Judiciário incorporar tecnologias com o intuito de lidar com o grande número de processos e atender melhor ao jurisdicionado. A partir dos anos 2000, sobretudo depois da criação do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), implantaram-se novas tecnologias com o objetivo de inovar e aumentar a responsividade do Judiciário (Gomes; Guimarães, 2013, p. 396).

A Justiça Digital representa uma inovação gradativamente posta em prática na perspectiva da governança para aprimorar o serviço judiciário de maneira geral e a prestação jurisdicional de maneira específica. Com a criação de valores públicos, ela confere mais qualidade ao serviço que o Judiciário presta e aumenta o nível de confiança e a satisfação dos cidadãos. O conjunto de políticas públicas judiciárias voltadas à transformação digital do Poder Judiciário – elaboradas e implantadas especialmente pelo CNJ – resulta na criação de mais um ambiente para o cidadão acessar o serviço judiciário, sem a necessidade de ir ao fórum. Desse modo, o cidadão pode: a) propor uma ação e acompanhar o andamento do seu processo por meio do sistema de processo judicial eletrônico; b) optar por propor a ação na unidade judiciária física definida pelas regras da Lei no 13.105/2015 (Código de processo civil (CPC)) ou na unidade judiciária eletrônica criada pelos tribunais; c) participar de uma audiência num processo judicial ou ser atendido por servidores do Poder Judiciário para obter informações sobre seu processo mediante uma videoconferência; e d) ter seu processo julgado de forma virtual e assíncrona pelo tribunal.

As novas tecnologias aplicadas ao Judiciário levam à Justiça Digital; passa-se a conceber um novo espaço público (on-line ou virtual) para a sociedade relacionar-se com o Poder Judiciário nas práticas de solução de conflitos e influenciar nas políticas públicas judiciárias. Cordella e Continio (2020, p. 51) definem a Justiça Digital como o conjunto de ferramentas tecnológicas desenvolvidas e utilizadas pelo Poder Judiciário. Donoghue (2017, p. 995) observa que a transformação tecnológica no mundo jurídico resulta no avanço da Justiça Digital nos tribunais. Münch (2021) salienta que, quando se fala em Justiça Digital, a tendência é pensar apenas na aplicação de ferramentas tecnológicas, como o processo eletrônico, as audiências por videoconferência, o Balcão Virtual e o Plenário Virtual. Contudo, ela é mais que isso: envolve tanto novas formas de trabalho, ágeis e capazes de responder às necessidades emergentes, quanto serviços geradores de valor público voltados para o usuário e criados com base em suas expectativas.

Um dos fundamentos da transformação digital do Judiciário é o fato de a Justiça Digital ter como escopo promover a satisfação dos usuários por meio de inovações tecnológicas. Ao dispor sobre a estratégia nacional do Poder Judiciário para o período 2021-2026, a Resolução no 325/2020 do CNJ estabelece no Anexo I um dos macrodesafios do Poder Judiciário: a “disponibilização dos serviços digitais ao cidadão e dos sistemas essenciais da justiça, promovendo a satisfação dos usuários por meio de inovações tecnológicas” (Conselho Nacional de Justiça, 2020b). Fonte (2022, p. 25) ressalta que a Justiça Digital busca o “incremento da governança, da transparência e da eficiência do Poder Judiciário, com efetiva aproximação com o cidadão”. Esse fundamento, porém, provoca uma inquietação: isso está acontecendo na prática? A Justiça Digital realmente tem correspondido às expetativas do cidadão?

Essa apreensão justifica este estudo, cujo desafio é compreender como e em que medida a inovação, a governança e a tecnologia aplicadas ao Poder Judiciário produzem valores públicos. A hipótese a ser testada é se os serviços judiciários e a prestação jurisdicional efetuados por meio da Justiça Digital propiciam mais benefícios que riscos, de modo a concretizar valores públicos e atender às expectativas sociais.

Para Lima (2021, p. 114), a finalidade da inovação é aprimorar os serviços judiciários e a prestação jurisdicional. Assim, a inovação é o uso da tecnologia no Poder Judiciário, que precisa realizar os direitos e garantias atribuídos a todos os cidadãos e se traduzem em deveres para o Poder Judiciário – como o devido processo legal e o contraditório, além da celeridade e da economia processuais – nas diversas políticas públicas que implanta, tanto quanto ou mesmo em maior medida que os serviços judiciários prestados de forma tradicional. Tais direitos e garantias, estabelecidos normativamente, são os valores que alicerçam as políticas públicas judiciárias.

Donoghue (2017, p. 1.025) salienta que, embora a tecnologia seja moralmente neutra, sua utilização não o é. O equilíbrio entre os benefícios e os riscos é indispensável para que a Justiça Digital concretize valores públicos e represente uma melhora no serviço judiciário. Daí a importância da governança, ou seja, de como o Poder Judiciário se relaciona com a tecnologia, incentiva seu emprego, estabelece formas de utilização, impõe limites ou proíbe algumas delas – enfim, regulamenta o uso da tecnologia para que a Justiça Digital não amplie a exclusão e a injustiça.

Com base na literatura jurídica, em pesquisas empíricas e em documentos, este trabalho analisa como o Poder Judiciário se tem relacionado com a tecnologia, sob a óptica de duas políticas públicas – os Pontos de Inclusão Digital e os Núcleos de Justiça 4.0. Inclui tanto os benefícios e riscos do uso da tecnologia quanto os valores públicos e a governança. O estudo conclui que o Poder Judiciário tem realizado boa governança no uso da tecnologia e que as duas políticas públicas da Justiça Digital criam valores para atender aos anseios do cidadão em maior medida que o serviço judiciário prestado somente pelo modelo tradicional.

2   Pontos de Inclusão Digital

Dada a dimensão territorial do Brasil, é comum em algumas regiões que as sedes do Poder Judiciário estejam fisicamente muito distantes dos jurisdicionados; são locais de acesso difícil (ou até mesmo impossível), a exemplo do que ocorre com indígenas no interior do Mato Grosso ou ribeirinhos no coração do Amazonas (Fonte, 2022, p. 109-110).

A fim de ampliar o acesso à justiça, a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB) definiu a instalação da Justiça Itinerante, com a realização de audiências e demais funções da atividade jurisdicional nos limites territoriais da respectiva jurisdição, servindo-se de equipamentos públicos e comunitários (Brasil, [2023a], art. 107, § 2o, art. 115, § 1o, art. 125, § 7o). A Justiça Itinerante, em que o Poder Judiciário funciona temporariamente numa cidade que não é sede do juízo, está regulamentada na Resolução no 460/2022 do CNJ, a qual estabelece que os tribunais regionais federais, os tribunais regionais do Trabalho e os tribunais de Justiça estaduais e distrital devem “instalar e implantar, concreta e efetivamente, os serviços da Justiça Itinerante, adequando-os às suas peculiaridades geográficas, populacionais e sociais”, para “garantir o pleno exercício do direito de acesso à justiça”, com a superação de barreiras geográficas e socioeconômicas (Conselho Nacional de Justiça, 2022b).

Todavia, os modelos de Justiça Itinerante pressupõem “massivo deslocamento de magistrados e servidores, a acarretar custos muitas vezes significativos, em termos de tempo e de recursos materiais” (Maldonado, 2019, p. 58), o que reduz o alcance dessa política judiciária. Por sua vez, o art. 9o da Resolução no 184/2013 do CNJ possibilitou aos tribunais a instalação de postos avançados de atendimento, a fim de transferir a jurisdição de uma unidade judiciária para outra cidade, de modo a incrementar a movimentação processual ou instituir o atendimento itinerante para a prestação jurisdicional (Conselho Nacional de Justiça, [2021b]). Os postos avançados de atendimento contribuem para estimular a interiorização e a capilaridade do Poder Judiciário por permitirem seu funcionamento perene em municípios que não sediam juízo [3].

Em relação à Justiça Digital, o art. 1o da Recomendação no 101/2021 do CNJ considera excluído digital quem “não detém acesso à internet e a outros meios de comunicação digitais e/ou que não tenha possibilidade ou conhecimento para utilizá-los, inclusive com tecnologia assistiva” (Conselho Nacional de Justiça, 2021a, p. 3). A exclusão digital pode decorrer da “vulnerabilidade técnica ou informacional, isto é, mesmo indivíduos com boas condições financeiras, acesso à internet e equipamentos adequados, podem ter dificuldade em acessar a Justiça Digital, protocolar petições ou participar de audiências virtuais. É o que ocorre muitas vezes com idosos” (Araújo; Gabriel; Porto, 2022). Além disso, a exclusão digital não raro está associada à miserabilidade, pois quem não tem acesso à Justiça Digital menos possibilidade tem de ir a um fórum, dado que isso envolve dispêndios com transporte e alimentação, além do gasto de tempo. Na região Norte, por exemplo, uma ida ao fórum mais próximo geralmente exige dias de viagem de barco – e a volta, idem. O mesmo ocorre em outras regiões, em especial nos estados de grande dimensão territorial, como o Mato Grosso, a Bahia e Minas Gerais; neles, embora a viagem até o fórum mais próximo não seja de barco, mas de carro ou ônibus, a distância também é tão grande quanto os dispêndios.

Desse modo, aos mais vulneráveis e excluídos digitais não basta que o Poder Judiciário mantenha equipamentos e internet disponíveis gratuitamente nos fóruns, como determinam os arts. 10, § 3o, da Lei no 11.419/2006, e 198, caput, do CPC. Tampouco é suficiente manter um servidor em regime de trabalho presencial para atender a eles com o fim de encaminhar digitalmente os eventuais requerimentos formulados e auxiliar o jurisdicionado se necessário, de acordo com os termos da Recomendação no 101/2021 do CNJ. Saldanha e Medeiros (2018, p. 557) observam que a

fruição das vantagens proporcionadas pelas máquinas informacionais passa a ser elemento imprescindível ao exercício do direito à cidadania. Considerando tudo isso, é preciso haver esforços de diversas naturezas e fontes para que a vulnerabilidade processual que impede o pleno acesso à justiça seja superada em tempos de processo eletrônico, por meio de medidas de inclusão digital. Esforços que passam por políticas públicas de Estado, por medidas administrativas adotadas pelo próprio judiciário e também por posturas legislativas.

O desenvolvimento tecnológico alcançado pelo Poder Judiciário não deve tornar inviável o acesso à justiça pelos excluídos digitais. A fim de lhes ampliar o acesso ao processo judicial eletrônico, Prado (2021, p. 11) propõe, entre outras soluções, a criação de postos avançados de atendimento digital em diversos municípios. Oliveira (2021, p. 15) acrescenta que equipamentos conectados à internet podem ser ofertados em postos avançados de atendimento do Poder Judiciário mediante parcerias com prefeituras para o fornecimento de aparelhos e material humano – servidores públicos ou voluntários treinados – com o propósito de realizar a navegação digital em nome de outrem, como um serviço de atenção especial aos que dele necessitem.

Atento a essa realidade, o CNJ editou a Recomendação no 130/2022, cujo parâmetro foi a experiência bem-sucedida dos postos avançados de atendimento. Ela sugere aos tribunais “a instalação de Pontos de Inclusão Digital, para maximizar o acesso à justiça e resguardar os excluídos digitais” (Conselho Nacional de Justiça, 2022a). Na Recomendação, considera-se ponto de inclusão digital qualquer “sala que permita, de forma adequada, a realização de atos processuais, principalmente depoimentos de partes [e] testemunhas […], por sistema de videoconferência, bem como a realização de atendimento por meio do Balcão Virtual” (Conselho Nacional de Justiça, 2022a). O Ponto de Inclusão Digital representa uma extensão da Justiça Digital, pois amplia a estrutura física do serviço judiciário para alcançar pontos geográficos bem distantes da sede da unidade judiciária.

Assim como ocorreu com a instalação dos postos avançados de atendimento, o êxito da instalação dos Pontos de Inclusão Digital demanda que os tribunais celebrem acordos de cooperação com diversas instituições, em especial com municípios e com órgãos da Administração Pública [4]. O Tribunal de Justiça de Rondônia, por exemplo, implantou em 2020 uma estrutura que se amolda ao Ponto de Inclusão Digital; trata-se do Fórum Digital, unidade avançada da Justiça estadual que possibilita a quem vive em localidades afastadas (e que não são sedes de comarca) utilizar diversos serviços públicos mediante a tecnologia. No âmbito das parcerias e dos acordos de cooperação, as prefeituras cederam imóveis, e passou-se a prestar serviços além dos relacionados à Justiça estadual [5]. O CNJ reconheceu o Fórum Digital do Tribunal de Justiça de Rondônia como uma boa prática do Poder Judiciário [6].

Considerando essas e outras iniciativas exitosas, o CNJ editou a Resolução no 508/2023, que revogou a Recomendação no 130/2022 e estabeleceu que os tribunais devem instalar, na medida das suas disponibilidades e por meio de ações conjuntas com os demais ramos com jurisdição na localidade, “Pontos de Inclusão Digital (PID) nas cidades, povoados, aldeias e distritos que não sejam sede de comarca ou de unidade física do Poder Judiciário” (Conselho Nacional de Justiça, [2024b]), conforme metas anuais definidas por ato da Presidência do CNJ. Nota-se, pois, uma guinada na governança dessa política judiciária: a partir daquela Resolução, o que inicialmente era uma orientação tornou-se um dever para os tribunais.

A Resolução no 508/2023 contém uma classificação dos Pontos de Inclusão Digital em níveis, conforme a quantidade de órgãos com disponibilidade de atendimento virtual. Por exemplo, no primeiro nível está à disposição apenas o atendimento virtual de um ramo do Poder Judiciário. Por sua vez, no último nível, ocorre o atendimento virtual de no mínimo quatro ramos do Poder Judiciário, além da Defensoria Pública, do Ministério Público, da Advocacia Pública, polícias, prefeituras e outros órgãos da Administração Pública. Também estão disponíveis salas e equipamentos tanto para o atendimento presencial destinado à realização de perícias médicas quanto o atendimento de cidadania, com a cooperação de entidades da sociedade civil.

2.1   Benefícios e riscos

Os fóruns põem gratuitamente à disposição equipamentos e internet para os mais vulneráveis e excluídos digitais. Além disso, mantêm um servidor em regime de trabalho presencial para atender aos excluídos digitais e “efetuar o encaminhamento digital dos eventuais requerimentos formulados e auxiliar o jurisdicionado naquilo que se revelar necessário” (Conselho Nacional de Justiça, 2021a, p. 3). Em todos os fóruns estão disponíveis salas para depoimentos em audiências por sistema de videoconferência, que possibilitam aos mais vulneráveis a participação num ato processual sem que se desloquem até a unidade judiciária em que ocorrerá a audiência.

Ampliam essa possibilidade o art. 3o da Recomendação no 130/2022 e o art. 2o, parágrafo único, da Resolução no 508/2023, que estimulam os tribunais a celebrarem entre si acordos de cooperação, a fim de possibilitar que as salas de videoconferência em seus fóruns sejam utilizadas para realizar quaisquer audiências, independentemente da origem do processo; por exemplo, a sala de videoconferência de uma comarca da Justiça estadual pode ser utilizada para a realização de audiência da Justiça Federal.

A maioria das unidades judiciárias pertence à Justiça estadual: 44,9% dos municípios brasileiros são sedes da Justiça estadual, ao passo que a Justiça do Trabalho tem sede em 10,9% dos municípios e a Justiça Federal é sediada em apenas 5% deles (Conselho Nacional de Justiça, 2023, p. 26). Assim, considerando que 89% da população brasileira residem em município-sede da Justiça estadual (Conselho Nacional de Justiça, 2023, p. 29), a possibilidade de utilização das varas da Justiça estadual para se realizarem atos de outros ramos do Poder Judiciário representa um grande avanço no acesso à Justiça, em especial à Justiça Federal e à Justiça do Trabalho.

Nessas circunstâncias, o auxílio do Poder Judiciário pressupõe a presença dos excluídos digitais numa unidade judiciária física: o fórum. Contudo, a “distância dos prédios em que estão os serviços judiciários pode representar entrave importante ao acesso à justiça” (Conselho Nacional de Justiça; Nações Unidas, 2023, p. 109-110), sobretudo para os 11% da população brasileira que não residem em município-sede da Justiça estadual. Os Pontos de Inclusão Digital dispensam esse deslocamento, com os benefícios daí decorrentes, como a economia de tempo e dinheiro; além disso, ampliam o acesso digital aos serviços judiciários para as pessoas sem celular ou sem acesso à internet que moram longe das sedes judiciárias.

Desse modo, essa política pública maximiza o acesso digital aos serviços judiciários, pois facilita a realização de atos processuais por meio eletrônico, como a realização de audiências por videoconferência, o peticionamento no processo judicial eletrônico e o acesso ao Balcão Virtual. Assim, é possível afirmar que os benefícios das demais políticas públicas judiciárias para as quais os Pontos de Inclusão Digital ampliam o acesso, são também extensíveis a esta específica política judiciária.

Outro benefício é que, na descentralização física das unidades judiciárias representada pelos postos avançados de atendimento, existe um custo para a manutenção daquela estrutura física – por exemplo, pagamento de luz, água, aluguel, contratação de segurança – que fica a cargo do Poder Judiciário. Contrariamente, não existe esse custo nos Pontos de Inclusão Digital quando a estrutura de outra entidade é cedida ao Poder Judiciário, ou esse custo é compartilhado entre diversos órgãos em regime de cooperação nos níveis municipal, estadual e federal dos três Poderes, o que reduz significativamente seu valor para cada órgão participante; ademais, não se verificam riscos relacionados a essa política pública judiciária.

2.2   Governança e valores públicos

A política pública dos Pontos de Inclusão Digital foi instituída pela Recomendação no 130/2022 do CNJ. São utilizados com o fim de permitir a cada tribunal implantar a política pública judiciária orientada pelo CNJ, conforme suas peculiaridades, para não criar conflitos com políticas públicas judiciárias locais. Posteriormente, o CNJ editou a Resolução no 508/2023, revogando a Recomendação no 130/2022, ao considerar a necessidade de se estabelecerem diretrizes claras e específicas para a implantação dos Pontos de Inclusão Digital, bem como a importância estratégica da atuação integrada do Poder Judiciário, abrangendo todos os tribunais dos diversos ramos, com ações coordenadas e sincrônicas, voltadas à ampliação do acesso aos serviços judiciários e em afirmação de sua responsabilidade social.

Nota-se, então, uma alteração na governança dessa política pública. Como se viu, o que era uma orientação para os tribunais tornou-se um dever para eles, dada a necessidade de lhes conferir mais efetividade e abrangência. De acordo com os consideranda da Resolução, essa política objetiva implantar “medidas que garantam o tratamento judiciário efetivo e célere de questões sociais graves, como a violação de direitos dos povos indígenas, a violência de gênero, a existência de trabalho infantil, degradante e análogo à escravidão, as práticas discriminatórias e a violação de direitos fundamentais em geral”, notadas em localidades distantes, mais carentes e menos assistidas (Conselho Nacional de Justiça, [2024b]). Santos, Marques e Pedroso (1995, p. 25-26) observam que é importante os tribunais assumirem proativamente sua corresponsabilidade política no sistema democrático. Essa política pública aponta para a assunção de responsabilidade do Poder Judiciário na pacificação social, a fim de construir uma sociedade justa, um dos objetivos do Estado Democrático de Direito, conforme o art. 3o, I, da CRFB (Brasil, [2023a]).

Os Pontos de Inclusão Digital consistem numa sala ou espaço cedido por um ente ou órgão público ou privado e constituem um ponto de inclusão digital no sistema de Justiça que permite ao cidadão praticar atos processuais por videoconferência, realizar peticionamento eletrônico e receber assistência adequada para acessar o Balcão Virtual de cada um dos tribunais e das instituições e entidades cooperadas. Essa política judiciária está institucionalizada exclusivamente em atos normativos do CNJ, de modo que não existe determinação legal votada pelo Poder Legislativo. Embora esse fato atenue a carga democrática dessa política pública, é inequívoco que a inovação beneficia a quem se utiliza do serviço prestado pelo Poder Judiciário.

Münch (2021) salienta que a Justiça Digital envolve tanto novas formas de trabalho, ágeis e capazes de responder às necessidades emergentes, quanto a criação de serviços voltados para o cidadão e concebidos com base em suas expectativas. Os Pontos de Inclusão Digital são um exemplo dessa compreensão da Justiça Digital. Thorstensen e Mathias (2020, p. 27) afirmam que, para os serviços judiciários serem centrados em pessoas, devem ser acessíveis e formulados para superar a variedade de barreiras à assistência de que necessitam. Trata-se, pois, de uma política pública centrada no cidadão, o que lhe confere legitimidade.

Embora constitua um novo paradigma na prestação do serviço judiciário, a implantação dos Pontos de Inclusão Digital não impede nem desestimula a continuidade de outras iniciativas adotadas pelos tribunais para a ampliação do acesso à Justiça, como os postos avançados de atendimento e a Justiça Itinerante. Essa inovação – mais um instrumento a serviço da responsabilidade social do Poder Judiciário, que se soma a políticas públicas já existentes – tem entre seus fundamentos o diálogo e a cooperação interinstitucional. Assim como a Recomendação no 130/2022 já o fazia, o art. 2o, parágrafo único, da Resolução no 508/2023, incentiva os tribunais a celebrarem acordos de cooperação:

Na implantação dos Pontos de Inclusão Digital, os Tribunais poderão servir-se dos Juízes de Cooperação e de outras iniciativas eficientes para ampliar o diálogo e a integração entre as várias instituições, além de envidar esforços para estabelecer a cooperação, sempre que possível, com entidades privadas, como as respectivas Seções da Ordem dos Advogados do Brasil e outras entidades e organizações representantes da sociedade civil para a ampliação da cidadania e a afirmação da responsabilidade social do Poder Judiciário (Conselho Nacional de Justiça, [2024b]).

É necessária a participação de diversos atores sociais na implantação dessa política judiciária, pois os tribunais não dispõem de recursos financeiros e humanos para implantarem por si sós os Pontos de Inclusão Digital; ela concretiza o componente participação de uma boa governança da política pública (Brasil, 2014, p. 51-53), o que lhe confere mais legitimidade. Andrade, Machado e Rebouças (2023, p. 483-488) afirmam que a inovação também está relacionada com o desenvolvimento sustentável, em particular no âmbito da inclusão social. Dessa maneira, a inovação representada pelos Pontos de Inclusão Digital é uma contribuição do Poder Judiciário para a inclusão digital no País.

Quanto aos benefícios dos Pontos de Inclusão Digital, depreende-se que essa política judiciária realiza com mais intensidade alguns direitos e garantias, que foram normatizados e consubstanciam valores públicos como: a) a inovação (art. 219, parágrafo único, da CRFB); b) o maior acesso à Justiça (art. 5o, XXXV, da CRFB), pois os cidadãos podem acessar digitalmente os diversos serviços judiciários numa estrutura física diversa das unidades que correspondem aos fóruns, reduzindo o impacto das barreiras geográficas; c) a isonomia (art. 5o, caput, I, da CRFB), pois se eliminam ou se reduzem os custos de utilização dos serviços digitais na estrutura física dos fóruns (que podem representar um desafio para os mais vulneráveis economicamente); e d) a efetividade da Justiça (art. 5o, XXXV, da CRFB (Brasil, [2023a])), na medida em que a presença do Poder Judiciário e a autoridade da lei se expandem para espaços físicos diversos dos fóruns.

Tais valores distinguem-se positivamente e somam-se a outros também relevantes nas demais políticas públicas judiciárias para as quais os Pontos de Inclusão Digital ampliam o acesso e traduzem um aprimoramento do serviço prestado ao cidadão. Não se identificaram valores públicos que tenham sofrido redução na implantação dos Pontos de Inclusão Digital. Todavia, como se trata de uma política de grande complexidade em sua implantação – como a identificação das localidades que precisam dessa estrutura, os diálogos interinstitucionais para viabilizar sua instalação e o alto custo envolvido nisso –, a criação dos Pontos de Inclusão Digital está aquém das expectativas.

Para estimular os tribunais à implantação dessa política judiciária, por meio da Portaria no 353/2023 o CNJ deu publicidade ao regulamento do Prêmio CNJ de Qualidade de 2024, que inclui na análise da pontuação a instituição de Pontos de Inclusão Digital (Conselho Nacional de Justiça, [2024a], art. 12, X).

3   Núcleos de Justiça 4.0

Como se viu, os Pontos de Inclusão Digital são uma extensão da Justiça Digital, pois transcendem a estrutura física do serviço judiciário. Diversamente, os Núcleos de Justiça 4.0 consistem na extensão ou ampliação virtual da Justiça Digital firmada na Resolução no 385/2021. Ele configuram novas unidades judiciárias eletrônicas ou digitais, sem qualquer sede ou instalações físicas (Fonte, 2022, p. 34-35). Nos termos da Resolução, os tribunais podem instituir Núcleos de Justiça 4.0 especializados “em razão de uma mesma matéria e com competência sobre toda a área territorial situada dentro dos limites da jurisdição do tribunal” ou “apenas uma ou mais regiões administrativas do tribunal” (comarcas, seções ou subseções judiciárias) (Conselho Nacional de Justiça, 2021c). Em outras palavras, a competência dessa unidade virtual não abrange necessariamente toda a área territorial da jurisdição, nem se confunde com as competências das unidades judiciárias físicas.

A estrutura de funcionamento dos Núcleos de Justiça 4.0 é definida por ato do tribunal, de acordo com o volume processual. O tribunal também designa magistrados e servidores para atuarem no núcleo, e essa designação pode ser exclusiva ou cumulativa com a atuação na unidade física de lotação original. A Resolução no 385/2021 determina que os tribunais devem “avaliar periodicamente, em prazo não superior a 1 (um) ano, a quantidade de processos distribuídos para cada juiz do ‘Núcleo de Justiça 4.0’ e a de processos distribuídos para cada unidade judiciária física”, bem como “o volume de trabalho dos servidores, a fim de aferir a necessidade de transformação de unidades físicas em núcleos, readequação da sua estrutura de funcionamento ou de alteração da abrangência de área de atuação” (Conselho Nacional de Justiça, 2021c). A escolha do Núcleo de Justiça 4.0 pela parte autora é facultativa e irretratável, e deve ser exercida no momento da distribuição da ação. O réu pode opor-se à tramitação do processo no núcleo até a apresentação da primeira manifestação. A ausência de oposição do réu aperfeiçoa o negócio jurídico processual, nos termos do art. 190 do CPC (Brasil, [2024]), fixando a competência no núcleo.

Os Núcleos de Justiça 4.0 configuram novas unidades judiciárias eletrônicas ou digitais, de modo que podem ter sua competência definida de forma diversa da competência das unidades físicas. Aqui se observa o impacto da tecnologia e especialmente da Resolução no 385/2021 no campo processual, que estabelece a necessidade de se redefinirem institutos clássicos do Direito Processual. Por exemplo: sempre se estudou a jurisdição e a competência relacionadas a unidades judiciárias físicas, e agora é preciso reformular esses conceitos para lidar com unidades judiciárias eletrônicas (Didier Junior; Fernandez, 2022, p. 41). Saliente-se também o impacto crescente da vontade das partes e de sua cooperação na prestação jurisdicional. Se no processo físico a distribuição da petição inicial e a juntada da contestação, dos recursos e das petições geralmente eram feitas por servidores das secretarias das varas, no processo eletrônico esses atos podem ser realizados pelas partes na prática forense. Nos Núcleos de Justiça 4.0, as partes podem alterar a competência, que está relacionada à própria concepção do juiz natural. A disponibilidade desses institutos decorre de uma atuação estratégica do tribunal, mas sua utilização pelas partes aperfeiçoa a contribuição delas para a administração da Justiça e concretiza o princípio da cooperação previsto no art. 6o do CPC, o que viabiliza um “processo efetivamente democrático, em que convivam os poderes do juiz e a autonomia das partes” (Godinho, 2013, p. 171).

Há também um específico arranjo institucional de Núcleos de Justiça 4.0 em apoio às unidades judiciárias regulamentado pela Resolução no 398/2021 do CNJ. Esses núcleos podem ser instituídos pelos tribunais em cinco hipóteses, em processos que: a) “abarquem questões especializadas em razão de sua complexidade, de pessoa ou de fase processual”; b) “abranjam [questões repetitivas] ou direitos individuais homogêneos”; c) “envolvam questões afetadas por precedentes obrigatórios, em especial definidos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos”; d) “estejam em situação de descumprimento de metas nacionais do Poder Judiciário”; e e) encontrem-se “com elevado prazo para a realização de audiência ou sessão de julgamento ou com elevado prazo de conclusão para sentença ou voto” (Conselho Nacional de Justiça, 2021d).

Esses núcleos de apoio às unidades judiciárias apresentam duas diferenças básicas. Distintamente da regulamentação genérica dos Núcleos de Justiça 4.0, em que a escolha do núcleo cabe à parte autora, nos núcleos de apoio essa definição cabe ao Poder Judiciário no momento da distribuição automática ou após a distribuição do processo para uma unidade judiciária física, caso em que a escolha será feita pelo magistrado. A outra diferença diz respeito à autonomia das partes. Nos núcleos instituídos pela Resolução no 385/2021, as partes podem opor-se, sem fundamentação alguma, à tramitação do processo no núcleo; por sua vez, nos núcleos criados pela Resolução no 398/2021, a oposição das partes deve ser fundamentada e somente é admitida nos processos encaminhados ao núcleo, com base na hipótese a. Logo, processos encaminhados por magistrados aos núcleos de apoio que atuam na fase recursal admitem oposição fundamentada das partes, pois se trata da hipótese a. Porém, nos núcleos que lidam com questões repetitivas ou de direitos individuais homogêneos (hipótese b), não se admite oposição, mesmo que o núcleo atue na fase recursal.

3.1   Benefícios e riscos

Fonte (2022, p. 116) sustenta que equipes de trabalho flexíveis e desvinculadas de sede física podem ajudar a reduzir eventuais desequilíbrios da capacidade de trabalho resultantes de realidades temporárias (afastamentos por motivo de saúde ou licenças-maternidade), permanentes (aposentadorias ou exonerações sem reposição) ou por aumento de demandas. Em relação a isso, os Núcleos de Justiça 4.0 tanto permitem a equalização da carga de trabalho dos magistrados e servidores quanto diminuem distorções entre unidades judiciárias físicas mais ou menos assoberbadas que outras; também propiciam essa equalização sem a necessidade de se reformarem estruturas físicas, pois são unidades virtuais.

Didier Junior e Fernandez (2022, p. 123) argumentam que se trata de um arranjo institucional para adequar as “necessidades do tribunal quanto à gestão processual” – e essa característica é a mais marcante dos núcleos de apoio às unidades judiciárias regulamentados pela Resolução no 398/2021 do CNJ [7]. Do mesmo modo, é possível atribuir o cumprimento de tarefas a centrais ou unidades remotas, especializando o trabalho e melhorando a qualidade da prestação jurisdicional; um exemplo disso é a criação de unidades remotas de assessoramento, de cálculos judiciais e de cumprimento cartorário. Com base nesse modelo, é possível criar núcleos que realizem as atividades cartorárias de determinado número de varas. Tais núcleos seriam administrados por gestores próprios, de modo que aos magistrados incumbiria apenas a administração dos gabinetes [8].

Esse modelo de centrais ou unidades remotas permite padronizar, unificar e centralizar as atividades. Se procedimentos-padrão inteligentes forem estabelecidos com a participação de magistrados, servidores e advogados no seu aprimoramento, a tendência é tornar-se melhor e mais eficiente que o formato tradicional, em que cada unidade judiciária estabelece procedimentos próprios. Outro benefício é permitir o desenvolvimento inovativo com mais agilidade, dado que tais mudanças se realizam somente em pontos remotos, pois inúmeras unidades judiciárias não têm necessidade delas.

Rampin e Igreja (2022, p. 147-148) salientam o potencial impacto dessa política pública na organização judiciária dos tribunais, ao se ampliar a especialização das áreas em que atuam os magistrados e ao se aumentar o número de áreas territoriais das comarcas; o mesmo ocorre relativamente à especialização de funções dos servidores e desvinculação de suas lotações a ofícios específicos, com a criação de unidades regionais ou estaduais de processamento.

Cordella e Continio (2020, p. 58-61) analisaram a Justiça Digital na Inglaterra, especialmente a implantação do Money Claim Online (MCOL), tribunal virtual que em todo o país julga causas financeiras de até cem mil libras e conta com a designação de magistrados e servidores do Tribunal do Condado de Northampton; os autores observam que houve redução do custo e da complexidade do desenho e da implantação do sistema. Considerando que a concepção do MCOL na Inglaterra se assemelha à dos Núcleos de Justiça 4.0, o caso serve também para reforçar os benefícios dessa política pública judiciária.

Fonte (2022, p. 36) afirma que, além de serem mais especializados na matéria, os magistrados dos Núcleos de Justiça 4.0 têm atuação mais ampla, o que “facilita a uniformização da jurisprudência, a previsibilidade em relação ao resultado […] e evita-se uma pulverização dos processos e instabilidade jurídica”. O mesmo autor (Fonte, 2022, p. 116-118) menciona a experiência de remodelação do desenho organizacional do Tribunal Regional Federal da 4a Região, inovação implantada em 2020 sobre os pilares da especialização, da regionalização e da equalização:

A especialização funda-se na premissa de que juízes e servidores dedicados a matérias específicas se tornam mais aptos a prestarem uma melhor jurisdição, quantitativa e qualitativamente. Assim, foram criados grandes grupos de varas, especializadas pelo critério da competência material (cível, criminal, execução fiscal e previdenciária).

A regionalização significa que a competência territorial das varas transcende os limites da subseção. Essa ideia rompe com a noção de territorialidade, segundo a qual o juiz mais próximo fisicamente do litígio seria o mais adequado ao julgamento do caso.

Por último, para assegurar a equalização da carga de trabalho, institui-se regime de auxílio recíproco e permanente entre varas com mesma competência material em cada Estado, promovendo distribuição igualitária de processos entre elas (Leitão; Prado; Martins; Diniz; Fonte, 2021, p. 10).

Essa experiência concreta foi estudada por Melo (2022, p. 71). Segundo a autora, a

equalização proporciona a distribuição equânime e estabelece uma proporcionalidade entre o número de demandas e número de juízes, melhor atendendo o jurisdicionado e impedindo a sobrecarga de uma vara. Enquanto a especialização por matérias uniformiza os procedimentos e rotinas, especializando os operadores jurídicos, estabilizando a jurisprudência e gerando maior segurança jurídica para o jurisdicionado.

Num estudo sobre modelos alternativos de gestão judiciária que visam aumentar a eficiência na tramitação de processos judiciais – e, num contexto mais amplo, aprimorar a prestação jurisdicional, com enfoque na especialização de varas e unificação de serventias –, Nunes (2020, p. 113-114) conclui que: a) “existem poucas evidências para afirmar que a especialização acelera os processos”; b) “existem evidências de que a especialização reduz o congestionamento”; c) “considerando a taxa de reforma de decisões de primeiro grau como uma possível métrica de qualidade de decisões”, foi identificada “uma redução sistemática da taxa de reforma e em nenhum caso houve um aumento significativo”, o que permite concluir que “é possível especializar as varas sem perder a qualidade das decisões”; e d) a unificação de serventias não acarreta aceleração na tramitação processual; todavia, se “uma serventia unificada não desacelera o tempo e o número de funcionários é menor, então essa serventia é mais eficiente do ponto de vista econômico”.

Suriani (2022, p. 372-374) enfatiza que o Brasil enfrenta problemas semelhantes aos da China, como os relacionados ao grande volume de processos e à instabilidade jurisprudencial – porém, tem valores e garantias processuais distintos, especialmente quanto à imparcialidade e à independência dos magistrados. Registra que a transformação digital do Poder Judiciário chinês, por meio da especialização de tribunais virtuais por assunto, com relativização da competência territorial, resultou na “redução no tempo do processo e maior coerência e estabilidade jurisprudencial, o que leva à maior conformação social às leis” e à consequente redução de conflitos. Esse registro, cotejado com as conclusões mencionadas nos itens a, b e d, evidencia que a especialização incrementa a celeridade dos processos, bem como reforça a conclusão do item c, a de que a especialização propicia maior estabilidade da jurisprudência, com a obediência aos precedentes qualificados, e mais segurança jurídica.

Esses modelos propõem-se equalizar a carga de trabalho por meio da reorganização das unidades judiciárias; e seu potencial aumenta bastante quando se inclui a prestação do serviço por meio eletrônico, que é a essência dos Núcleos de Justiça 4.0. O estudo de Nunes (2020) identificou que não há alteração significativa na especialização de varas nem na unificação de serventias. Isso permite afirmar que os Núcleos de Justiça 4.0 mantêm a qualidade do serviço judiciário, em virtude da nova estrutura organizacional, que utiliza unidades judiciárias eletrônicas. E não se verificam riscos ligados especificamente a essa política pública judiciária.

3.2   Governança e valores públicos

Os Núcleos de Justiça 4.0 estão institucionalizados exclusivamente em resoluções do CNJ, isto é, não há determinação legal oriunda do Poder Legislativo. Embora tal circunstância atenue a carga democrática dessa política judiciária, o cidadão utiliza-se facultativamente dessa inovação, o que não resulta em prejuízo algum, pois continua possível ajuizar ação na unidade judiciária física, conforme as regras de competência definidas no CPC. Em outras palavras, essa política judiciária atua de modo coordenado com a competência tradicionalmente prevista no CPC e permite a continuidade entre os dois “mundos” – o físico e o virtual –, de maneira a expandir a estrutura do Judiciário e pôr à disposição uma unidade judiciária física e outra totalmente eletrônica.

Os Núcleos de Justiça 4.0 estão em sintonia com as potencialidades das novas tecnologias. Constata-se que a postura do CNJ é acompanhar a evolução tecnológica e a dinâmica das relações sociais para regular o uso da tecnologia no Poder Judiciário. Conforme a sistematização feita por Baptista e Keller (2016, p. 132-133), os distintos modos de o Estado relacionar-se com a tecnologia e sua evolução são um exemplo de instrumentalidade. A concepção dos Núcleos de Justiça 4.0 decorre da incorporação de boas práticas adotadas em países como a Inglaterra. A busca de soluções e essas boas práticas compõem a boa governança da política pública, mais especificamente os “planos e objetivos” (Brasil, 2014, p. 45-46). A eleição dessa boa prática como prioridade a se adotar em âmbito nacional também demonstra a boa governança do Judiciário.

Ademais, tal prioridade foi estabelecida mediante resolução como política judiciária de implantação obrigatória pelos tribunais, o que evidencia o CNJ como ator essencial para o aprimoramento do Poder Judiciário, de maneira proativa e inovadora, em contraposição ao gestor passivo, unicamente reativo e burocrata. Uma vez exercida a opção pelo Núcleo de Justiça 4.0, utilizam-se outras políticas públicas judiciárias, como o processo judicial eletrônico, as audiências por videoconferência e a comunicação eletrônica dos atos processuais. Isso demonstra a coordenação coerente das diversas políticas judiciárias, que compõe a boa governança (Brasil, 2014, p. 55-58).

Ao analisar as oportunidades da transformação digital do Poder Judiciário, Didier Junior e Fernandez (2022, p. 41) observam que o Judiciário “começa a incorporar a noção de tribunais como um serviço. O potencial dessas inovações é capaz de provocar alterações sensíveis no modo de atuação do Judiciário”. Isso vale para o Núcleo de Justiça 4.0, cuja grande potencialidade permite configurações de trabalho que abrangem toda a organização judiciária e aproxima-se do que fora feito no âmbito do Tribunal Regional Federal da 4a Região (Melo, 2022); ou configurações para tratar de situações específicas, como ocorreu em Pernambuco, onde numerosos processos envolvendo indenizações decorrentes de vícios de construção em imóveis financiados pelo Sistema Financeiro Habitacional levaram o Tribunal de Justiça de Pernambuco e o Tribunal Regional Federal da 5a Região a firmarem um termo de cooperação judiciária, com a criação de dois Núcleos de Justiça 4.0, um em cada tribunal, para padronizar rotinas e estratégias e aprimorar o julgamento desses processos (Veloso, 2021).

O desenho organizacional do Tribunal Regional Federal da 4a Região – inovação baseada nos pilares especialização, regionalização e equalização – é obrigatório para as partes. Por isso, foi questionado pela Ordem dos Advogados do Brasil, Seção do Paraná, no Procedimento de Controle Administrativo no 0005384-07.2019.2.00.0000. Ao julgar o procedimento, o CNJ firmou que a especialização, a regionalização de competências e a equalização de cargas de trabalho das unidades judiciárias são intrínsecas à autogestão dos tribunais, de maneira que não há ilegalidade alguma nesse modelo (Conselho Nacional de Justiça, 2020a).

O modelo dos Núcleos de Justiça 4.0 é facultativo para as partes, mas é impositivo para os magistrados. É possível eventual questionamento perante o CNJ pelos magistrados que comporão os núcleos. No entanto, ressalte-se a participação do cidadão (advogados e magistrados) na definição dessa política pública judiciária, o que demonstra o envolvimento e o comprometimento das partes interessadas e viabiliza a boa governança dessa política pública. Tal debate no CNJ, que é uma arena de discussão na estrutura do Judiciário, aproxima esse Poder do cidadão e contribui para a produção de valores públicos.

Dos achados relacionados aos benefícios dos Núcleos de Justiça 4.0, é possível inferir que eles tornam densos alguns direitos e garantias do cidadão, tais como: a) a inovação (art. 219, parágrafo único, da CRFB); b) o maior acesso à Justiça (art. 5o, XXXV, da CRFB), ao tornar disponível para o autor mais uma porta de acesso ao serviço judiciário em unidades totalmente eletrônicas e sem barreiras geográficas para ajuizar ação; c) a maior cooperação dos advogados e das partes na realização de atos processuais (art. 6o do CPC (Brasil, [2024])), notadamente em virtude da faculdade de eles alterarem o juízo competente estabelecido no CPC; d) a maior celeridade na tramitação processual e a duração razoável do processo (art. 5o, LXXVIII, da CRFB), pois essa política permite equalizar a carga de trabalho nas unidades judiciárias, a especialização dos juízos e a padronização de atividades; e) a isonomia (art. 5o, caput, I, da CRFB), dado que a especialização dos juízos reduz a quantidade de decisões contraditórias, potencializa a aplicação dos precedentes e gera maior segurança jurídica para o jurisdicionado; e f) a maior economia para o Poder Judiciário, que efetiva o princípio da economicidade (art. 70, caput, da CRFB (Brasil, [2023a])), pois se pode fazer a adequação às necessidades do tribunal concernentes à gestão processual sem a necessidade de modificar estruturas físicas ou deslocar magistrados e servidores.

Os direitos e garantias do cidadão, assim como os valores públicos judiciários, distinguem-se positivamente e comprovam também o aprimoramento da prestação jurisdicional realizada apenas em unidades judiciárias físicas. Não se identificaram valores públicos que tenham sofrido redução nessa política judiciária, dada a complexidade na sua implantação – tais como estudos para escolher onde são mais adequados os Núcleos de Justiça 4.0, que matérias devem ser abrangidas, como se reestrutura a organização judiciária e até mesmo como se atribuem cargos. Coutinho (2022, p. 64) sustenta que, por se tratar de um novo modelo de trabalho, os Núcleos de Justiça 4.0 ainda não se difundiram: necessitam, pois, de maior divulgação entre os que atuam no Poder Judiciário. Com a implantação de um ou dois núcleos, os tribunais estão na fase de testes e projetos-pilotos da efetividade do novo formato, calibrando a necessidade e as matérias que exigem atuação especializada.

No âmbito do Tribunal Regional Federal da 1a Região, por exemplo, o procedimento de implantação dos Núcleos de Justiça 4.0 de apoio às turmas recursais dos juizados especiais federais iniciou-se em junho de 2022 para reduzir a disparidade na distribuição de processos entre as diversas turmas e conferir maior celeridade e eficiência ao julgamento dos recursos; e foi concluído em agosto de 2023, com a instituição desses núcleos por meio da Portaria PRESI no 1.199/2023. Além de aprimorar o serviço judiciário e a prestação jurisdicional, um dos intentos desse projeto foi melhorar a classificação do tribunal no Prêmio CNJ de Qualidade (Almeida, 2023). O acompanhamento das políticas judiciárias no âmbito dos diversos tribunais também é feito por meio desse prêmio, criado em 2019; ele gera um processo competitivo entre os tribunais que leva ao aumento do cumprimento das políticas públicas judiciárias.

Assim, a criação dos Núcleos de Justiça 4.0 tem sido estimulada pelo CNJ no âmbito da governança e feita planejadamente pelos tribunais, a fim de que seus benefícios superem o custo decorrente da complexidade de sua implantação. O relatório Justiça em números 2023 (Conselho Nacional de Justiça, 2023, p. 169) registra a implantação de 194 Núcleos de Justiça 4.0. Diante das potencialidades dos núcleos, Carvalho (2021) destaca “a tendência de crescimento de implantação dessa política judiciária nos tribunais”. O painel de mapeamento da implantação dos Núcleos de Justiça 4.0 (Mapa […], 2023), em 1o/12/2023 – isto é, cerca de seis meses após o lançamento daquele relatório – aponta a existência de 307 núcleos. É notável, pois, a efetiva tendência de crescimento.

Essa política pública conecta-se com os anseios dos cidadãos. Lavareda, Montenegro e Xavier (2019, p. 36) observam que 76% da população acreditam “que o uso da tecnologia facilita muito ou facilita o acesso à Justiça, contra 9% que têm opinião contrária”. Isso evidencia a expectativa de que a modernização e a inovação tecnológica podem contribuir para o funcionamento do Poder Judiciário, ao promover a celeridade, a segurança jurídica e a ampliação do acesso à justiça.

4   Conclusão

Para um Estado Democrático de Direito existir, é necessário que suas instituições detenham meios para prestar serviço eficiente. Com o fim de manter sua legitimidade – ou seja, a percepção generalizada de que a prestação jurisdicional é apropriada e indispensável para a pacificação social –, o Poder Judiciário precisa inovar, realizar boa governança e incrementar a qualidade do serviço judiciário.

Este trabalho procurou investigar se a Justiça Digital aprimora o serviço judiciário em geral e a prestação jurisdicional em particular com o fim de atender aos anseios do cidadão. Para isso, questionou como e em que medida produzem valores públicos a inovação, a governança e a tecnologia aplicadas ao Poder Judiciário. Para confirmar ou rejeitar a hipótese de pesquisa, investigou-se como o Poder Judiciário se relaciona com a tecnologia, sob o ângulo de duas políticas públicas: os Pontos de Inclusão Digital e os Núcleos de Justiça 4.0.

A respeito da primeira, conclui-se que: a) representa uma inovação decorrente da aplicação da tecnologia implantada no âmbito da governança do Poder Judiciário; b) em virtude da complexidade e dos custos que envolvem a implantação dessa política pública, a instalação dos Pontos de Inclusão Digital está aquém das expectativas (o que, todavia, não representa um aspecto negativo na governança dessa política pública); c) na perspectiva dos impactos da tecnologia, seus benefícios são maiores que os riscos; d) os Pontos de Inclusão Digital têm grande potencial para criar valores públicos e melhorar a qualidade tanto do serviço judiciário quanto da prestação jurisdicional, sobretudo em relação aos cidadãos mais vulneráveis e excluídos digitais; e e) é longo o caminho para efetivar os valores públicos relacionados aos Pontos de Inclusão Digital.

Em relação aos Núcleos de Justiça 4.0, conclui-se que: a) representam uma inovação decorrente da aplicação da tecnologia implantada no âmbito da governança do Poder Judiciário; b) devido à sua complexidade, a implantação dos Núcleos de Justiça 4.0 tem decorrido de planejamento pelos tribunais; c) o Poder Judiciário tem realizado boa governança no seu desenvolvimento; d) na perspectiva dos impactos da tecnologia, os benefícios dos Núcleos de Justiça 4.0 são maiores que os riscos; e e) criam valores públicos em maior medida que a exclusiva prestação jurisdicional por unidades judiciárias físicas e melhoram a qualidade do serviço judiciário e da prestação jurisdicional.

Essas conclusões confirmam a hipótese de que os serviços judiciários e a prestação jurisdicional efetuados mediante a Justiça Digital geram mais benefícios que riscos, de modo que concretizam valores públicos, aprimoram o Poder Judiciário e atendem às expectativas do cidadão numa sociedade reconfigurada pelas tecnologias da informação e da comunicação.

Referências

ACESSO à justiça. In: PORTAL CNJ de Boas Práticas do Poder Judiciário. Brasília, DF: CNJ, c2019. Disponível em: https://boaspraticas.cnj.jus.br/por-eixo/12. Acesso em: 4 jul. 2024.

ALMEIDA, Maria Cândida Carvalho Monteiro de. Turmas 4.0. In: REUNIÃO da Rede de Inteligência e Inovação da 1a Região. Brasília, DF: TRF1, 15 ago. 2023.

ANDRADE, Matheus de Lima; MACHADO, Carlos Augusto Alcântara; REBOUÇAS, Gabriela Maia. Desenvolvimento sustentável e a inteligência artificial no Poder Judiciário: avanços e desafios à luz da Agenda 2030. Revista Direito Público: RDP, Brasília, DF, v. 20, n. 105, p. 478-500, jan./mar. 2023. DOI: https://doi.org/10.11117/rdp.v19i104.6794. Disponível em: https://www.portaldeperiodicos.idp.edu.br/direitopublico/article/view/6794. Acesso em: 4 jul. 2024.

ARAÚJO, Valter Shuenquener de; GABRIEL, Anderson de Paiva; PORTO, Fábio Ribeiro. Justiça 4.0: uma nova onda de acesso à justiça. Agência CNJ de Notícias, Brasília, DF, 5 jul. 2022. Disponível em: https://www.cnj.jus.br/artigo-justica-4-0-uma-nova-onda-de-acesso-a-justica/. Acesso em: 4 jul. 2024.

BAPTISTA, Patrícia; KELLER, Clara Iglesias. Por que, quando e como regular as novas tecnologias?: os desafios trazidos pelas inovações disruptivas. Revista de Direito Administrativo: RDA, Rio de Janeiro, v. 273, p. 123-163, set./dez. 2016. DOI: https://doi.org/10.12660/rda.v273.2016.66659. Disponível em: https://periodicos.fgv.br/rda/article/view/66659. Acesso em: 4 jul. 2024.

BRASIL. [Constituição (1988)]. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF: Presidência da República, [2023a]. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em: 4 jul. 2024.

______. Lei no 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Brasília, DF: Presidência da República, [2024]. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm. Acesso em: 4 jul. 2024.

______. Tribunal de Contas da União. Referencial para avaliação de governança em políticas públicas. Brasília, DF: TCU, 2014. Disponível em: https://portal.tcu.gov.br/lumis/portal/file/fileDownload.jsp?fileId=8A8182A14DDA8CE1014DDFC404023E00. Acesso em: 4 jul. 2024.

______. Tribunal Regional Federal da 1a Região. Portaria PRESI no 420/2022. Institui o Núcleo de Justiça 4.0 – Apoio como unidade adjunta à Subseção Judiciária de Oiapoque/AP […]. Brasília, DF: TRF1, [2023b]. Disponível em: https://portal.trf1.jus.br/dspace/bitstream/123/298438/2/Portaria%20Presi%20420_2022%20-%20Consolidada.pdf. Acesso em: 4 jul. 2024.

______. Tribunal Regional Federal da 1a Região. Resolução PRESI no 36/2015. Dispõe sobre a criação de Unidade Avançada de Atendimento da Justiça Federal em Tangará da Serra/MT. Brasília, DF: TRF1, 2015. Disponível em: https://www.trf1.jus.br/trf1/avisos/resolucao-dispoe-sobre-a-criacao-da-uaa-da-justica-federal-em-tangara-da-serra-(mt). Acesso em: 4 jul. 2024.

CARVALHO, Paulo Gustavo Medeiros. [Discurso em Webinário]. In: WEBINÁRIO Justiça 4.0. [Brasília, DF]: CNJ, 13 set. 2021. 1 vídeo (ca. 204 min). Publicado pelo canal Conselho Nacional de Justiça. Disponível em: https://youtu.be/xGxHam9DwNo. Acesso em: 4 jul. 2024.

CASTELLS, Manuel. The rise of the network society. 2nd ed. with a new pref. Chichester, West Sussex: Wiley-Blackwell, 2010. (The information age: economy, society, and culture, v. 1).

CASTRO, Carla Appollinario de; ALVIM, Joaquim Leonel de Rezende; FRAGALE FILHO, Roberto da Silva. Desmaterialização territorializada: redefinindo as fronteiras do trabalho jurisdicional: relatório final. Rio de Janeiro: Escola Judicial do Tribunal Regional do Trabalho da 1a Região, 2022.

CENTRAL de Processos Eletrônicos (CPE) do Poder Judiciário de RO completa quatro anos. Ascom TJRO, Porto Velho, 12 nov. 2020. Disponível em: https://tjro.jus.br/corregedoria/index.php/component/k2/358-central-de-processos-eletronicos-cpe-do-poder-judiciario-de-ro-completa-quatro-anos. Acesso em: 4 jul. 2024.

CHASE, Oscar G. Direito, cultura e ritual: sistemas de resolução de conflitos no contexto da cultura comparada. Tradução de Sergio Arenhart e Gustavo Osna. São Paulo: Marcial Pons, 2014. (Coleção processo e direito).

CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA (Brasil). Justiça em números 2023. Brasília, DF: CNJ, 2023. Disponível em: https://www.cnj.jus.br/wp-content/uploads/2023/08/justica-em-numeros-2023.pdf. Acesso em: 4 jul. 2024.

______. Portaria no 353, de 4 de dezembro de 2023. Institui o Regulamento do Prêmio CNJ de Qualidade, ano 2024. Brasília, DF: CNJ, [2024a]. Disponível em: https://atos.cnj.jus.br/files/compilado1436122024031865f8515c34259.pdf. Acesso em: 4 jul. 2024.

______. Procedimento de Controle Administrativo no 0005384-07.2019.2.00.0000. Requerente: Ordem dos Advogados do Brasil – Seção do Paraná. Requerido: Tribunal Regional Federal da 4a Região. Relatora: Cons. Maria Tereza Uille Gomes, 19 de agosto de 2020a.

______. Recomendação no 101, de 12 de julho de 2021. Recomenda aos tribunais brasileiros a adoção de medidas específicas para o fim de garantir o acesso à Justiça aos excluídos digitais. Brasília, DF: CNJ, 2021a. Disponível em: https://atos.cnj.jus.br/files/original1851022021071460ef3216bda0d.pdf. Acesso em: 4 jul. 2024.

______. Recomendação no 130, de 22 de junho de 2022. Recomenda aos tribunais a instalação de Pontos de Inclusão Digital (PID), para maximizar o acesso à justiça e resguardar os excluídos digitais. Brasília, DF: CNJ, 2022a. Disponível em: https://atos.cnj.jus.br/files/compilado17270420220912631f6be851e87.pdf. Acesso em: 4 jul. 2024.

______. Resolução no 184, de 6 de dezembro de 2013. Dispõe sobre os critérios para criação de cargos, funções e unidades judiciárias no âmbito do Poder Judiciário. Brasília, DF: CNJ, [2021b]. Disponível em: https://atos.cnj.jus.br/files/compilado224147202205306295482be5800.pdf. Acesso em: 4 jul. 2024.

______. Resolução no 325, de 29 de junho de 2020. Dispõe sobre a Estratégia Nacional do Poder Judiciário 2021-2026 e dá outras providências. Brasília, DF: CNJ, 2020b. Disponível em: https://atos.cnj.jus.br/files/original182343202006305efb832f79875.pdf. Acesso em: 4 jul. 2024.

______. Resolução no 385, de 6 de abril de 2021. Dispõe sobre a criação dos “Núcleos de Justiça 4.0” e dá outras providências. Brasília, DF: CNJ, 2021c. Disponível em: https://atos.cnj.jus.br/files/compilado1648462021061160c393ee94481.pdf. Acesso em: 4 jul. 2024.

______. Resolução no 398, de 9 de junho de 2021. Dispõe sobre a atuação dos “Núcleos de Justiça 4.0”, disciplinados pela Resolução CNJ no 385/2021, em apoio às unidades jurisdicionais. Brasília, DF: CNJ, 2021d. Disponível em: https://atos.cnj.jus.br/files/original1617002021061160c38c7cad4b7.pdf. Acesso em: 4 jul. 2024.

______. Resolução no 460, de 6 de maio de 2022. Dispõe sobre a instalação, implantação e aperfeiçoamento da Justiça Itinerante, no âmbito dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais Regionais do Trabalho e dos Tribunais de Justiça e dá outras providências. Brasília, DF: CNJ, 2022b. Disponível em: https://atos.cnj.jus.br/files/original1733252022060862a0dd650ca53.pdf. Acesso em: 4 jul. 2024.

______. Resolução no 508, de 22 de junho de 2023. Dispõe sobre a Instalação de Pontos de Inclusão Digital (PID) pelo Poder Judiciário. Brasília, DF: CNJ, [2024b]. Disponível em: https://atos.cnj.jus.br/files/compilado140649202405066638e3f9aae52.pdf. Acesso em: 4 jul. 2024.

CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA (Brasil); NAÇÕES UNIDAS. Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento. Pesquisa sobre percepção e avaliação do Poder Judiciário brasileiro. Brasília, DF: CNJ, 2023. Disponível em: https://www.cnj.jus.br/wp-content/uploads/2023/04/relatorio-pesquisa-percepcaoe-avaliacao-do-pjb.pdf. Acesso em: 4 jul. 2024.

CORDELLA, Antonio; CONTINIO, Francesco. Tecnologías digitales para mejorar los sistemas de justicia: un conjunto de herramientos para la acción. [Washington, DC]: BID, abr. 2020. Disponível em: https://publications.iadb.org/es/publications/spanish/viewer/Tecnologias-digitales-para-mejorar-los-sistemas-de-justicia-un-conjunto-de-herramientas-para-la-accion.pdf. Acesso em: 4 jul. 2024.

COSTA, Leonardo. Tribunal instala a primeira Unidade Avançada de Atendimento da Justiça Federal da 1a Região em Tangará da Serra/MT. Jusbrasil, [s. l.], 2015. Disponível em: https://jusbrasil.com.br/noticias/tribunal-instala-a-primeira-unidade-avancada-de-atendimento-da-justica-federal-da-1a-regiao-em-tangara-da-serra-mt/269975749. Acesso em: 4 jul. 2024.

COUTINHO, Francisco Seraphico da Nóbrega. A implantação dos Núcleos de Justiça 4.0 nos Tribunais de Justiça. Revista do Poder Judiciário do Estado do Rio Grande do Norte, Natal, v. 2, n. 1, p. 55-65, jun. 2022. Disponível em: https://revista.tjrn.jus.br/repojurn/article/view/66. Acesso em: 4 jul. 2024.

DIDIER JUNIOR, Fredie; FERNANDEZ, Leandro. O Conselho Nacional de Justiça e o direito processual: administração judiciária, boas práticas e competência normativa. São Paulo: JusPODIVM, 2022. (Ensaios).

DONOGHUE, Jane. The rise of digital justice: courtroom technology, public participation and access to justice. The Modern Law Review, Oxford, UK, v. 80, n. 6, p. 995-1.025, Nov. 2017.

FONTE, Rodrigo Maia da. Serviço judicial digital: a percepção de magistrados brasileiros sobre o futuro do Judiciário. 2022. Dissertação (Mestrado em Direito) – Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados, Brasília, DF, 2022. Disponível em: https://bdjur.stj.jus.br/jspui/handle/2011/172025. Acesso em: 4 jul. 2024.

FÓRUM Digital do Tribunal de Justiça de Rondônia vence Prêmio Innovare. Rondônia Dinâmica, Porto Velho, 19 out. 2022. Disponível em: https://www.rondoniadinamica.com/noticias/2022/10/forum-digital-do-tribunal-de-justica-de-rondonia-vence-premio-innovare,144531.shtml. Acesso em: 4 jul. 2024.

GODINHO, Robson Renault. A autonomia das partes e os poderes do juiz entre o privatismo e o publicismo do processo civil brasileiro. Revista do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, n. 50, p. 169-208, out./dez. 2013. Disponível em: https://www.mprj.mp.br/servicos/revista-do-mp/revista-50. Acesso em: 4 jul. 2024.

GOMES, Adalmir de Oliveira; GUIMARÃES, Tomás de Aquino. Desempenho no Judiciário: conceituação, estado da arte e agenda de pesquisa. Revista de Administração Pública: RAP, Rio de Janeiro, v. 47, n. 2, p. 379-401, mar./abr. 2013. Disponível em: https://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/rap/article/view/8063. Acesso em: 4 jul. 2024.

LAVAREDA, Antonio; MONTENEGRO, Marcela; XAVIER, Roseane (coord.). Estudo da imagem do Judiciário brasileiro: sumário executivo. Brasília, DF: AMB: FGV: Ipespe, dez. 2019. Disponível em: https://www.amb.com.br/wp-content/uploads/2020/04/ESTUDO_DA_IMAGEM_.pdf. Acesso em: 4 jul. 2024.

LEITÃO, Emiliano Zapata de Miranda; PRADO, Eunice Maria Batista; MARTINS, Leonardo Resende; DINIZ, Michelle Amorim Sancho Souza; FONTE, Rodrigo Maia da. Redesign organizacional: soluções possíveis para a defasagem da força de trabalho judicial. In: ENCONTRO DE ADMINISTRAÇÃO DA JUSTIÇA, 2021, Lisboa. Anais […]. Curitiba: IBEPES, 2021. p. 1-16. Disponível em: https://www.enajus.org.br/anais/2021/redesign-organizacional-solucoes-possiveis-para-a-defasagem-da-forca-de-trabalho-judicial. Acesso em: 4 jul. 2024.

LIMA, Caio Moysés de. Laboratórios de inovação e tecnologia. In: LUNARDI, Fabricio Castagna; CLEMENTINO, Marco Bruno Miranda (coord.). Inovação judicial: fundamentos e práticas para uma jurisdição de alto impacto. Brasília, DF: Enfam, 2021. p. 107-142. Disponível em: https://www.enfam.jus.br/wp-content/uploads/2021/12/Livro-Inovacao-judicial.pdf. Acesso em: 4 jul. 2024.

MALDONADO, Viviane Nóbrega. O uso da tecnologia em prol da justiça: aonde podemos chegar? In: MALDONADO, Viviane Nóbrega; FEIGELSON, Bruno (coord.). Advocacia 4.0. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2019. p. 43-67.

MAPA de implantação do Juízo 100% Digital e do Núcleo de Justiça 4.0. Brasília, DF: CNJ, 1o dez. 2023. Disponível em: https://paineisanalytics.cnj.jus.br/single/?appid=e18463ef-ebdb-40d0-aaf7-14360dab55f0&sheet=75c11f90-f69d-4281-8a6c-fd6bcb9ff500&lang=pt-BR&theme=cnj_theme&opt=ctxmenu,currsel. Acesso em: 1o dez. 2023.

MELO, Pricila Louchard Duarte Carneiro. Impactos da especialização e da regionalização de competências: equalização de cargas de trabalho das unidades judiciárias de 1o grau da Justiça Federal da 4a Região. 2022. Trabalho de Conclusão de Curso (Bacharelado em Direito) – Universidade do Sul de Santa Catarina, Florianópolis, 2022. Disponível em: https://repositorio.animaeducacao.com.br/bitstreams/9164477c-cac4-46b5-9db2-0b16843bef3c/download. Acesso em: 4 jul. 2024.

MÜNCH, Luciane A. Corrêa. [Discurso em Webinário]. In: JUSTIÇA digital e os seus desafios. [Porto Alegre]: OAB/RS, 19 maio 2021. 1 vídeo (ca. 142 min). Publicado pelo canal OAB Rio Grande do Sul. Disponível em: https://www.youtube.com/watch?v=iOGyEb8FXqc. Acesso em: 4 jul. 2024.

NUNES, Marcelo Guedes (coord.). Formas alternativas de gestão processual: a especialização de varas e a unificação de serventias. Brasília, DF: CNJ, 2020. (Relatório analítico propositivo Justiça pesquisa). Disponível em: https://www.cnj.jus.br/wp-content/uploads/2021/09/just-presquisa-formas-alternativas-gestao2020.pdf. Acesso em: 4 jul. 2024.

OLIVEIRA, Natan Figueredo. Acesso ao Poder Judiciário na era digital: uma abordagem sobre o impacto da tecnologia para pessoas que vivem na pobreza. Revista de Política Judiciária, Gestão e Administração da Justiça, [s. l.], v. 7, n. 2, p. 1-18, jul./dez. 2021. DOI: https://doi.org/10.26668/IndexLawJournals/2525-9822/2021.v7i2.8101. Disponível em: https://indexlaw.org/index.php/revistapoliticiajudiciaria/article/view/8101. Acesso em: 4 jul. 2024.

PRADO, Eunice Maria Batista. Juízo 100% digital x exclusão digital: soluções concretas ao (aparente) impasse. In: ENCONTRO DE ADMINISTRAÇÃO DA JUSTIÇA, 2021, Lisboa. Anais […]. Curitiba: IBEPES, 2021. p. 1-15. Disponível em: https://www.enajus.org.br/anais/2021/juizo-100-digital-x-exclusao-digital-solucoes-concretas-ao-aparente-impasse. Acesso em: 4 jul. 2024.

RAMPIN, Talita; IGREJA, Rebecca Lemos. Acesso à justiça e transformação digital: um estudo sobre o programa Justiça 4.0 e seu impacto na prestação jurisdicional. Revista de Direito Público: RDP, Brasília, DF, v. 19, n. 102, p. 120-153, abr./jun. 2022. DOI: https://doi.org/10.11117/rdp.v19i102.6512. Disponível em: https://www.portaldeperiodicos.idp.edu.br/direitopublico/article/view/6512. Acesso em: 4 jul. 2024.

SALDANHA, Alexandre Henrique Tavares; MEDEIROS, Pablo Diego Veras. Processo judicial eletrônico e inclusão digital para acesso à justiça na sociedade da informação. Revista de Processo, São Paulo, v. 43, n. 277, p. 541-561, mar. 2018.

SANTOS, Boaventura de Sousa; MARQUES, Maria Manuel Leitão; PEDROSO, João. Os tribunais nas sociedades contemporâneas. Oficina do CES, Coimbra, n. 65, p. 1-62, nov. 1995. Disponível em: https://www.ces.uc.pt/publicacoes/oficina/ficheiros/65.pdf. Acesso em: 4 jul. 2024.

SURIANI, Fernanda Mattar Furtado. Processo, tecnologia e acesso à justiça: construindo o sistema de justiça digital. São Paulo: JusPODIVM, 2022.

THORSTENSEN, Vera; MATHIAS, Maria Isabel da Cunha. Acesso à justiça: o tema como abordado pela OCDE e pelo Brasil. FGV, São Paulo School of Economics: working paper 533, São Paulo, n. 28, p. 1-32, set. 2020. Disponível em: https://repositorio.fgv.br/items/1789a720-a700-493a-9ee0-b8cda0f9940a. Acesso em: 4 jul. 2024.

VELOSO, Ivone. TJPE e TRF5 celebram um acordo de cooperação judiciária para tramitação e julgamento dos processos que envolvem a aplicação do seguro habitacional em imóveis vinculados ao Sistema Financeiro da Habitação. Ascom TJPE, Recife, 15 out. 2021. Disponível em: https://portal.tjpe.jus.br/-/tjpe-e-trf5-celebram-um-acordo-de-cooperacao-judiciaria-para-tramitacao-e-julgamento-dos-processos-que-envolvem-a-aplicacao-do-seguro-habitacional-em-. Acesso em: 4 jul. 2024.

Nota

Artigo elaborado com base em tese defendida pelo autor em 2024 no Instituto Brasileiro de Ensino, Desenvolvimento e Pesquisa (IDP), Brasília, DF, Brasil.

Responsabilidade e licenciamento

O conteúdo deste artigo é de responsabilidade exclusiva de seu(s) autor(es) e está publicado sob a licença Creative Commons na modalidade atribuição, uso não comercial e compartilhamento pela mesma licença (CC BY-NC-SA 4.0 DEED). Disponível em: https://creativecommons.org/licenses/by-nc-sa/4.0/

Notas

 [1]   Roberto Luis Luchi Demo é doutor em Direito Constitucional pelo Instituto Brasileiro de Ensino, Desenvolvimento e Pesquisa, Brasília, DF, Brasil; juiz federal, Juizados Especiais Federais da Bahia, Salvador, BA, Brasil. E-mail: roberto.demo@trf1.jus.br

 [2]   No original: “it is sine qua non that courts ought to reflect advances in society”.

 [3]   Quando dirigimos o Foro da Justiça Federal em Mato Grosso, instalamos em 18/12/2015 na cidade de Tangará da Serra (MT) o primeiro Posto Avançado de Atendimento no âmbito da Justiça Federal da 1a Região. Com isso, os cidadãos tangaraenses nele podiam ajuizar ações e participar de audiências sem a necessidade de se deslocarem até Cuiabá, localizada a 240 quilômetros de distância. Ao contrário, era o magistrado quem ia àquele município para realizar as audiências. Posteriormente, a tecnologia permitiu realizá-las apenas por videoconferência. Aquele Posto Avançado de Atendimento foi criado pela Resolução PRESI no 36/2015 (Brasil, 2015). É possível ler sobre sua instalação em: “Tribunal instala a primeira Unidade Avançada de Atendimento da Justiça Federal da 1a Região em Tangará da Serra/MT” (Costa, 2015). Castro, Alvim e Fragale Filho (2022, p. 14) também mencionam o exemplo de Jijoca de Jericoacoara (CE), a cerca de 200 quilômetros de Sobral. Antes o juiz “ia no carro do tribunal com os servidores para atender aquela população” e, atualmente com a videoconferência, é possível realizar esse atendimento “sem que haja qualquer deslocamento. Nem do juiz, nem da parte, nem do advogado”.

 [4]   Por exemplo, o Posto Avançado de Atendimento em Tangará da Serra só se tornou viável com a cooperação da prefeitura, que cedeu servidores, e do Tribunal Regional do Trabalho de Mato Grosso, que cedeu o imóvel.

 [5]   “Ainda em 2020, na gestão do desembargador Paulo Kiyochi Mori, os dois primeiros fóruns digitais foram inaugurados: primeiro em Mirante da Serra, município sob jurisdição da comarca de Ouro Preto do Oeste e, posteriormente, no distrito de Extrema de Rondônia, na capital, já próximo à divisa com o Acre. Essas unidades receberam infraestrutura logística com cabeamentos e equipamentos de última geração”. As prefeituras cederam os dois primeiros prédios, e outros órgãos – o Tribunal Regional Federal da 1a Região, o Tribunal Regional do Trabalho da 14a Região, o Tribunal Regional Eleitoral, o Ministério Público Federal, a Defensoria Pública da União, o Ministério Público do Trabalho, o Ministério Público de Rondônia, a Defensoria Pública de Rondônia, a Polícia Federal e o Procon – uniram-se “para levar mais de 40 serviços públicos gratuitos a essas localidades” (Fórum […], 2022).

 [6]   Ver o portal Boas Práticas do Poder Judiciário, especificamente o eixo temático Acesso à Justiça (Acesso […], c2019).

 [7]   Exemplo disso é a Portaria PRESI no 420/2022, do Tribunal Regional Federal da 1a Região, que “institui o Núcleo de Justiça 4.0 – Apoio, como unidade adjunta à Subseção Judiciária de Oiapoque/AP” (vara federal que tem notoriamente pouca quantidade de processos), para processar feitos na fase de cumprimento de sentença que versem sobre “Índice de 28,86% (Leis 8.622/1993 e 8.627/1993)” e “Gratificação Incorporada/Quintos e décimos/VPNI” em tramitação na Seção Judiciária do Distrito Federal (onde existe expressivo volume de processos na fase de cumprimento de sentença) (Brasil, [2023b]).

 [8]   Algo similar ocorre, por exemplo, no Tribunal de Justiça de Rondônia, que em 2016 criou a Central de Processos Eletrônicos (CPE), a qual concentra os serviços cartorários das varas que migraram para essa central, de forma que apenas a estrutura dos gabinetes permanece nas varas. Já são 55 varas migradas, tanto da capital (Porto Velho) quanto do interior (Central […], 2020).

Bancada BBB: limites e possibilidades para determinar quem a compõe

BBB caucus: limits and possibilities to determine who makes it up

Guilherme Leite Ribeiro [1]

Resumo

Frequentemente, analistas políticos superestimam o número de parlamentares que integram as bancadas temáticas do Legislativo. Este artigo sugere algumas etapas para aferir com maior segurança o total de membros dos blocos suprapartidários. Com esse objetivo, discute a limitação das variáveis geralmente utilizadas pela literatura e propõe justapô-las e combiná-las de modo a evitar a limitação de se considerar qualquer fator isolado suficiente para definir o contingente desses grupos. Além disso, o trabalho aponta a necessidade de investigar outras fontes difusas, como as proposições legislativas, quando as variáveis listadas não bastarem para a verificação dos nomes. Escolheu-se para o estudo de caso a bancada BBB na 56a legislatura (2019-2023) com o fim de ilustrar os procedimentos para aferir quem de fato atua nas frentes parlamentares.

Palavras-chave: bancada BBB; frentes parlamentares; agropecuária; evangélicos; segurança pública.

Abstract

Political analysts often overestimate the number of parliamentarians who are members of the legislative branch’s thematic benches. This paper suggests some steps to measure the total number of members of supra-partisan blocs. To this end, it discusses the limitations of the variables generally used in the literature and proposes juxtaposing and combining them in order to avoid the limitation of considering any single factor sufficient to define the contingent of these groups. Furthermore, the paper points out the need to investigate other diffuse sources, such as legislative proposals, when the listed variables are not sufficient for the process of verifying names. The BBB caucus in the 56th legislature (2019-2023) was chosen for the case study in order to illustrate the procedures to be used to measure who actually acts on the parliamentary fronts.

Keywords: BBB caucus; caucuses; agriculture; evangelicals; public security.

Recebido em 27/2/24

Aprovado em 28/5/24

DOI: https://doi.org/10.70015/ril_v61_n244_p187

1   Introdução

Em 2022, o Centro de Documentação e Informação da Câmara (Cedi) divulgou um documento que sistematizava os dados de todas as frentes parlamentares entre 2005, quando passaram a ser formalizadas, e 2015, último ano da coleta de informações pelo Cedi. Segundo o diretor do grupo, a medida foi necessária devido à “grande quantidade de pesquisa sobre as frentes parlamentares” (Brasil, 2022a). De fato, o interesse por esse objeto de estudo tem crescido ano após ano, o que pode vir a modificar alguns parâmetros para analisar o Legislativo.

Inserido no rol dos trabalhos sobre o funcionamento das frentes parlamentares, este artigo objetiva discutir os limites e as possibilidades para se averiguarem os nomes de quem efetivamente atua nos agrupamentos suprapartidários, primeiro passo para um exame mais cuidadoso da ação dessas organizações. Como exemplo pormenorizado, será utilizada a chamada bancada BBB na última legislatura (2019-2023).

Embora não se saiba ao certo quando e onde surgiu a sigla BBB [2], a expressão popularizou-se e tem sido usada com frequência em artigos acadêmicos, livros, jornais e discursos parlamentares. BBB é uma referência ao reality show Big Brother Brasil, produzido pela Rede Globo, e um acrônimo de boi (Frente Parlamentar Mista da Agropecuária), bala (Frente Parlamentar da Segurança Pública) e bíblia (Frente Parlamentar Evangélica). Devido ao teor conservador de suas propostas, os três grupos são habitualmente colocados sob o rótulo BBB.

Escolheu-se a bancada BBB como modelo para as necessárias conferências de composição das bancadas temáticas em razão de sua proeminência nos estudos acadêmicos sobre frentes parlamentares (Carvalho, 2022). Apesar de serem frequentemente objetos de investigação dos pesquisadores, não há somente uma metodologia para se chegar à lista de parlamentares atuantes de fato. O número de requerentes de uma frente parlamentar não expressa a quantidade real de deputados e senadores que se mobilizam nesses grupos, pois o que leva um político a assinar a lista de criação do bloco não corresponde necessariamente ao desejo de se engajar pessoalmente na causa defendida pela organização.

Embora as frentes parlamentares possam ser mistas – constituídas por deputados e senadores –, este estudo se limitará às organizações compostas por deputados. A razão é de ordem prática: o número de representantes na Câmara dos Deputados (513) é muito maior que o dos integrantes do Senado Federal (81), o que acarreta uma sobrerrepresentação dos deputados nas frentes parlamentares e tornam esse fenômeno muito mais relevante na Câmara.

O artigo inicia-se com a discussão sobre a denominação dos grupos suprapartidários, dado que não há consenso acadêmico quanto ao uso das expressões frente parlamentar ou bancada. Em seguida, propõem-se alguns caminhos possíveis para superar as dificuldades na obtenção de uma lista conclusiva dos integrantes das bancadas, objetivo central deste estudo. Por fim, para demonstrar a aplicabilidade dos procedimentos apresentados, analisa-se como exemplo prático a bancada BBB.

2   Frentes parlamentares e bancadas temáticas

Segundo o Ato no 69/2005 da Mesa Diretora da Câmara dos Deputados (Brasil, 2005), para que uma frente parlamentar seja oficializada é necessário que ao menos 1/3 de todos os congressistas – deputados federais e senadores – assine a lista de requerimento de criação do grupo. Além disso, os blocos suprapartidários devem ter uma ata de fundação com estatuto e um responsável por sua coordenação. Também se prevê que as frentes podem usufruir da infraestrutura do Legislativo, desde que não interfiram nos trabalhos ordinários da Casa. Contudo, é vedada a contratação de pessoal com recursos desse Poder.

Na definição de Coradini (2010, p. 242), as frentes parlamentares seriam “espaços de opinião mobilizada”, que reuniriam políticos em torno de um tema com o qual teriam afinidades eletivas. Segundo Frade (1996, p. 7), pioneira nos estudos sobre blocos suprapartidários, “os assuntos que por vezes são pequenos demais para o partido, mas importantes o suficiente para a sociedade, encontram nas bancadas um canal de expressão, um desaguadouro das expectativas sociais e o correspondente comprometimento dos seus representantes no legislativo”.

Na imprensa, nos discursos parlamentares e mesmo em trabalhos acadêmicos é comum que as frentes parlamentares sejam confundidas com as bancadas temáticas. Em teoria, o que as diferencia é o caráter formal das primeiras, que precisam de registro para existir (Cascione, 2018). Alguns autores consideram a bancada temática um “núcleo operativo” das frentes parlamentares (Intini; Fernandes, 2013, p. 90; Mendes, 2017, p. 21) ou seu “núcleo de articulação política” (Cunha, 2021, p. 246). Entretanto, há que se tomar cuidado com essas classificações. O que subjaz essa ideia é que, se existe um núcleo principal, poderia haver um conjunto adicional de deputados que eventualmente atuaria na frente parlamentar. Como a maioria dos políticos que registram seus nomes na frente parlamentar não terá qualquer participação no grupo, a bancada não representa o grupo principal da frente parlamentar, mas o único que a faz entrar em ação.

Diversos fatores explicam o que leva um deputado ou senador a assinar a lista de criação de uma frente parlamentar. Um deles é a expectativa do signatário de que ele receba o mesmo gesto de apoio caso também decida formar um grupo nesses moldes (Araújo; Silva, 2016), o que não é raro acontecer, haja vista a proliferação de organizações suprapartidárias. Outros motivos apontados são a necessidade de o parlamentar comunicar uma agenda ao seu eleitorado – ainda que não necessariamente se mobilize por ela – e a sua preocupação em não se tornar um instrumento de veto à iniciativa do bloco (Gershon, 2022).

Apesar de não haver consenso na literatura sobre como denominar o fenômeno – se bancada ou frente parlamentar –, uma preocupação central do estudioso deve ser aferir os blocos que existem de fato, já que a maioria das organizações suprapartidárias não vai além da mera formalização. Por isso, é preciso pressupor o mínimo de estabilidade e rotina para as frentes parlamentares institucionalizadas (Cascione, 2018); grupos suprapartidários que não são apenas nominais apresentam uma “tendência à perenidade” e “um comportamento razoavelmente previsível” (Cascione, 2018, p. 31).

Todavia, como seria possível verificar essas condições, especialmente num quadro com centenas de agrupamentos desse tipo? Cascione (2018) procurou responder a esse desafio. Para isso, entrevistou assessores e deputados com o fim de verificar, por exemplo, as frentes parlamentares que tinham promovido nos anos iniciais da 55a legislatura (2015-2019) encontros regulares entre seus membros ou outros tipos de reunião, o que contribuiria para a percepção de seu funcionamento. O pesquisador observou outras pistas da institucionalização das frentes parlamentares, como a verificação da renovação do registro das frentes a cada início de legislatura, a recorrência de referências aos grupos em discursos de parlamentares distintos no plenário da Câmara, assim como a presença de uma assessoria própria. Embora não citados por Cascione (2018), outros indicadores também merecem atenção, como a frequência das remissões às frentes parlamentares na imprensa e a existência e a atualização constante de mídias sociais pertencentes aos blocos.

Depois de investigar o funcionamento real da frente parlamentar, chega a vez de pesquisar os políticos que se mobilizam nos blocos. Por razões já mencionadas, é problemático fazê-lo com apoio na lista dos signatários, embora seja frequente seu uso para esse fim (Matsuoka, 2012; Simionatto; Costa, 2012; Silva; Corrêa, 2016; Carvalho, 2020; Serrano, 2020; Bruno, 2021). Os deputados que militam nos grupos temáticos quase sempre constam da lista oficial de apoiadores do bloco suprapartidário, mas em número muito menor que o exigido pelo Congresso Nacional para a sua formalização. Assim, em geral há uma bancada que corresponde aos políticos atuantes na frente parlamentar.

O propósito deste trabalho é sugerir caminhos para os pesquisadores chegarem aos nomes dos integrantes das frentes que não apenas assinaram a lista de registro do grupo, mas de fato nelas atuam. Não se considera problema o revezamento das denominações bancada temática e frente parlamentar – o que pode ser até positivo de um ponto de vista estilístico, para evitar repetições em demasia. No entanto, com o propósito de diminuir possíveis confusões, neste estudo frente parlamentar corresponde ao conjunto de signatários do grupo, ao passo que bancada se refere àqueles que se articulam e se mobilizam nesse bloco.

3   Limites e possibilidades da apuração dos integrantes das bancadas temáticas

Embora tenha crescido o interesse acadêmico e midiático pelos grupos suprapartidários, nos últimos anos poucas foram as contribuições metodológicas nesse campo. A principal exceção é o trabalho de Araújo e Silva (2016), que sugeriu uma tipologia para a análise dos blocos [3]; entretanto, falta um passo anterior: identificar os deputados que fazem funcionar essas frentes parlamentares. A estratégia mais eficaz será a que conseguir justapor e combinar todas as variáveis mobilizadas pela literatura para chegar aos nomes dos componentes das bancadas.

A lista de signatários das frentes parlamentares é uma das principais fontes utilizadas pela literatura que se dedica ao estudo das bancadas temáticas. Para o registro do grupo é obrigatória a obtenção da assinatura de no mínimo 1/3 dos congressistas, mas essa lista pode aumentar ou diminuir ao longo da legislatura. É comum, por exemplo, que um suplente tornado momentaneamente titular – ou que seja efetivado – demonstre interesse em ter seu nome como apoiador de determinada frente parlamentar e requeira sua inclusão. O contrário também acontece: o parlamentar pode pedir a retirada de sua assinatura [4]. Por isso, é mais produtivo consultar os nomes dos políticos no site da Câmara dos Deputados (Brasil, [2022b]), na página da frente parlamentar, constantemente atualizada.

Ao analisarem a bancada da bala, Santos (2018) e Miranda (2019) divergem quanto ao aproveitamento da lista de signatários da frente parlamentar. Para a pesquisadora, o registro seria fundamental para a obtenção dos nomes dos políticos que atuariam de forma mais efetiva no grupo; para o cientista político, assinar a lista não seria fator decisivo para a verificação dos membros da bancada da bala, pois integrariam as frentes parlamentares deputados com posições claramente antagônicas (Miranda, 2019, p. 60).

Embora se concorde com as ressalvas de Miranda, a lista oficial de apoiadores da frente parlamentar é importante para se chegar aos nomes dos membros das bancadas. É difícil imaginar, por exemplo, que um deputado ativo da chamada bancada da bola não queira emprestar o seu apoio para a formalização da Frente Parlamentar do Esporte. Por que motivo ele não desejaria ter seu nome associado a esse grupo suprapartidário? É razoável supor que os políticos engajados numa causa temática queiram ser relacionados oficialmente ao nome da frente parlamentar a ela vinculada. Se, por um lado, não se deve considerar a lista de signatários constitutiva de uma bancada, por outro, não se pode menosprezá-la como ponto de partida crucial para a apuração dos nomes.

Ao apresentar sua lista de apoiadores, a frente parlamentar geralmente revela também a composição da diretoria eleita para coordenar os trabalhos. É possível inferir que esses dirigentes façam parte da bancada, pois ser escolhido para uma posição de comando no grupo demonstra uma identificação particular com o tema. Mesmo Miranda (2019, p. 142), que não considera a lista de signatários da frente parlamentar relevante para detectar quem efetivamente nela milita, admite que o coordenador do grupo suprapartidário provavelmente se tornaria uma espécie de líder da bancada.

Contudo, as vagas de diretoria são limitadas, e mesmo nomes não eleitos para cargos de comando na frente parlamentar podem ser ativos nas bancadas temáticas. Assim, devem-se analisar outras variáveis, como a ocupação anterior ao mandato. É comum que a experiência com determinado tema faça o deputado engajar-se na bancada a ele relacionada. Por isso, alguns autores elegeram essa variável como fundamental para verificar quem integra os grupos (Prandi; Santos, 2017; Santos, 2018; Miranda, 2019; Sousa, 2020).

No caso da bancada da bala, Santos (2018) examinou os nomes dos que apoiaram a criação da Frente Parlamentar da Segurança Pública e que haviam exercido anteriormente profissões relacionadas diretamente com a temática, como militares e delegados. Miranda (2019) incluiu os jornalistas que abordavam temas policiais em suas atividades. Por sua vez, Sousa (2020) chega ao extremo de apontar a variável experiência anterior como a única que permitiria encontrar os nomes dos membros da bancada da bola – seu objeto de estudo.

Coradini (2010) já havia destacado a expertise como um elemento fundamental para o posterior engajamento do político num bloco suprapartidário. Todavia, é preciso fazer uma ressalva: a simples experiência anterior não garante a militância automática no grupo. Ao estudarem a bancada evangélica entre 2015 e 2019, Prandi e Santos (2017) consideraram integrantes da agremiação todos os deputados federais que se declaravam adeptos dessa religião. Contudo, é grande a heterogeneidade do pensamento evangélico, que pode abarcar tanto conservadores quanto progressistas, embora a bancada evangélica esteja cada vez mais associada à direita política (Dip, 2019). Por essa razão, recentemente o deputado federal Pastor Henrique Vieira (PSOL-RJ), de esquerda, afirmou que não faria parte do grupo “de jeito nenhum” (Lima, 2022). Assim, a depender da bancada analisada, tão importante quanto a experiência anterior é a filiação partidária do deputado, a qual pode oferecer pistas de sua posição ideológica.

Ao analisar as manifestações públicas da frente parlamentar – na imprensa, no Legislativo ou nas redes sociais –, é possível verificar para qual posição a bancada se inclina, com base na diferenciação clássica feita por Bobbio (1995) entre esquerda e direita. Com esteio nisso, presume-se, por exemplo, que a bancada da bala seja constituída majoritariamente por políticos ligados à direita (Miranda, 2019), cujas manifestações assumem um ponto de vista “securitário-autoritário”, distante das esquerdas (Faganello, 2015, p. 152). Contudo, também nesse caso não se pode observar essa variável de maneira isolada; sozinha, ela é insuficiente, pois há grupos suprapartidários sem pertencimento nítido a um dos polos ideológicos tradicionais. Compete, pois, ao pesquisador investigar se faz sentido posicionar seu objeto de estudo na esquerda ou na direita.

Caso os pronunciamentos públicos da frente parlamentar não permitam esse enquadramento, pode-se considerar a composição da diretoria do grupo, a fim de verificar se existe um padrão ideológico nas legendas a que são filiados os membros com cargos de comando. Por exemplo: ao verificar o quadro de diretores da Frente Parlamentar da Educação na legislatura iniciada em 2019 (Brasil, 2019a), constata-se sua grande heterogeneidade ideológica, o que torna inviável, nesse caso, considerar relevante o fator partidário para a obtenção dos nomes da bancada da educação. Se mesmo assim persistir a dúvida, outra possiblidade é realizar uma busca rápida nos discursos que citam a frente parlamentar na Câmara para identificar os deputados que mais se pronunciaram em nome do bloco.

Se a variável partidária pode ser ineficaz para encontrar os nomes que compõem alguns blocos atuantes, o mesmo não ocorre quanto ao pertencimento a comissões temáticas afins aos interesses das bancadas. Esse locus representa um dos espaços mais importantes do Poder Legislativo, pois, além de discutir assuntos de interesse da sociedade civil, as comissões deliberam sobre matérias a serem votadas em plenário e, em alguns casos, têm poder terminativo – aprovam ou rejeitam projetos sem a necessidade de apreciação posterior.

No caso dos integrantes da bancada da bala, entre os critérios escolhidos por Santos (2018) está o pertencimento a uma comissão parlamentar permanente de interesse do grupo. Para ela, a decisão do deputado de fazer parte da Comissão de Segurança Pública e do Combate ao Crime Organizado (CSPCCO) da Câmara seria um forte indício de participação na bancada da bala (Santos, 2018, p. 34). Apesar de se considerar essa variável significativa para a metodologia proposta neste estudo, não se pode esquecer que as vagas nas comissões são prerrogativas partidárias que obedecem a critérios alheios à vontade do parlamentar.

Outro fator relevante para a análise das frentes parlamentares é o financiamento eleitoral (Mendes, 2017; Miranda, 2019). Na teoria, os deputados financiados por empresas ligadas a determinada área temática teriam maior chance de integrarem uma bancada relacionada à questão. Conquanto pudesse até ser útil, esse critério não é mais factível na análise dos grupos suprapartidários, dada a proibição em vigor do financiamento de candidaturas por empresas (Brasil, 2015).

Por fim, há a possibilidade da autodeclaração: o próprio parlamentar pode dizer se pertence a determinada bancada – método utilizado por Cascione (2018) em seu trabalho acerca da institucionalização das frentes parlamentares. O autor inquiriu centenas de gabinetes sobre os grupos temáticos que deputados federais e senadores integravam. Ciente de que seriam citadas dezenas de organizações sem funcionamento real, o pesquisador qualificou a primeira pergunta ao pedir que o parlamentar descrevesse como era sua militância nas frentes parlamentares; ao final, restaram poucos grupos apontados pelos políticos com alguma atividade.

Essa proposta parece eficaz para a obtenção dos nomes que representam as bancadas temáticas. Entretanto, Cascione (2018, p. 45) admite o “risco de que alguns parlamentares tenham prestado informações falsas ou exageradas, ou que tenham compreendido mal a intenção das perguntas, o que embute algum grau de incerteza ao survey”. Pode acontecer de o político definir-se como membro do grupo por ter participado eventualmente de algum encontro com a bancada, mas sem de fato integrá-la. Ademais, o método dificilmente alcançaria blocos suprapartidários de legislaturas anteriores, pois, com o passar do tempo, a memória tenderia a distorcer a militância do deputado no agrupamento. Por fim, corre-se sempre o risco de não haver respondentes suficientes para os objetivos do survey, ao passo que o método proposto neste estudo depende apenas do pesquisador.

Na busca dos nomes, recomenda-se que o pesquisador leve em conta os deputados suplentes e os que foram efetivados durante a legislatura investigada [5]. Essa medida é crucial, pois não é pequena a quantidade de suplentes que assumem a titularidade – por tempo limitado ou não – a partir do afastamento do parlamentar eleito; e, ao serem empossados, alguns políticos passam a integrar a bancada. Assim, embora seja permitido requerer a qualquer momento a inclusão oficial de um nome no grupo suprapartidário, por algum motivo essa solicitação pode não ter sido feita ou o próprio bloco pode ter-se esquecido de enviar o pedido à Casa legislativa, visto que o site com a relação das frentes na Câmara é atualizado com base nas informações geradas pelas próprias organizações.

Para se compor a lista com os nomes dos membros das bancadas não é suficiente considerar cada variável isoladamente ou eleger qualquer delas como principal; é necessário justapor os fatores, sem que um prepondere sobre os outros. Ao menos no que diz respeito às frentes parlamentares com vertente ideológica que permita distingui-las entre esquerda e direita, constata-se que o parlamentar pode ser considerado membro da bancada temática quando: a) é signatário do grupo; b) tem expertise na área; c) é de um partido político cuja ideologia seja conforme à do bloco suprapartidário [6]; e d) integra uma comissão parlamentar afim aos interesses da organização. Entretanto, como os componentes das bancadas temáticas nem sempre preencherão todas as variáveis mapeadas, outras fontes precisam ser acionadas.

Uma forma simples de sanar a dúvida sobre o pertencimento de um parlamentar a certa bancada é verificar os discursos que citam o bloco na Câmara dos Deputados. Se realizada antes da seleção dos signatários das frentes, essa verificação poupa bastante trabalho: basta que o pesquisador procure, na aba texto integral na página de discursos da Câmara dos Deputados (Brasil, [2023]), os termos correlatos àquela bancada no período a ser investigado [7]. Dessa forma, é possível identificar os nomes dos parlamentares mais relacionados ao grupo, posicionados por seus pares como integrantes da bancada ou que se pronunciem nessa mesma condição.

Se não existirem ou forem poucas as referências ao parlamentar, restam outras opções de verificação. Assim como procedeu Miranda (2019), é possível aferir se existe relação entre as proposições apresentadas pelo deputado na legislatura investigada e aquilo que defende a frente parlamentar. Outra forma de deslindar os casos duvidosos é consultar na internet, mediante as ferramentas de busca de notícias, os nomes do deputado e da frente parlamentar combinados para identificar eventuais entrevistas do político na condição de membro da bancada ou sua participação em reuniões ou encontros do grupo reportados pela mídia.

Não se deve pretender dar a palavra final em relação à tarefa de identificar quem efetivamente participa das bancadas temáticas do Congresso Nacional, pois na análise de grupos informais, há “certo nível de incerteza” (Miranda, 2019, p. 92) que não deve ser menosprezado. Contudo, acredita-se que a combinação entre as variáveis geralmente mobilizadas pela literatura é uma forma de dar maior segurança aos pesquisadores que objetivam estudar as frentes parlamentares.

4   O caso da bancada BBB

Para a aplicação das propostas apresentadas na seção anterior, escolheu-se como estudo de caso a bancada BBB. Embora na literatura não haja padronização para determinar os nomes dos deputados que a compõem, a bancada é objeto da ampla maioria dos trabalhos acadêmicos sobre frentes parlamentares (Carvalho, 2022). Nesse contexto, este artigo oferece um caminho para suprir uma lacuna.

Nesta seção, com base nos critérios já descritos serão apresentados os nomes dos deputados federais que integraram a bancada BBB na 56a legislatura (2019-2023). Em lugar da exposição pormenorizada dos motivos por que cada nome foi considerado membro da bancada, serão enfocados os casos que podem gerar dúvidas, ou seja, os que não se coadunem com as quatro variáveis: filiação partidária, assinatura da lista oficial, expertise e pertencimento a uma comissão parlamentar afim aos interesses do grupo.

Quadro 1 – Nomes dos integrantes da bancada da bala na 56a legislatura (em ordem alfabética)

Alexandre Leite

Daniel Silveira

Gilberto Nascimento

Neucimar Fraga

Aluisio Mendes

Delegado Antônio Furtado

Gonzaga Patriota

Nicoletti

Capitão Alberto Neto

Delegado Éder Mauro

Gurgel

Paulo Eduardo Martins

Capitão Augusto

Delegado Marcelo Freitas

João Campos

Policial Katia Sastre

Capitão Derrite

Delegado Pablo

Jones Moura

Rogério Peninha Mendonça

Capitão Fábio Abreu

Delegado Waldir

José Medeiros

Sanderson

Capitão Wagner

Efraim Filho

Junio Amaral

Sargento Fahur

Carlos Henrique Gaguim

Eduardo Bolsonaro

Lincoln Portela

Subtenente Gonzaga

Carlos Jordy

Felicio Laterça

Loester Trutis

Vinicius Carvalho

Coronel Armando

Felipe Francischini

Magda Mofatto

Coronel Chrisóstomo

General Girão

Major Fabiana

Coronel Tadeu

General Peternelli

Major Vitor Hugo

Fonte: elaborado pelo autor.

O primeiro passo na verificação dos componentes da bancada da bala – a ser repetido nos outros grupos – foi pesquisar quem se associou ao bloco quando citado na Câmara. Assim, evidenciou-se a participação dos deputados capitão Augusto (PL-SP), capitão Alberto Neto (REP/PL-AM), capitão Derrite (Progressistas/PL-SP), coronel Chrisóstomo (PSL/PL-RO) e Sanderson (PSL/PL-RS). Em vários momentos, esses parlamentares apresentaram a posição da Frente Parlamentar da Segurança Pública (FPSP) em relação a certas matérias, além de mencionarem encontros entre membros do grupo.

Como a FPSP não divulgou os nomes da diretoria constituída, na etapa seguinte identificaram-se casos de deputados requerentes da FPSP, militantes de partidos conservadores, mas que não integraram a comissão parlamentar de interesse da bancada da bala, tampouco tinham expertise no tema prioritário do grupo: Carlos Henrique Gaguim (DEM/REP/União Brasil-TO) e Felipe Francischini (PSL-PR). O primeiro, que exercera a função de administrador antes de entrar na vida partidária, aparece na lista final como membro da bancada por ter sido escolhido coordenador da frente parlamentar em Tocantins (Diário da Câmara dos Deputados, 2019b, p. 70); o segundo, filho de um conhecido delegado da Polícia Federal [8], trabalhara como advogado antes de ser eleito, mas foi considerado integrante do bloco, entre outros motivos, por comprometer-se a pautar demandas caras à bancada da bala na condição de presidente da Comissão de Constituição e Justiça (CCJ) (Trindade; Portinari, 2019) e por ter admitido fazer parte do grupo, quando dirigiu um apelo a seus companheiros de bancada numa sessão na CCJ [9].

Outro nome que figura na lista e merece explicação é o de Rogério Peninha Mendonça (MDB-SC), pois não era filiado a partido de direita nem tinha qualquer experiência na área de segurança pública. Contudo, além de compor a CSPCCO, é dele a autoria do Projeto de Lei (PL) no 3.722 (Brasil, 2012), que, apresentado ainda na 54a legislatura (2011-2015), continuou repercutindo nos anos subsequentes, pois previa a revogação do Estatuto do desarmamento, proposta prioritária na agenda do grupo até hoje.

Também despertaram interesse os únicos nomes da lista filiados a partidos de esquerda: Gonzaga Patriota (PSB-PE) e subtenente Gonzaga (PDT/PSD-MG). Patriota é um quadro tradicional da política: foi membro da Assembleia Nacional Constituinte de 1987-1988 pelo Partido Movimento Democrático Brasileiro (PMDB) e, desde a década de 1990, tem sido reeleito ininterruptamente deputado federal pelo Partido Socialista Brasileiro (PSB). Antigo integrante da CSPCCO, foi considerado membro da bancada da bala por ser um histórico defensor da ampliação do porte e da posse de armas (A bancada […], 2012) e por ter apresentado propostas legislativas nesse sentido [10]. O subtenente Gonzaga é um caso diferente: iniciou sua carreira política na Câmara dos Deputados durante a 54a legislatura (2011-2015) como membro do Partido Verde (PV), ficou quase 10 anos no Partido Democrático Trabalhista (PDT) e ingressou no Partido Social Democrático (PSD). Sua inclusão na lista justifica-se pela experiência como militar e a recorrente participação na CSPCCO, além da entrevista concedida à pesquisadora Eveline dos Santos, quando reconheceu que fazia parte da bancada da bala (Santos, 2018).

Foram incluídos na lista final dois suplentes que não registraram suas assinaturas na FPSP: Jones Moura (PSD-RJ) e Neucimar Fraga (PSD/PP-ES). Conquanto seja possível a posterior inclusão de políticos na lista de membros da frente parlamentar, é provável que os pedidos não tenham sido feitos porque já se atingira o número mínimo de subscritos do grupo suprapartidário, principal objetivo do recolhimento das assinaturas [11]. Jones Moura, que fizera carreira como guarda municipal e fora vereador, tomou posse na Câmara dos Deputados em setembro de 2021 no lugar da deputada cassada Flordelis (PSD-RJ) e poucos meses depois tornou-se titular da CSPCCO. Sua principal bandeira sempre foi a do armamento dos guardas municipais (Barreira, 2021). Neucimar Fraga, que assumiu o mandato como deputado federal em janeiro de 2021 após a renúncia de Sérgio Vidigal (PDT-ES), eleito prefeito de Serra, ocupou uma cadeira na Comissão de Segurança Pública e em seu site oficial ele próprio dizia que era integrante do grupo (Parceria […], 2021); além disso, propusera uma medida defendida pela bancada da bala: a proibição das saídas temporárias dos encarcerados (Brasil, 2021).

Na lista final de membros da bancada da bala, chama a atenção a presença de dois deputados titulares que não registraram seus nomes como signatários da FPSP, o que não aconteceu nas bancadas do boi e da bíblia. Por que motivos Alexandre Leite (União-SP) e Felicio Laterça (PSL/PP-RJ), eleitos em 2018, não teriam subscrito a lista do grupo suprapartidário? Como não há razão para supor que os políticos não quisessem emprestar seu apoio a uma causa que historicamente defendiam, é possível que estivessem ausentes nos dias em que foram recolhidas as assinaturas para a instalação da frente parlamentar [12].

Alexandre Leite, filiado a uma legenda de direita, é conhecido pela defesa da ampliação da posse de armas (Bilenky, 2019) e desde o primeiro mandato, iniciado em 2011, é membro da CSPCCO. Felicio Laterça, ex-delegado da Polícia Federal, além de integrar um partido conservador, foi membro da Comissão de Segurança Pública; de acordo com reportagem do Valor econômico, representou a bancada da bala em reunião com o presidente da Câmara dos Deputados, Arthur Lira (PP-AL), pouco depois da eleição de 2022 (Di Cunto; Ribeiro, 2022). Por essas razões, ambos constam na lista final como integrantes do grupo.

De um total de 45 componentes da bancada da bala, 41 foram signatários da lista da FPSP; 40 foram filiados a partidos de direita (União Brasil, PSC, PL, PP e Republicanos) em algum período do mandato; 32 tinham experiência na área de segurança pública (militares, policiais federais, delegados e jornalistas policiais) e 38 foram membros da CSPCCO, titulares ou suplentes. Na lista final, apenas 23 deputados corresponderam às variáveis sugeridas por este trabalho, o que demonstra a necessidade de atentar para outras fontes – proposições legislativas, discursos na Câmara e materiais de imprensa – nos casos que não satisfizeram a todos os critérios.

Quadro 2 – Nomes dos integrantes da bancada do boi na 56a legislatura (em ordem alfabética)

Aelton Freitas

Diego Andrade

Jerônimo Goergen

Mara Rocha

Roberto Pessoa

Afonso Hamm

Domingos Sávio

João Carlos Bacelar

Marcelo Aro

Rogério Peninha Mendonça

Alceu Moreira

Dr. Leonardo

João Roma

Marcelo Moraes

Roman

Aline Sleutjes

Emidinho Madeira

Joaquim Passarinho

Marcos Aurélio Sampaio

Ronaldo Carletto

Arnaldo Jardim

Enrico Misasi

Joice Hasselmann

Misael Varella

Ronaldo Santini

Arthur Oliveira Maia

Evair Vieira de Melo

José Mario Schreiner

Nelson Barbudo

Sanderson

Beto Pereira

Fabio Schiochet

José Medeiros

Neri Geller

Schiavinato

Bia Cavassa

General Girão

José Rocha

Newton Cardoso Jr.

Sérgio Souza

Capitão Augusto

Giacobo

Josivaldo JP

Nivaldo Albuquerque

Vermelho

Carlos Henrique Gaguim

Giovani Cherini

Juarez Costa

Paulo Abi-Ackel

Vicentinho Júnior

Caroline de Toni

Greyce Elias

Júlio Cesar

Paulo Azi

Vinícius Poit

Celso Maldaner

Gustinho Ribeiro

Júnior Ferrari

Paulo Bengston

Zé Silva

Christino Aureo

Hildo Rocha

Lucas Redecker

Pedro Lupion

Zé Vitor

Covatti Filho

Hiran Gonçalves

Lucio Mosquini

Pedro Westphalen

Darci de Matos

Isnaldo Bulhões Jr.

Luiz Nishimori

Pinheirinho

Delegado Éder Mauro

Jaqueline Cassol

Magda Mofatto

Reinhold Stephanes Junior

Fonte: elaborado pelo autor.

Durante a legislatura encerrada em 2023, as menções à Frente Parlamentar Mista da Agropecuária (FPA) e a termos correlatos envolveram diversos nomes, entre os quais se destacam alguns políticos que apareceram recorrentemente na busca: Afonso Hamm (PP-RS), Alceu Moreira (MDB-RS), Aline Sleutjes (PSL/PROS-PR), Arnaldo Jardim (Cidadania-SP), Celso Maldaner (MDB-SC), Domingos Sávio (PSDB/PL-MG), Evair Vieira de Melo (PP-ES), Nilto Tatto (PT-SP), Pedro Lupion (DEM/PP-PR), Sérgio Souza (MDB-PR), Zé Silva (SD-MG) e Zé Vitor (PMN/PL-MG). Evidentemente, a associação entre o nome do parlamentar e o do grupo não indica pertencimento a ele; isso explica por que Nilto Tatto, ambientalista histórico (Brasil, 2019b), é um dos que mais mencionaram a FPA, pois frequentemente teceu críticas à organização.

Com vários cargos de comando e clara divisão de funções entre deputados e senadores, a FPA é muito bem estruturada. A soma dos deputados eleitos para ocupar funções na FPA no primeiro biênio (Diário da Câmara dos Deputados, 2019a, p. 319) e no segundo (Revista da FPA, 2020, p. 4-5) corresponde a 49 – o que, a título de comparação, é maior que o número de componentes da bancada da bala.

No caso da bancada do boi, a seleção dos nomes é facilitada pela existência de um site que acompanha as proposições e as votações legislativas nas áreas ambiental e agrícola. Trata-se da página Ruralômetro, que criou uma estratégia para medir a “febre” dos parlamentares: quanto mais propõem medidas consideradas antiambientais ou votam a favor delas, maior é a temperatura do político. Com a participação de 22 organizações não governamentais ligadas ao meio ambiente, a ferramenta tornou-se mais um fator de averiguação em relação aos casos duvidosos.

Caso se observasse apenas a filiação partidária, não poderiam estar presentes na lista apresentada no Quadro 2 os deputados Enrico Misasi (PV/MDB-SP) e Emidinho Madeira (PSB/PL-MG). Durante a 56a legislatura, ambos exerceram a função de vogal na FPA. Ironicamente, o primeiro foi parlamentar filiado ao Partido Verde (PV), legenda com embates históricos com os ruralistas. Além de ocupar uma cadeira na Comissão de Agricultura, Pecuária, Abastecimento e Desenvolvimento Rural (Capadr) e de ter uma posição na diretoria da FPA, desde o início do mandato Misasi defendia uma “desideologização” do tema meio ambiente, numa posição crítica ao que considerava ser a prática de algumas entidades ambientalistas (‘Política […], 2019). Madeira, produtor rural e membro da Capadr, acompanhou diversas vezes o posicionamento defendido pela bancada do boi nas votações do Congresso (Emidinho […], [2022]). Em 2022 alinhou-se ao governo Bolsonaro e migrou para a legenda do então presidente.

Há também um caso anômalo no Quadro 2: Paulo Abi-Ackel (PSDB-MG), deputado que não foi membro da Capadr nem tinha expertise na área da agricultura. Nada indicaria seu pertencimento à bancada do boi, a não ser o fato de ser signatário da FPA; contudo, ele aparece na lista final por ser o dono da mansão que abriga o Instituto Pensar Agro (IPA), entidade muito ligada aos ruralistas, além de ser o local onde acontecem algumas reuniões da FPA (Fuhrmann, 2022).

A análise das proposições legislativas foi fundamental na consideração de dois nomes que constam da lista final: Juarez Costa (MDB-MT) e Mara Rocha (PSDB/MDB-AC), ambos signatários da frente parlamentar e membros da Capadr na última legislatura. Costa é autor do PL no 337/2022 (Brasil, 2022c), que exclui o Mato Grosso da Amazônia Legal e permite que os produtores rurais, em vez de obrigados a preservar 80% da vegetação nativa, fossem compelidos a manter apenas 20% da área original. Rocha, por sua vez, propôs o PL no 6.024/2019, que objetivava reduzir os limites da Reserva Extrativista Chico Mendes e transformava o Parque Nacional da Serra do Divisor em área de proteção ambiental, cuja exigência de proteção é menor (Reserva […], 2021).

Quando não é possível verificar a participação do parlamentar numa bancada apenas analisando discursos na Câmara ou proposições legislativas, a imprensa exerce um papel significativo. Os deputados Diego Andrade (PSD-MG) e Júnior Ferrari (PSD-PA) foram signatários da FPA e integraram a Capadr em algum momento na 56a legislatura. Todavia, surgiu uma dúvida razoável, pois não têm qualquer experiência notável na área da agropecuária nem são filiados a partidos de direita. Numa rápida pesquisa em sites de notícias, o cruzamento dos nomes dos dois com o da bancada ruralista revelou que Andrade, na condição de representante da FPA, foi convidado pela Agência iNFRA (Facciolla, 2021) a comentar uma decisão do governo que desagradou aos ruralistas; Ferrari, por sua vez, foi mencionado em reportagem do Correio Braziliense (Nunes, 2020) como um dos integrantes da bancada do boi que pôde fazer indicações para órgãos ligados à agricultura no governo de Jair Bolsonaro.

A ferramenta Ruralômetro possibilitou esclarecer o que não foi possível suprir apenas com outras fontes. Por esse caminho incluíram-se os nomes de Newton Cardoso Jr. (MDB-MG) e Misael Varella (PSD-MG), que subscreveram o registro da FPA e têm expertise na área rural. Entretanto, como os dois não estiveram na Capadr e não fizeram parte de legendas à direita, foi oportuno verificar a “febre” dos políticos. Conforme a metodologia do Ruralômetro, o emedebista atingiu a temperatura de 38,4º em seu último mandato, por ter votado a favor de interesses ruralistas em 12 de 17 votações (Newton […], [2022]). Por sua vez, o pessedista, dono de empresa autuada pelo Ibama por infrações ambientais (Misael […], [2022]), chegou aos 38,6º, por acompanhar 18 vezes, num total de 24 votações, o posicionamento da bancada do boi.

Na lista final de membros da bancada ruralista há dois suplentes que não subscreveram os registros de apoio na FPA: Aelton Freitas (PP-MG) e Ronaldo Santini (PTB-RS) [13]. O mineiro ganhou a titularidade no primeiro dia de 2021, ao assumir o mandato no lugar de Margarida Salomão (PT-MG), eleita prefeita de Juiz de Fora em 2020. Santini não chegou a ser efetivado, mas assumiu uma cadeira na Câmara dos Deputados em vários momentos na 56a legislatura, em decorrência de afastamentos temporários dos titulares. Filiado a um partido conservador, Freitas foi membro da Capadr e era produtor rural, ao passo que Santini, mesmo sem expertise na área, foi suplente da Capadr e filiado a um partido de direita, além de ter sido eleito para a vice-presidência da região Sul da FPA (Revista da FPA, 2020, p. 4).

Dos 77 deputados da bancada do boi, apenas 18 corresponderam a todas as variáveis sugeridas para a apuração dos nomes. Do total de componentes listados no Quadro 2, subscreveram apoio à FPA 75 políticos, e o número nada desprezível de 53 são membros da Capadr, o que evidencia a relevância dessa comissão para o grupo. Ademais, 51 parlamentares militaram em partidos de direita em algum momento da 56a legislatura. Por fim, 31 parlamentares da bancada têm alguma expertise na área rural: são agricultores, agrônomos, empresários rurais, técnicos agrícolas ou congêneres.

Quadro 3 – Nomes dos integrantes da bancada da bíblia na 56a legislatura (em ordem alfabética)

Abílio Santana

Filipe Barros

Lincoln Portela

Pastor Marco Feliciano

Alan Rick

Flordelis

Liziane Bayer

Pastor Sargento Isidório

Alex Santana

Geovania de Sá

Luis Miranda

Paulo Freire Costa

Aline Gurgel

Gilberto Abramo

Manuel Marcos

Roberto de Lucena

André Ferreira

Gilberto Nascimento

Marcelo Brum

Rosângela Gomes

Antônia Lúcia

Glaustin da Fokus

Márcio Marinho

Silas Câmara

Aroldo Martins

Jefferson Campos

Marcos Pereira

Sóstenes Cavalcante

Carla Dickson

João Campos

Milton Vieira

Stefano Aguiar

Cezinha de Madureira

Jorge Braz

Olival Marques

Vavá Martins

David Soares

Josivaldo JP

Ossesio Silva

Vinicius Carvalho

Dra. Soraya Manato

Julio Cesar Ribeiro

Otoni de Paula

Eli Borges

Lauriete

Pastor Eurico

Fernando Rodolfo

Léo Motta

Pastor Gil

Fonte: elaborado pelo autor.

Eli Borges (Solidariedade/PL-TO), Otoni de Paula (PSC/MDB-RJ), Rosângela Gomes (Republicanos-RJ), Silas Câmara (Republicanos-AM) e Sóstenes Cavalcante (Democratas/PL-RJ) foram os cinco deputados que mais mobilizaram o nome da Frente Parlamentar Evangélica (FPE) na 56a legislatura – todos pastores em igrejas, à exceção de Rosângela Gomes, autodeclarada obreira da Igreja Universal.

Ao contrário dos outros grupos temáticos até aqui analisados, não é possível indicar apenas uma comissão de interesse dos evangélicos, ou seja, seus temas preferidos não estão concentrados num locus específico do Congresso (Carvalho, 2020). A pesquisadora Tatiana Duarte ressalta a importância da Comissão de Seguridade Social e Família (CSSF), pois “é nesta comissão que o mérito de propostas que tratam de família, sexualidade, corpo, pessoa, vida e morte, nascimento e óbitos, é julgado” (Duarte, 2011, p. 63). Carvalho (2020), por sua vez, destaca a Comissão de Ciência, Tecnologia e Inovação (CCTI), na qual são definidas as concessões de rádio e TV, meios de comunicação muito disputados no meio evangélico. Há também a Comissão de Direitos Humanos, Minorias e Igualdade Racial (CDHMIR), que em 2013 elegeu presidente o deputado Marco Feliciano (PSC-SP), um dos membros mais famosos da bancada evangélica (Néri, 2013). Dessa forma, o pertencimento a qualquer dessas três comissões seria de interesse do grupo.

Como se viu na análise dos outros grupos, certos deputados constam na lista final mesmo sem preencherem todas as variáveis indicadas neste estudo. Um dos casos é o de André Ferreira (PSC/PL-PE), signatário da FPE e membro de uma legenda de direita, sem experiência conhecida no meio evangélico nem participação nas comissões mencionadas. Todavia, além de filho de um pastor ligado à Assembleia de Deus, ele próprio passou a apresentar-se como representante do “Nordeste evangélico” (Ferreira, [2024]). Outro nome sem atuação evidente na causa evangélica é Geovania de Sá (PSDB-SC); contudo, além de ter assinado a lista de registro da FPE e ser filha de pastor, a parlamentar fez parte da CSSF na 56a legislatura e declarou-se membro daquela bancada em algumas oportunidades (Sá, 2019).

No Quadro 3, chama a atenção a presença de quatro parlamentares que não se elegeram deputados federais: Antônia Lúcia (PL/Republicanos-AC), Carla Dickson (PROS/União-RN), Jorge Braz (Republicanos-RJ) e Josivaldo JP (Podemos/PSD-MA). As duas primeiras substituíram os titulares durante algum tempo na 56a legislatura; os dois últimos foram efetivados em dado momento. Todos eles, porém, aparecem como signatários da FPE, o que reforça a ideia de que a qualquer momento o deputado pode requerer seu registro nos grupos suprapartidários.

Antônia Lúcia é esposa do presidente da FPE, Silas Câmara, e ocupou uma cadeira no Legislativo durante alguns meses de 2022, mas desde o início tornou-se reconhecida por seus pares na Câmara como representante da bancada evangélica (Diário da Câmara dos Deputados, 2022b, p. 87). No caso de Dickson, destaca-se sua presença na CCTI e sua aclamação como vice-presidente da Frente Parlamentar Evangélica no final de 2020 (Arruda, 2020). Jorge Braz, além de membro de um partido conservador, era bispo antes de entrar para a vida partidária e fez parte de duas comissões essenciais para a bancada da bíblia: CDHMIR e CCTI. E Josivaldo JP, logo após assumir o mandato, comprometeu-se a defender as pautas dessa bancada (Josivaldo […], 2022), o que se refletiu em alguns de seus discursos carregados de verve religiosa [14].

Um evento diretamente relacionado aos problemas metodológicos apontados neste trabalho movimentou a bancada da bíblia na 56a legislatura: a renovação dos cargos diretivos da FPE em 2022 (Balloussier, 2022). Dos sete novos secretários, dois não foram incluídos no Quadro 3: Eduardo Bolsonaro (PSL/PL-SP) e Hélio Lopes (PSL/PL-RJ). A justificativa para a exclusão de ambos foram as declarações dos próprios líderes da FPE: dada sua proximidade com o chefe do Executivo, mesmo sem qualquer ligação anterior com a bancada os dois deputados foram aclamados diretores para facilitar o acesso do grupo ao governo de Jair Bolsonaro.

No cômputo geral, 49 deputados militaram na bancada evangélica entre 2019 e 2023; 25 foram signatários da FPE, filiados a partidos de direita, membros de uma das comissões de interesse do grupo e com expertise na área. Do total, 43 foram filiados a legendas de direita, 45 registraram seu apoio oficial à FPE e 37 tiveram alguma experiência no meio evangélico antes de entrarem para a política (pastores, bispos, teólogos, cantores gospel e radialistas com programas ligados ao segmento religioso). Por fim, o número de parlamentares que participaram da CDHM ou da CSSF ou da CCTI não foi tão expressivo como no caso das bancadas do boi e da bala; apenas 33 deputados evangélicos ocuparam alguma cadeira dessas três comissões.

5   Considerações finais

O aumento significativo de trabalhos acadêmicos que buscam investigar a atuação das frentes parlamentares justifica a necessidade de maior atenção a aspectos teóricos e metodológicos. Nesse contexto, o objetivo deste artigo foi propor uma abordagem que permita identificar com maior segurança os nomes dos parlamentares participantes das bancadas.

Inicialmente, o investigador deve avaliar a efetividade da frente parlamentar a ser estudada – seria perda de tempo buscar nomes de componentes de um bloco que só existe formalmente. Com esse objetivo foram sugeridos alguns indicadores: a) a renovação da frente parlamentar legislatura após legislatura; b) a realização de reuniões periódicas; c) a recorrência de menções na mídia; d) as referências de diferentes deputados às bancadas em seus discursos na Câmara; e e) a existência de redes sociais próprias constantemente atualizadas.

Uma das dificuldades com as quais o pesquisador se depara diz respeito aos grupos que atuam de maneira informal, ou seja, as bancadas temáticas que não requereram registro, como ocorreu, por exemplo, com a bancada da bíblia até 2015, quando finalmente foi oficializada na Câmara. Embora possam ser úteis para o estudo de agrupamentos informais, as variáveis mobilizadas neste trabalho devem ser adaptadas, justamente pela falta de uma lista com os nomes dos que poderiam tornar público seu apoio à temática.

Nesses casos, para um trabalho mais preciso – e inegavelmente extenuante –, devem-se analisar todos os componentes da legislatura investigada; serão considerados membros das bancadas os que satisfizerem os demais critérios: expertise, partido político e participação em comissões. Além disso, tanto para estes como para os que preencherem ao menos uma das variáveis, é fundamental verificar se estão alinhados com a bancada temática nos discursos da Câmara, em manifestações na imprensa ou se apresentaram projetos relacionados ao tema da bancada.

Outro problema relaciona-se aos casos das bancadas para as quais a variável partidária não faria tanto sentido por não apresentarem uma ligação clara com um dos polos da dicotomia ideológica esquerda vs. direita. Com base na lista de signatários, o pesquisador deverá identificar as comissões de preferência do bloco e a experiência anterior do político. Ao constatar que o perfil do parlamentar preenche um desses dois critérios ou ambos, observar-se-ão fontes adicionais: a imprensa, as edições do Diário da Câmara dos Deputados e as proposições legislativas.

O caminho metodológico traçado foi ilustrado com o estudo de caso da bancada BBB. Implicou a inclusão do parlamentar na bancada: a) assinar a lista de apoio à frente parlamentar; b) fazer parte de uma legenda conservadora; c) ter expertise na área; e d) ser membro de comissão parlamentar afim aos interesses do grupo. Quando o deputado não preencheu todos esses critérios, analisaram-se fontes mais difusas, que contribuíram para a resolução dos casos duvidosos.

O principal aporte deste artigo é demonstrar que, na busca dos nomes dos membros das organizações suprapartidárias, as variáveis mobilizadas apresentam limites quando analisadas isoladamente. É necessário, pois, justapô-las e, nos demais casos, recorrer a fontes complementares, como os discursos dos parlamentares e as proposições legislativas. Sem esses cuidados, tornam-se maiores os riscos de o pesquisador tanto desconsiderar nomes que seriam militantes de determinada bancada temática quanto superestimar o número de participantes de um bloco.

Referências

A BANCADA da bala. Agência Pública, [s. l.], 27 jan. 2012. Disponível em: https://apublica.org/2012/01/bancada-da-bala/. Acesso em: 3 jun. 2024.

ARAÚJO, Suely Mara Vaz Guimarães de; SILVA, Rafael Silveira e. Frentes e bancadas parlamentares: uma proposta teórico-metodológica e de agenda de pesquisa. In: ENCONTRO DA ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE CIÊNCIA POLÍTICA, 10., 2016, Belo Horizonte. Ciência política e a política: memória e futuro. [S. l.]: ABCP, 2016. p. 1-29. Disponível em: https://bibliotecadigital.tse.jus.br/xmlui/bitstream/handle/bdtse/6517/2016_araujo_frentes_bancadas_parlamentares.pdf?sequence=1&isAllowed=y. Acesso em: 3 jun. 2024.

ARRUDA, Laurita. Carla Dickson é a nova vice-presidente da Frente Evangélica na Câmara. Tribuna do Norte, [s. l.], 17 dez. 2020. Território Livre. Disponível em: https://blog.tribunadonorte.com.br/territoriolivre/carla-dickson-e-a-nova-vice-presidente-da-frente-evangelica-na-camara/. Acesso em: 3 jun. 2024.

BALLOUSSIER, Anna Virginia. Eduardo Bolsonaro entra na cúpula da bancada evangélica. Folha de S.Paulo, São Paulo, 16 fev. 2022. Poder. Disponível em: https://www1.folha.uol.com.br/poder/2022/02/eduardo-bolsonaro-entra-na-cupula-da-bancada-evangelica.shtml. Acesso em: 3 jun. 2024.

BARREIRA, Gabriel. Quem é Jones Moura, defensor do armamento da guarda municipal que substitui Flordelis na Câmara. G1, Rio de Janeiro, 13 ago. 2021. Disponível em: https://g1.globo.com/rj/rio-de-janeiro/noticia/2021/08/13/quem-e-jones-moura-defensor-do-armamento-da-guarda-municipal-que-substitui-flordelis-na-camara.ghtml. Acesso em: 3 jun. 2024.

BILENKY, Thais. O franco atirador da Câmara. Revista Piauí, [s. l.], 27 ago. 2019. Disponível em: https://piaui.folha.uol.com.br/o-franco-atirador-da-camara/. Acesso em: 3 jun. 2024.

BOBBIO, Norberto. Direita e esquerda: razões e significados de uma distinção política. Tradução de Marco Aurélio Nogueira. São Paulo: Ed. Unesp, 1995.

BOLOGNESI, Bruno; RIBEIRO, Ednaldo; CODATO, Adriano. Uma nova classificação ideológica dos partidos políticos brasileiros. Dados – Revista de Ciências Sociais, Rio de Janeiro, v. 66, n. 2, p. 1-31, 2023. DOI: https://doi.org/10.1590/dados.2023.66.2.303. Disponível em: https://www.scielo.br/j/dados/a/zzyM3gzHD4P45WWdytXjZWg/?lang=pt. Acesso em: 3 jun. 2024.

BRASIL. Câmara dos Deputados. Ato da Mesa no 69, de 10 de novembro de 2005. Cria o registro de Frentes Parlamentares na Câmara dos Deputados. Brasília, DF: Câmara dos Deputados, 2005. Disponível em: https://www2.camara.leg.br/legin/int/atomes/2005/atodamesa-69-10-novembro-2005-539350-publicacaooriginal-37793-cd-mesa.html. Acesso em: 3 jun. 2024.

______. Câmara dos Deputados. Centro de Documentação e Informação. Coordenação de Relacionamento, Pesquisa e Informação. Frentes parlamentares: 54a Legislatura (2011-2015). Brasília, DF: Câmara dos Deputados, jan. 2022a. Disponível em: https://bd.camara.leg.br/bd/handle/bdcamara/40725. Acesso em: 3 jun. 2024.

______. Câmara dos Deputados. Discursos e debates. Brasília, DF: Câmara dos Deputados, [2023]. Disponível em: https://www2.camara.leg.br/atividade-legislativa/discursos-e-notas-taquigraficas. Acesso em: 3 jun. 2024.

______. Câmara dos Deputados. Frentes parlamentares da 56a Legislatura. Brasília, DF: Câmara dos Deputados, [2022b]. Disponível em: https://www.camara.leg.br/internet/deputado/frentes.asp?leg=56. Acesso em: 3 jun. 2024.

______. Câmara dos Deputados. Projeto de Lei no 337, de 2022. Altera a redação do inciso I do art. 3o da Lei no 12.651, de 25 de maio de 2012, para excluir o Mato Grosso da Amazônia Legal. Brasília, DF: Câmara dos Deputados, 2022c. Disponível em: https://www.camara.leg.br/propostas-legislativas/2314952. Acesso em: 3 jun. 2024.

______. Câmara dos Deputados. Projeto de Lei no 360, de 2021. Altera a Lei de Execuções Penais para excluir a possibilidade de concessão de saída temporária. Brasília, DF: Câmara dos Deputados, 2021. Disponível em: https://camara.leg.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=2269854. Acesso em: 3 jun. 2024.

______. Câmara dos Deputados. Projeto de Lei no 3.722, de 2012. Disciplina as normas sobre aquisição, posse, porte e circulação de armas de fogo e munições, cominando penalidades e dando providências correlatas. Brasília, DF: Câmara dos Deputados, 2012. Disponível em: https://www.camara.leg.br/propostas-legislativas/541857. Acesso em: 3 jun. 2024.

______. Câmara dos Deputados. Requerimento no 1.009, de 2019. Requer a criação institucional, no âmbito da Câmara dos Deputados, da Frente Parlamentar Mista da Educação. Brasília, DF: Câmara dos Deputados, 2019a. Disponível em: https://www.camara.leg.br/internet/deputado/Frente_Parlamentar/54000-integra.pdf. Acesso em: 3 jun. 2024.

______. Câmara dos Deputados. Requerimento no 1.069, de 2019. Requer o registro da Frente Parlamentar Ambientalista. Brasília, DF: Câmara dos Deputados, 2019b. Disponível em: https://www.camara.leg.br/internet/deputado/Frente_Parlamentar/54012-integra.pdf. Acesso em: 3 jun. 2024.

______. Lei no 13.165, de 29 de setembro de 2015. Altera as Leis nos 9.504, de 30 de setembro de 1997, 9.096, de 19 de setembro de 1995, e 4.737, de 15 de julho de 1965 – Código Eleitoral, para reduzir os custos das campanhas eleitorais, simplificar a administração dos Partidos Políticos e incentivar a participação feminina. Brasília, DF: Presidência da República, 2015. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13165.htm. Acesso em: 3 jun. 2024.

BRUNO, Regina. Frente Parlamentar da Agropecuária (FPA): campo de disputa entre ruralistas e petistas no Congresso Nacional. Estudos: sociedade e agricultura, Rio de Janeiro, v. 29, n. 2, p. 461-502, jun./set. 2021. DOI: https://doi.org/10.36920/esa-v29n2-9. Disponível em: https://revistaesa.com/ojs/index.php/esa/article/view/esa29-2_09_fpa. Acesso em: 3 jun. 2024.

CARVALHO, Juliana Aparecida Sousa. Revisão da bibliografia sobre bancadas temáticas e frentes parlamentares no Brasil (2011-2021). BIB – Revista Brasileira de Informação Bibliográfica em Ciências Sociais, São Paulo, v. 1, n. 97, p. 1-16, 2022. DOI: https://doi.org/10.17666/bib9702/2022. Disponível em: https://bibanpocs.emnuvens.com.br/revista/article/view/562. Acesso em: 3 jun. 2024.

______. “Tigres de papel”?: as bancadas BBB entre a imagem pública e a atuação efetiva na Câmara dos Deputados Federais, 2011-2014. 2020. Dissertação (Mestrado em Ciências Sociais) – Departamento de Ciências Sociais, Universidade Federal de São Paulo, São Paulo, 2020. Disponível em: https://repositorio.unifesp.br/bitstream/handle/11600/64704/JULIANA%20APARECIDA%20SOUSA%20CARVALHO.pdf?sequence=1&isAllowed=y. Acesso em: 3 jun. 2024.

CASCIONE, Silvio Ricardo Silva. Institucionalização e influência das frentes parlamentares no Congresso brasileiro. 2018. Dissertação (Mestrado em Ciência Política) – Instituto de Ciência Política, Universidade de Brasília, Brasília, DF, 2018. Disponível em: http://www.realp.unb.br/jspui/handle/10482/31903. Acesso em: 3 jun. 2024.

CORADINI, Odaci Luiz. Frentes parlamentares, representação de interesses e alinhamentos políticos. Revista de Sociologia e Política, Curitiba, v. 18, n. 36, p. 241-256, jun. 2010. DOI: https://doi.org/10.1590/S0104-44782010000200015. Disponível em: https://www.scielo.br/j/rsocp/a/ZPS7CN98WcttYm66b9VdLFy/. Acesso em: 3 jun. 2024.

CUNHA, Christina Vital da. Ativismo negro e religioso: o caso da Frente Parlamentar de Terreiros no Congresso Nacional brasileiro. Novos Estudos CEBRAP, São Paulo, v. 40, n. 2, p. 243-259, maio/ago. 2021. DOI: https://doi.org/10.25091/10.25091/S01013300202100020004. Disponível em: https://www.scielo.br/j/nec/a/dwTG3D5d7nf9cSsvZgWZqXj/?lang=pt. Acesso em: 3 jun. 2024.

DIÁRIO DA CÂMARA DOS DEPUTADOS. Brasília, DF: Câmara dos Deputados, ano 72, n. 61, p. 1-372, 11 abr. 2017. Disponível em: https://imagem.camara.gov.br/Imagem/d/pdf/DCD0020170411000610000.PDF. Acesso em: 3 jun. 2024.

______. Brasília, DF: Câmara dos Deputados, ano 74, n. 25, p. 1-424, 26 fev. 2019a. Disponível em: https://imagem.camara.gov.br/Imagem/d/pdf/DCD0020190226000250000.PDF. Acesso em: 3 jun. 2024.

______. Brasília, DF: Câmara dos Deputados, ano 74, n. 40, p. 1-801, 20 mar. 2019b. Disponível em: https://imagem.camara.gov.br/Imagem/d/pdf/DCD0020190320000400000.PDF. Acesso em: 3 jun. 2024.

______. Brasília, DF: Câmara dos Deputados, ano 77, n. 14, p. 1-552, 16 fev. 2022a. Disponível em: https://imagem.camara.gov.br/Imagem/d/pdf/DCD0020220216000140000.PDF. Acesso em: 3 jun. 2024.

______. Brasília, DF: Câmara dos Deputados, ano 77, n. 118, p. 1-345, 15 jul. 2022b. Disponível em: https://imagem.camara.gov.br/Imagem/d/pdf/DCD0020220715001180000.PDF. Acesso em: 3 jun. 2024.

DI CUNTO, Raphael; RIBEIRO, Marcelo. Lira promete à bancada da bala mediar conflitos do grupo com governo do PT. Valor Econômico, Brasília, DF, 30 nov. 2022. Política. Disponível em: https://valor.globo.com/politica/noticia/2022/11/30/lira-promete-a-bancada-da-bala-mediar-conflitos-do-grupo-com-governo-do-pt.ghtml. Acesso em: 3 jun. 2024.

DIP, Andrea. Em nome de quem?: a bancada evangélica e seu projeto de poder. 2. ed. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2019.

DUARTE, Tatiane dos Santos. “A casa dos ímpios se desfará, mas a tenda dos retos florescerá”: a participação da Frente Parlamentar Evangélica no legislativo brasileiro. 2011. Dissertação (Mestrado em Antropologia Social) – Departamento de Antropologia, Universidade de Brasília, Brasília, DF, 2011. Disponível em: http://www.realp.unb.br/jspui/handle/10482/9803. Acesso em: 3 jun. 2024.

EMIDINHO Madeira. In: RURALÔMETRO. [S. l.]: Repórter Brasil, [2022]. Disponível em: https://ruralometro2022.reporterbrasil.org.br/politicos/emidinho-madeira. Acesso em: 3 jun. 2024.

FACCIOLLA, Alexandre. Bancada ruralista diz que uso da água para geração de energia em detrimento da irrigação é equívoco. Agência iNFRA, Brasília, DF, 7 jun. 2021. Disponível em: https://www.agenciainfra.com/blog/bancada-ruralista-diz-que-uso-da-agua-para-geracao-de-energia-em-detrimento-da-irrigacao-e-equivoco/. Acesso em: 3 jun. 2024.

FAGANELLO, Marco Antonio. Bancada da bala: uma onda na maré conservadora. In: CRUZ, Sebastião Velasco e; KAYSEL, André; CODAS, Gustavo (org.). Direita, volver!: o retorno da direita e o ciclo político brasileiro. São Paulo: Ed. Fundação Perseu Abramo, 2015. p. 145-161. Disponível em: https://fpabramo.org.br/publicacoes/estante/direita-volver/. Acesso em: 3 jun. 2024.

FERREIRA, André. [Perfil do Instagram]. [S. l., 2024]. Instagram: @andreferreira.pe. Disponível em: https://www.instagram.com/andreferreira.pe/. Acesso em: 3 jun. 2024.

FRADE, Laura. Bancadas suprapartidárias no Congresso Nacional brasileiro (1995-1996). 1996. Dissertação (Mestrado em Ciência Política) – Faculdade de Ciência Política, Universidade de Brasília, Brasília, DF, 1996.

FUHRMANN, Leonardo. Filho de ministro da ditadura, deputado mineiro é dono de mansão ruralista em Brasília. De Olho nos Ruralistas: Observatório do Agronegócio no Brasil, [s. l.], 28 set. 2022. Disponível em: https://deolhonosruralistas.com.br/2022/09/28/filho-de-ministro-da-ditadura-deputado-mineiro-e-dono-de-mansao-ruralista-em-brasilia/. Acesso em: 3 jun. 2024.

GERSHON, Debora. Atuação da Frente Parlamentar Evangélica na Câmara dos Deputados. Observatório do Legislativo Brasileiro: OLB, [Rio de Janeiro], 24 maio 2022. Disponível em: https://olb.org.br/atuacao-da-frente-parlamentar-evangelica-na-camara-dos-deputados/. Acesso em: 3 jun. 2024.

INTINI, João Marcelo; FERNANDES, Uelton Francisco. Bancada ruralista: a face política do agronegócio. Revista da ABRA, [s. l.], ed. especial, p. 87-96, jul. 2013. Disponível em: https://agroecologia.org.br/wp-content/uploads/2013/10/revista-abra-agronegocio-e-realidade-agraria-no-brasil.pdf. Acesso em: 3 jun. 2024.

JOSIVALDO JP fala dos planos como deputado federal a partir de janeiro. Imirante.com, Imperatriz, 27 mar. 2022. Ipolítica. Disponível em: https://imirante.com/noticias/imperatriz/2020/12/01/ipolitica-josivaldo-jp-fala-dos-planos-como-deputado-federal-a-partir-de-janeiro. Acesso em: 3 jun. 2024.

LIMA, Bruna. Pastor eleito pelo Psol não quer integrar bancada evangélica. Metrópoles, Brasília, DF, 8 out. 2022. Coluna Guilherme Amado. Disponível em: https://www.metropoles.com/colunas/guilherme-amado/pastor-eleito-pelo-psol-nao-quer-integrar-bancada-evangelica. Acesso em: 3 jun. 2024.

MATSUOKA, Emiko Aparecida de Castro. Discurso e representação política: estudo do comportamento político dos parlamentares integrantes da Frente Parlamentar Mista pela Igualdade Racial e em Defesa dos Quilombolas. 2012. Dissertação (Mestrado em Ciências Sociais) – Instituto de Ciências Sociais, Universidade de Brasília, Brasília, DF, 2012. Disponível em: http://www.realp.unb.br/jspui/handle/10482/12880?locale=fr. Acesso em: 3 jun. 2024.

MENDES, Alessandra Dias. A política da política de esporte: uma análise da Frente Parlamentar do Esporte e da Comissão do Esporte da Câmara dos Deputados na 54a Legislatura. 2017. Tese (Doutorado em Políticas Públicas) – Setor de Ciências Sociais Aplicadas, Universidade Federal do Paraná, Curitiba, 2017. Disponível em: https://acervodigital.ufpr.br/handle/1884/47553. Acesso em: 3 jun. 2024.

MIRANDA, João Vitor Silva. Composição e atuação da “bancada da bala” na Câmara dos Deputados. 2019. Dissertação (Mestrado em Ciência Política) – Departamento de Ciência Política, Universidade Federal de Minas Gerais, Belo Horizonte, 2019. Disponível em: https://repositorio.ufmg.br/handle/1843/30892. Acesso em: 3 jun. 2024.

MISAEL Varella. In: RURALÔMETRO. [S. l.]: Repórter Brasil, [2022]. Disponível em: https://ruralometro2022.reporterbrasil.org.br/politicos/misael-varella. Acesso em: 3 jun. 2024.

NÉRI, Felipe. Marco Feliciano é eleito presidente da Comissão de Direitos Humanos. G1, Brasília, DF, 7 mar. 2013. Política. Disponível em: https://g1.globo.com/politica/noticia/2013/03/marco-feliciano-e-eleito-presidente-da-comissao-de-direitos-humanos.html. Acesso em: 3 jun. 2024.

NEWTON Cardoso Jr. In: RURALÔMETRO. [S. l.]: Repórter Brasil, [2022]. Disponível em: https://ruralometro2022.reporterbrasil.org.br/politicos/newton-cardoso-jr. Acesso em: 3 jun. 2024.

NUNES, Vicente. Presidente do ICMBio cada vez mais próximo da bancada ruralista. Correio Braziliense, Brasília, DF, 15 fev. 2020. Blog do Vicente. Disponível em: https://blogs.correiobraziliense.com.br/vicente/presidente-do-icmbio-cada-vez-mais-proximo-da-bancada-ruralista/. Acesso em: 3 jun. 2024.

PARCERIA com Bolsonaro. [S. l.]: Neucimar Fraga, 2021. Disponível em: https://www.neucimarfraga.com.br/parceria-c-bolsonaro. Acesso em: 3 jun. 2023.

‘POLÍTICA Sub30’: Enrico Misasi, o novato do Partido Verde quer política ambiental sem ‘ideologia’. Terra, [s. l.], 12 dez. 2019. Disponível em: https://www.terra.com.br/noticias/politica-sub30-enrico-misasi-o-novato-do-partido-verde-quer-politica-ambiental-sem-ideologia,ffc67a294f432a11cb1dec55c5351493mnl6ckop.html. Acesso em: 3 jun. 2024.

PRANDI, Reginaldo; SANTOS, Renan William dos. Quem tem medo da bancada evangélica?: posições sobre moralidade e política no eleitorado brasileiro, no Congresso Nacional e na Frente Parlamentar Evangélica. Tempo Social: revista de sociologia da USP, São Paulo, v. 29, n. 2, p. 187-213, ago. 2017. DOI: https://doi.org/10.11606/0103-2070.ts.2017.110052. Disponível em: https://www.scielo.br/j/ts/a/GGc54bzbNRHfcQGMnnQmfmx/?lang=pt. Acesso em: 3 jun. 2024.

RESERVA Extrativista Chico Mendes, referência internacional de desenvolvimento sustentável, está sob ameaça com o PL 6024/2019. WWF Brasil, [s. l.], 25 out. 2021. Disponível em: https://www.wwf.org.br/?80308/Reserva-Extrativista-Chico-Mendes-referencia-internacional-de-desenvolvimento-sustentavel-esta-sob-ameaca-com-o-PL-60242019. Acesso em: 3 jun. 2024.

REVISTA DA FPA: a força do Brasil como potência agro. [Brasília, DF]: Frente Parlamentar Mista da Agropecuária, 2020. Disponível em: https://fpagropecuaria.org.br/revista-fpa-2020-a-forca-do-brasil-como-potencia-agro/. Acesso em: 3 jun. 2024.

RURALÔMETRO. [S. l.]: Repórter Brasil, [2022]. Disponível em: https://ruralometro2022.reporterbrasil.org.br. Acesso em: 3 jun. 2024.

SÁ, Geovania de. A igreja e a política. PSDB, Brasília, DF, 10 abr. 2019. Artigos. Disponível em: https://www.psdb.org.br/acompanhe/artigos/a-igreja-e-a-politica-por-geovania-de-sa. Acesso em: 3 jun. 2024.

SANTOS, Eveline Ribeiro dos. A bancada da bala na Câmara: quem são e o que propõe esses deputados. 2018. Dissertação (Mestrado em Sociologia) – Departamento de Sociologia, Universidade de Brasília, Brasília, DF, 2018. Disponível em: http://www.realp.unb.br/jspui/handle/10482/33773?locale=en. Acesso em: 3 jun. 2024.

SERRANO, Rodrigo Fagundes Luz. Evangélicos no Congresso: uma análise da atuação da Frente Parlamentar Evangélica na Câmara dos Deputados durante a 55a Legislatura (2015-2019). 2020. Dissertação (Mestrado em Ciência Política e Relações Internacionais) – Centro de Ciências Humanas, Letras e Artes, Universidade Federal da Paraíba, João Pessoa, 2020. Disponível em: https://repositorio.ufpb.br/jspui/handle/123456789/18281?locale=pt_BR. Acesso em: 3 jun. 2024.

SILVA, Maria Dolores Lima da; CORRÊA, Luiz Carlos Machado. Veto players e processo decisório: estudo do comportamento político da Frente Parlamentar Evangélica na Câmara dos Deputados (2003-2014). In: ENCONTRO DA ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE CIÊNCIA POLÍTICA, 10., 2016, Belo Horizonte. A ciência política e a política: memória e futuro. [S. l.]: ABCP, 2016. p. 1-25. Disponível em: https://bibliotecadigital.tse.jus.br/xmlui/bitstream/handle/bdtse/6565/2016_silva_veto_players_processo.pdf?sequence=1&isAllowed=y. Acesso em: 3 jun. 2024.

SIMIONATTO, Ivete; COSTA, Carolina Rodrigues. Como os dominantes dominam: o caso da bancada ruralista. Temporalis, Brasília, DF, ano 12, n. 24, p. 215-237, jul./dez. 2012. Disponível em: https://periodicos.ufes.br/index.php/temporalis/article/view/3094. Acesso em: 3 jun. 2024.

SOUSA, Ícaro Joathan de. Campanha permanente quase sempre, futebol quando convém: uma análise do uso do Facebook pelos congressistas ligados à bancada da bola na 55a Legislatura. 2020. Tese (Doutorado em Comunicação) – Instituto de Arte e Comunicação Social, Universidade Federal Fluminense, Niterói, 2020. Disponível em: https://app.uff.br/riuff/handle/1/16882. Acesso em: 3 jun. 2024.

TRINDADE, Naira; PORTINARI, Natália. Presidente da CCJ quer resgatar projetos antigos de Bolsonaro. O Globo, [s. l.], 8 set. 2019. Política. Disponível em: https://oglobo.globo.com/politica/presidente-da-ccj-quer-resgatar-projetos-antigos-de-bolsonaro-23934845. Acesso em: 3 jun. 2024.

Financiamento e agradecimento

Este estudo foi financiado pela Fundação Carlos Chagas Filho de Amparo à Pesquisa do Estado do Rio de Janeiro (Faperj), Processo SEI 2600003/019655/2022. Agradeço à professora Maria Celina D’Araujo (PUC-Rio) as contribuições para este trabalho.

Responsabilidade e licenciamento

O conteúdo deste artigo é de responsabilidade exclusiva de seu(s) autor(es) e está publicado sob a licença Creative Commons na modalidade atribuição, uso não comercial e compartilhamento pela mesma licença (CC BY-NC-SA 4.0 DEED). Disponível em: https://creativecommons.org/licenses/by-nc-sa/4.0/

Notas

 [1]   Guilherme Leite Ribeiro é doutor em História pela Universidade Federal do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, RJ, Brasil; pós-doutorando em Ciências Sociais na Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, RJ, Brasil. E-mail: guilhermeribeirohist@gmail.com

 [2]   Para Carvalho (2020), o termo teria sido criado em 2015 pela deputada Erika Kokay (PT-DF).

 [3]   São estas as categorias escolhidas pelos autores para distinguir as frentes parlamentares: a) advocacy x lobby; b) amplas x focalizadas; e c) endógenas x exógenas.

 [4]   Na 55a legislatura (2015-2019), após divergências com a bancada da bala, Major Olímpio oficiou à Presidência da Câmara dos Deputados o seu desligamento da Frente Parlamentar da Segurança Pública. Ver Diário da Câmara dos Deputados (2017, p. 211).

 [5]   Foi prontamente atendido pela Câmara o pedido dos nomes dos suplentes e efetivados da 56a legislatura por meio da Lei de acesso à informação.

 [6]   Tomam-se como referências de definição ideológica de esquerda e direita os partidos classificados por Bolognesi, Ribeiro e Codato (2023).

 [7]   A título de exemplo, para o caso da bancada do boi, podem ser utilizados nas buscas as denominações: bancada do agronegócio, bancada da agropecuária, bancada da agricultura, bancada ruralista, frente parlamentar do agronegócio, frente parlamentar da agricultura e frente parlamentar ruralista.

 [8]   Trata-se de Fernando Francischini, também político, tornado inelegível pelo Tribunal Superior Eleitoral (TSE) em 2021 por divulgar notícias falsas a respeito das urnas eletrônicas.

 [9]   Reunião 58.741 da CCJ, em 20/11/2023.

 [10]   Na 56a legislatura propôs o PL no 532/2019, que prevê o direito dos advogados de portarem armas de fogo.

 [11]   Também pode ter havido erro de comunicação da frente parlamentar à Câmara dos Deputados, o que é menos provável, por ser de interesse do grupo o maior número possível de apoiamentos.

 [12]   Alexandre Leite foi signatário da FPSP na 55a e 57a legislaturas; Laterça foi eleito pela primeira vez em 2018.

 [13]   Ao assumir o mandato, o suplente pode requerer sua inclusão na lista de assinaturas da frente parlamentar; isso ocorreu, por exemplo, com Josivaldo JP (Podemos/PSD-MA) no caso da FPA.

 [14]   Ver no Diário da Câmara dos Deputados (2022a, p. 84) o discurso em que comemora a ampliação da isenção de impostos da igreja.

Competências dos municípios em matéria de contratações públicas

Powers of municipalities in public procurement

Vladimir da Rocha França [1]

Resumo

Este artigo descreve e analisa a incidência e a aplicabilidade da Lei no 14.133/2021, a Lei de licitações e contratos administrativos (LLCA), no âmbito dos municípios, com ênfase nas suas competências em matéria de contratações públicas.

Palavras-chave: licitações; contratos administrativos; contratações públicas; município; federação; Administração Pública.

Abstract

This article describes and analyzes the incidence and applicability of Law n. 14,133/2021, the Law on Public Tenders and Contracts (or LLCA, its acronym in Portuguese), within the scope of municipalities, with emphasis on their powers in terms of public procurement.

Keywords: tenders; administrative contracts; public procurement; municipality; federation; Public Administration.

Recebido em 30/11/23

Aprovado em 18/3/24

DOI: https://doi.org/10.70015/ril_v61_n244_p209

1   Introdução

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB) elevou os municípios à condição de entes federativos, a despeito de não estarem representados no Senado Federal [2]. Além do princípio federativo, o princípio da autonomia municipal passou a reger a federação [3].

Com a edição da Lei no 14.133/2021 (Lei de licitações e contratos administrativos (LLCA)) passou a existir um novo modelo jurídico de normas gerais de licitações e contratos públicos, com fundamento de validade no art. 22, XXVII [4], da CRFB. Observa-se na lei o propósito de consolidar de forma exaustiva a evolução legislativa e jurisprudencial em matéria de contratações públicas; por isso, alcança um grau de detalhamento que excede o que se espera de uma lei que veicula normas gerais.

A CRFB atribui a cada município: a) competência para organizar seu governo e sua estrutura político-administrativa, com autonomia em face dos demais entes federativos, observados os princípios constitucionais nacionais e estaduais; b) competências legislativas para dispor sobre assuntos de interesses comum ou local, assim como para suplementar a legislação federal e estadual no que for pertinente a esses assuntos; e c) competências necessárias ao exercício de atividades administrativas de interesse comum ou local [5].

O art. 1o  [6] da LLCA prescreve que a Administração Pública direta, autárquica e fundacional dos municípios deve observar e aplicar as normas gerais constantes na LLCA. E normas gerais não são (ou não devem ser) obstáculos para que os municípios desempenhem suas competências constitucionais e afirmem sua autonomia na federação [7]. Nesse contexto, devem-se examinar as competências legislativas e administrativas dos municípios na contratação pública conforme os comandos da LLCA aplicáveis no nível local, bem como analisar até que ponto ela é compatível com os princípios federativos e da autonomia municipal, dada a esfera de competências do município. Para isso, sob a perspectiva preconizada pela Dogmática Jurídica (ou Ciência do Direito, em sentido estrito), tomou-se como base empírica o sistema do Direito positivo, cujo fundamento de validade é a CRFB [8].

2   Administração Pública municipal e contratação pública

A função administrativa consiste na atividade do Estado desenvolvida por quem esteja numa posição de autoridade pública e destinada à concretização dos interesses públicos e à harmonização dos direitos fundamentais por meio da aplicação da lei (ou da própria Constituição, quando há densidade normativa para isso) e sob o controle jurisdicional (França, 2023). Os conjuntos de sujeitos de direito que exercem a atividade administrativa – o Estado-administração – devem ser organizados e estruturados segundo modelos jurídicos que tenham fundamento último de validade na CRFB.

No Estado-administração, a Administração Pública estrutura-se por meio: a) da Administração direta, composta pela chefia do Poder Executivo e pelos órgãos que lhes são diretamente subordinados; e b) da Administração indireta, que reúne pessoas jurídicas de Direito Público e de Direito Privado criadas pelo ente federativo [9]. De forma congruente com o modelo jurídico presidencialista que determina o sistema de governo, a Administração Pública municipal é formada: a) pela Administração direta, constituída pela prefeitura e secretarias municipais; e b) pela Administração indireta, que engloba autarquias, fundações públicas, empresas públicas, sociedades de economia mista e suas subsidiárias, criadas pelo município [10].

A direção superior da atividade administrativa compete ao prefeito. Com assessoramento técnico-científico e jurídico, ela abrange os juízos de conveniência, oportunidade e prognose a serem observados pela Administração Pública municipal em sua conduta [11]. Também abarca o juízo último de juridicidade no âmbito do Poder Executivo, por meio da homologação dos pareceres da advocacia pública municipal.

Há situações em que a LLCA reserva à entidade da Administração indireta a última palavra sobre a discricionariedade técnico-científica a respeito do que se deve fazer no caso concreto, em face da Administração direta, de modo que as decisões discricionárias daquela sejam insuscetíveis de reforma por esta [12]. Quanto ao controle da atividade administrativa, como o chefe do Poder Executivo tem a responsabilidade político-administrativa de manter a higidez dos atos administrativos municipais à luz do ordenamento jurídico, é inegável a sua prerrogativa de invalidar quaisquer atos jurídicos da Administração indireta, com o suporte da advocacia pública [13].

A CRFB reconhece a possibilidade jurídica de o Estado-administração celebrar contratos para atender a necessidades socioeconômicas ou para delegar a prestação de serviços públicos para a iniciativa privada [14]. Isso inclui, naturalmente, a Administração Pública municipal. Os contratos podem ser administrativos ou de Direito Privado. Os contratos administrativos podem ser: a) negócios jurídicos bilaterais entre o Estado-administração – no exercício de suas prerrogativas públicas – e o administrado – com a garantia do equilíbrio econômico-financeiro; e b) negócios jurídicos plurilaterais entre órgãos ou entidades estatais [15]. Sob o influxo dos princípios da impessoalidade, da moralidade e da eficiência administrativas, os contratos administrativos que envolvam lucro devem ser precedidos de licitação, salvo quando a lei autorize o processo de contratação direta.

O município tem competência legislativa para suplementar tanto as normas gerais de contratação pública ditadas pela União quanto as veiculadas por leis estaduais que envolvem a atuação conjunta da Administração Pública estadual com a municipal nessa matéria [16], sem prejuízo da competência regulamentar do Poder Executivo municipal na garantia da fiel execução da lei [17]. E, dada a confluência do princípio federativo com o da autonomia municipal, as licitações e contratações de interesse pela Administração Pública local devem ser conduzidas por seus agentes, sem prejuízo do controle interno e do controle externo de competência de órgãos municipais.

3   Incidência e aplicabilidade da LLCA no município

Sob o ponto de vista lógico, a norma jurídica compõe-se: a) da hipótese normativa, na qual se descreve evento ou conduta de possível ocorrência (ou já ocorrido) na realidade; e b) do mandamento, caso em que se qualifica uma conduta como obrigatória, proibida ou permitida, ou a atribuição de qualidade a sujeito de direito ou a coisa [18].

A norma jurídica ingressa no sistema do Direito Positivo por meio de ato jurídico normativo, que pode ser: a) ato legislativo em sentido lato, no qual se emprega a chamada técnica legislativa [19]; b) negócio jurídico [20]; c) o ato jurídico que reconheça o costume; e d) ato judicante, com força de precedente administrativo [21] ou jurisdicional [22]. O fato jurídico e o correspondente efeito jurídico surgem no sistema do Direito Positivo quando incide a norma jurídica. Isso ocorre quando o suporte fático – a parcela da realidade demarcada pela hipótese de incidência – se configura concretamente [23] e converte-se em fato jurídico. Eclode simultaneamente o efeito jurídico – relação jurídica ou situação jurídica – previsto no mandamento (França, 2023). A aplicação da norma jurídica compreende a realização de ato jurídico destinado a assegurar o seu cumprimento (França, 2023).

Conforme o art. 1o, caput, da LLCA, todas as normas veiculadas por ela seriam as normas gerais previstas no art. 22, XXVII, da CRFB [24]. Em ambos os enunciados normativos, norma geral significa norma nacional: a norma jurídica deve ser observada e aplicada indistintamente por todos os entes federativos. Entretanto, o grau de pormenorização dessa lei dificilmente permite a conclusão de que ela se mantém nos limites esperados da legislação federal sobre a matéria [25]. Também é objeto de acusação similar desde sua entrada em vigor a Lei no 8.666/1993, predecessora da LLCA [26].

Quanto a licitações e contratos públicos, há a expectativa de que as normas gerais versem sobre: a) os objetivos que justificam o planejamento, a execução e o controle dos processos licitatórios, processos de contratação direta e contratos; b) o endosso aos princípios constitucionais do regime jurídico-administrativo, por meio de sua densificação ou especificação; c) a prevenção de conflitos entre os entes federativos, em especial quando se trata do emprego de recursos públicos federais; e d) a colaboração entre os entes federativos para o desenvolvimento de atividades de interesse público comum [27]. As normas da LLCA que não tratem desses aspectos são aplicáveis somente à União e aos entes federativos que optarem integralmente pelo modelo jurídico federal. Logo, o município tem competência para legislar sobre licitações e contratos, desde que respeitadas as normas gerais ditadas pela União.

Os estados-membros, o Distrito Federal e os municípios devem observar fielmente o modelo jurídico da LLCA quando se cuida de licitações e contratos públicos que envolvam a aplicação de recursos públicos federais ou de origem internacional. Isso se justifica em razão do controle externo do Poder Legislativo da União sobre a atividade financeira que envolva esses recursos [28].

Quanto aos municípios, a LLCA estabelece estas regras em relação à incidência e à aplicabilidade de suas normas às contratações públicas locais: a) a possibilidade de a Administração Pública municipal empregar sistema de custos alternativo ao da União, quando não houver o envolvimento de recurso público federal [29]; b) a obrigatoriedade da publicação do extrato do edital da licitação no diário oficial do município e em jornal de grande circulação [30]; c) a preferência por bens e serviços produzidos no território do estado ao qual o município pertença, se persistir o desempate [31]; d) a possibilidade de a Administração Pública municipal aderir à ata de registro de preços da Administração Pública federal, estadual ou distrital [32]; e e) regras de transição específicas quanto ao emprego do Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP) [33].

4   Agentes públicos municipais nas contratações públicas

Uma importante inovação com o advento da LLCA consiste na inserção do princípio da segregação das funções na gestão das contratações públicas [34]. Segundo esse princípio, as competências dos agentes públicos em matéria de licitações e contratos públicos não podem ser concentradas apenas num órgão ou num agente público, dada a necessidade de prevenir a concentração de riscos de ilícitos e da garantia de melhor controlar essa atividade administrativa [35].

Como se sabe, o órgão público é a unidade de atuação integrante da estrutura da Administração direta e da Administração indireta, consubstanciada num conjunto de competências públicas [36]. De acordo com a posição do órgão na organização administrativa municipal, sua criação pode ser: a) determinada pela CRFB, pela Constituição estadual ou pela Lei Orgânica; b) reservada à lei, observadas as normas constitucionais ou orgânicas; ou c) autorizada por lei, quando não houver aumento de despesa e a matéria estiver sob reserva de lei [37].

O agente público é a pessoa natural designada para a função estatal [38]. Quando dotado de poder de decisão, é reconhecido como autoridade [39]. Os agentes públicos municipais podem ser: a) agentes políticos (prefeito, secretários municipais e vereadores) [40]; b) servidores públicos que, por sua vez, podem ser estatutários ou contratados [41]; c) servidores das pessoas jurídicas de Direito Privado da Administração Pública [42]; e d) particulares em colaboração com a Administração Pública municipal [43]. Cabe ao prefeito, ou a quem as normas de organização administrativa indicarem, promover gestão por competências e designar agentes públicos para o desempenho das funções essenciais à execução da lei [44].

O conjunto das competências administrativas relacionadas à contratação pública compõe-se de: a) planejamento da contratação pública; b) realização de licitação; c) formalização do contrato; d) gestão do contrato; e) assessoramento jurídico; e f) controle da contratação pública. O agente designado: a) deve ser preferencialmente servidor público efetivo [45] ou empregado público [46] dos quadros permanentes da Administração Pública municipal; b) deve ter atribuições relacionadas a licitações e contratos ou ter formação compatível ou qualificação atestada por certificação profissional emitida por escola de governo criada e mantida pelo Poder Público; e c) não deve ser cônjuge ou companheiro de licitantes ou contratados habituais da Administração Pública nem ter com eles vínculo de parentesco, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, ou de natureza técnica, comercial, econômica, financeira, trabalhista e civil [47].

A licitação municipal deve ser conduzida por agente de contratação, ressalvada a discricionariedade da autoridade competente para substituí-lo por comissão de contratação nas hipóteses de bens e serviços especiais [48]. A condução da licitação compreende: a tomada de decisões, o acompanhamento do trâmite da licitação, o impulso ao procedimento licitatório e a execução de quaisquer outras atividades necessárias ao bom andamento do certame, no que diz respeito à divulgação do edital da licitação até a homologação [49]. Dado o princípio da segregação de funções, não se deve confundir o planejamento da contratação pública com a condução da licitação.

A decisão de contratar, seja por licitação, seja por contratação direta, deve ser do prefeito, do secretário municipal, dos vereadores que compõem a mesa diretora da câmara municipal ou dos dirigentes da entidade da Administração indireta, conforme dispuser a legislação municipal. A autoridade municipal deve decidir com base nos elementos de fato e de direito fornecidos por sua assessoria técnico-científica e técnico-jurídica. Exige-se que o agente de contratação seja servidor público efetivo ou empregado público que integre a entidade municipal que deve realizar o processo concorrencial [50]. Os membros da comissão de contratação, por sua vez, devem ser preferencialmente efetivos ou empregados permanentes do ente local [51]. A composição da equipe de apoio, grupo de agentes que auxilia o agente de contratação, precisa atender a requisitos similares aos previstos para os membros da comissão de contratação [52]. O mesmo se pode dizer do fiscal do contrato [53].

Admite-se que o município contrate sem licitação uma empresa para prestar assessoramento técnico-científico com o fim de auxiliar os agentes públicos no planejamento e na realização de licitações [54]. Contudo, a LLCA não permite que se delegue a condução de licitação a particular em colaboração com o Estado-administração.

A formalização do contrato consiste na própria emissão do negócio jurídico após o devido processo licitatório ou regular processo de contratação direta [55]. Trata-se de competência a ser realizada pelo agente político competente ou pelo dirigente da entidade da Administração indireta, conforme o caso. A gestão do contrato abrange a atividade de fiscalização do negócio jurídico em questão e o recebimento de seu objeto [56].

No plano federal, cabe ao gestor do contrato coordenar essa ação e compete aos fiscais do contrato apoiar o gestor nos aspectos técnico, administrativo e setorial, bem como no recebimento definitivo do objeto [57]. A LLCA permite que a fiscalização técnica e administrativa seja desenvolvida por profissional ou empresa mediante a inexigibilidade de licitar, caso tenha notória especialização [58]. Mesmo assim, o gestor do contrato deve ser preferencialmente servidor público efetivo ou empregado público permanente.

O assessoramento jurídico precisa ser feito de preferência por advogado aprovado em concurso público de provas e títulos [59]. A assessoria jurídica é função exclusiva de advogado, e a advocacia é função essencial à Justiça [60]. Ademais, embora a CRFB não tenha tratado da advocacia pública municipal como o fez com a advocacia pública federal, estadual e distrital [61], o município não pode deixar de sistematizar sua procuradoria em moldes similares à da Advocacia-Geral da União ou da procuradoria-geral do estado [62]. Com efeito, admite-se que, por meio de processo de contratação direta [63], o município contrate profissional ou sociedade de advogados que detenha notória especialização. Entretanto, permanece a necessidade político-institucional de haver pelo menos o procurador-geral do município, com status de secretário municipal, para responder pela advocacia pública local [64]. Como se viu, a lei exige que o assessor jurídico seja preferencialmente servidor público efetivo ou empregado público permanente; e os cargos efetivos e os empregos públicos permanentes devem ser preenchidos mediante concurso público [65].

Quanto ao controle interno da contratação pública, o município tem o dever constitucional de instituir um sistema de controle administrativo [66], sem prejuízo do controle legislativo [67] e do controle jurisdicional [68] da atividade administrativa local [69]. Assim, o município deve ter uma autoridade, com status de secretário municipal, responsável pelo controle interno da Administração Pública local [70]. O controle administrativo não se limita à administração consultiva, pois ele se investe de poderes de invalidação e de sancionamento. A lei também exige que a competência de controle interno seja designada prioritariamente a servidor público efetivo ou empregado público permanente [71].

5   Sobre o Portal Nacional de Contratações Públicas

O PNCP é o sistema eletrônico de armazenamento e divulgação de atos jurídicos relacionados à LLCA, bem como de realização de processos eletrônicos de contratação pública, a ser instituído pelo governo federal [72].

A validade e a eficácia de vários atos jurídicos estão condicionadas ao regular funcionamento do PNCP e aos registros dessa ou nessa base digital de dados: a) o estabelecimento do valor previamente estimado de contratação na fase preparatória da licitação, salvo quando a Administração Pública municipal opta por sistema próprio de custos, sem o emprego de recursos públicos federais [73]; b) o julgamento da licitação por melhor técnica ou por técnica e preço [74]; c) a publicidade do edital da licitação [75]; d) o pagamento de obrigações contratuais fundadas em contrato com objeto de pequeno valor, celebrado com dispensa de licitação [76]; e) o sistema de registro cadastral [77]; e f) a publicidade do contrato e de seus aditamentos [78].

É obrigatório o emprego do PNCP por todas as pessoas jurídicas de Direito Público e pelas fundações públicas, independentemente do ente federativo, após o decurso do prazo de vacância legislativa [79]. No art. 176 [80], a LLCA somente ressalva alguns municípios pelo prazo de seis anos de sua publicação. A obrigatoriedade do PNCP não se classifica como norma geral de licitações e contratos públicos, a não ser que se queira defender o poder da União de controlar exaustivamente as contratações públicas de toda a federação. Dessa forma, o município é obrigado a empregá-lo apenas quando os recursos públicos da contratação tiverem origem em transferências voluntárias da União.

Não se entende como passíveis de declaração de inconstitucionalidade os dispositivos que condicionam a validade e a eficácia de atos jurídicos às exigências legais com base no PNCP. Pode-se superar a antinomia entre essas normas da LLCA e a CRFB mediante a aplicação da técnica de interpretação conforme à Constituição [81] – isto é, não são nacionais, mas federais as normas jurídicas que estabelecem obrigações que envolvem o PNCP. Mesmo assim, em virtude dos princípios da moralidade, da eficiência e da publicidade, o município tem o dever jurídico de assegurar a melhor divulgação e o melhor controle das licitações, dos processos de contratação direta e dos contratos administrativos [82]. E, por mais modesto que seja, não há como o município se manter isolado das transformações técnico-científicas da informação e seus impactos na Administração, sob pena de se frustrarem os objetivos da contratação pública [83].

Por outro lado, a falta de sustentabilidade econômico-financeira da esmagadora maioria dos municípios, decorrente do modo patrimonialista como foram criados desde que entrou em vigor a CRFB, torna praticamente impossível que tenham recursos humanos e materiais indispensáveis para cumprirem adequadamente as obrigações constitucionais e legais [84]; mesmo que tenha sido irresponsavelmente criado e exerça todas as suas competências tributárias (e por melhor que seja seu prefeito), o município depende da repartição constitucional das receitas tributárias federal e estadual [85]. Afinal, não há atividade privada em seus limites que dê ensejo a receita tributária municipal que seja de fato relevante.

Nesses casos, a formação de consórcios públicos intermunicipais pode suprir as limitações econômico-financeiras dos municípios dependentes dessa repartição constitucional das receitas tributárias, mediante contratos de programa que deleguem poderes inerentes às contratações públicas, com amparo em consórcios públicos ou convênios de cooperação [86] – em especial, na inclusão efetiva dos entes consorciados ao PNCP, se isso for conveniente e oportuno.

6   Controle interno das contratações públicas no município

O controle da atividade administrativa consubstancia-se na invalidação de atos jurídicos viciados e no processo e julgamento de ilícitos, sem prejuízo da prevenção de invalidades ou ilicitudes por intermédio da fiscalização das obrigações do Estado-administração [87]. Quando esse controle é realizado pelo próprio Estado-administração, está-se diante do controle administrativo (ou controle interno); se ele é feito pelo Poder Legislativo, com ou sem o auxílio do tribunal de contas, tem-se o controle legislativo (ou controle externo pelo Poder Legislativo); e, caso o realize o Estado-jurisdição, há o controle jurisdicional (ou controle externo pelo Poder Judiciário).

Contudo, o que se convencionou chamar controle social nada mais é que o conjunto de ações administrativas e jurisdicionais de que o administrado dispõe para provocar o órgão competente para o controle administrativo, legislativo ou jurisdicional [88]. A expressão tem mais utilidade simbólica que prática. Os aspectos pertinentes à conveniência, oportunidade ou prognose da atividade administrativa – premissas da discricionariedade outorgada ao Estado-administração – são matérias sujeitas a hierarquia, mas acabam tornando-se objeto de controle quando a CRFB assim o determina em relação à juridicidade processual e material da decisão administrativa [89].

Com efeito, a ideia de controle funda-se no juízo de juridicidade, isto é, na análise do fato sob a óptica da validade ou licitude. No juízo de discricionariedade administrativa, aprecia-se o fato sob o prisma da conveniência, da oportunidade ou da prognose no espaço de decisão que o ordenamento jurídico confere à autoridade, dado o interesse público que justifica o próprio poder de decisão. A discricionariedade administrativa pressupõe a possibilidade jurídica da escolha: a) do momento do ato jurídico (realizá-lo ou não, ou escolher o momento de fazê-lo); b) do objeto do ato jurídico (a intensidade ou a extensão de seus efeitos, ou ambos); ou c) da forma do ato (o seu revestimento linguístico).

A lei pode empregar conceitos jurídicos fluidos na disciplina da atividade administrativa, mas essa matéria constitui objeto do juízo de juridicidade. Como se viu, o uso dessa técnica legislativa justifica-se para assegurar a incidência da norma jurídica sobre o maior número possível de eventos ou condutas, haja vista os interesses públicos e os direitos fundamentais que devem guiar a aplicação do modelo jurídico vigente. A apreciação da incidência ou não da norma jurídica no caso concreto é questão de juridicidade, e não de conveniência, oportunidade ou prognose.

A discricionariedade administrativa diz respeito à aplicação da norma jurídica nos espaços de decisão demarcados pelo ordenamento jurídico. No controle dessa discricionariedade, o órgão controlador não deve substituir o juízo adotado pela autoridade controlada, mas examinar se os parâmetros de juridicidade foram observados na decisão. Em função do princípio da separação dos Poderes, a discricionariedade administrativa de um Poder não pode ser revista por outro Poder, justamente para se assegurar a harmonia e a independência funcional entre eles. Isso é mais sensível quando se trata do Poder Executivo, uma vez que o seu chefe é democraticamente eleito para implantar o plano de governo que obteve maior adesão popular.

A LLCA dispõe sobre o controle administrativo e sobre o controle legislativo com o auxílio do tribunal de contas, sem o afastamento da incidência e aplicabilidade do Decreto-lei no 4.657/1942 (Lei de introdução às normas do Direito brasileiro (LINDB)) [90]. O controle da contratação pública deve guiar-se, contínua e permanentemente, pela gestão de riscos e pela prevenção de invalidades e ilicitudes, sem prejuízo da adoção de recursos da tecnologia da informação [91]. O controle interno deve estruturar-se em três linhas de defesa [92]. A primeira delas se compõe do prefeito, dos secretários municipais, dos dirigentes das entidades da Administração indireta local e dos agentes públicos municipais que atuam na preparação e condução de licitações, na realização de processos de contratação direta e na formalização e gestão de contratos administrativos. A segunda linha é integrada pelos órgãos de advocacia pública e de controle interno do órgão ou entidade gestora da licitação ou do contrato administrativo. E a terceira é formada pela secretaria municipal responsável pelo controle interno de todo o município e pelo tribunal de contas que auxilia a câmara municipal.

Na LLCA existe a preocupação de conciliar legalidade com razoabilidade, de modo que o controle administrativo e o controle legislativo com o auxílio do tribunal de contas não percam de vista o caráter instrumental das formalidades e requisitos procedimentais dos contratos administrativos [93]. De todo modo, ressalvada a organização das competências do controle administrativo relativa à legislação municipal, podem ser consideradas normas gerais as normas da LLCA sobre o controle da atividade administrativa. Matérias como Direito Administrativo Sancionador e controle dos atos jurídicos administrativos devem ser objeto de normas nacionais, dada a sua relevância para a integridade do ordenamento jurídico.

O juízo de discricionariedade da autoridade em matéria de contratações públicas não deve ser objeto do controle. O prefeito é a autoridade última da Administração Pública local no assunto, pois é o responsável político-institucional por sua direção superior. Caso não acate a decisão (ou parecer) do órgão de controle interno e resolva restaurar (ou manter) o ato invalidado, o prefeito pode atuar somente por meio de decisão fundamentada – sem prejuízo de sua eventual responsabilização judicial ou político-administrativa, se tal irresignação for enquadrada como ato de improbidade administrativa, crime comum ou crime de responsabilidade.

De fato, o prefeito só pode decidir válida e licitamente de forma contrária ao parecer da procuradoria-geral do município ou da secretaria municipal de controle administrativo se ele apresentar os aspectos de fato e de direito que o levam a manter o ato impugnado ou a realizar a conduta rechaçada no parecer do órgão de controle interno. Logo, a invalidação dos atos jurídicos do prefeito no âmbito do controle administrativo é matéria de competência privativa dessa autoridade municipal. Além disso, o prefeito tem a última palavra sobre a juridicidade dos atos do Poder Executivo, ouvida a procuradoria-geral do município ou a secretaria municipal de controle interno. Do contrário, ferir-se-ia o preceito constitucional que o qualifica como autoridade máxima da Administração Pública local – e sem prejuízo do controle externo da Administração municipal.

Quanto ao controle legislativo, com ou sem auxílio do tribunal de contas, impõe-se o respeito à discricionariedade administrativa do Poder Executivo municipal. O órgão de controle externo deve ater-se aos aspectos de juridicidade do ato controlado. Se o controle legislativo se excede e revisa o juízo de discricionariedade da autoridade do Poder Executivo local, o prefeito pode suscitar, à luz do princípio da separação dos Poderes, o controle jurisdicional a fim de invalidar o ato controlador.

Os agentes públicos municipais podem ser responsabilizados pelos atos ilícitos que praticarem quando atuam em processos relativos às contratações públicas, ou quando a lei lhes outorga competências de controle; por conseguinte, podem responder pela prática: a) de ato ilícito disciplinar, a ser processado e julgado pelo órgão de controle administrativo, que tem o prefeito como última ou única instância decisória [94]; b) de ato ilícito administrativo cujo processo e julgamento é de competência do tribunal de contas [95]; c) de ato de improbidade administrativa, a ser processado e julgado pelo Poder Judiciário, no exercício da jurisdição civil [96]; d) de crime comum, a ser processado e julgado pelo Poder Judiciário, no exercício da jurisdição penal [97]; e e) de ato ilícito civil, a ser processado e julgado por meio de ação civil própria, ou ser examinado em conjunto nas situações anteriores, ainda que a execução da condenação civil seja judicial [98].

No caso do prefeito, não lhe serve o modelo jurídico previsto no item a, e sua prerrogativa de foro [99] no tribunal de justiça restringe-se aos crimes comuns [100]. Ademais, a câmara municipal pode processar e julgar o prefeito por crime de responsabilidade [101]. O secretário municipal está sujeito a todas as hipóteses citadas de responsabilidade administrativa e judicial para os agentes públicos em geral; também pode ser processado e julgado pela câmara por crime de responsabilidade [102]. Em qualquer caso, a palavra final sobre a juridicidade da contratação pública será do Poder Judiciário, caso seja provocado a atuar no caso concreto.

7   Considerações finais

Na ausência de legislação municipal sobre licitações e contratos administrativos, a LLCA é aplicável à Administração Pública local. Caso deseje eximir-se de observar as normas federais, sem prejuízo do fiel cumprimento das normas nacionais que a LLCA veicula, o município deve exercer sua competência legislativa suplementar; e pode, inclusive, aderir aos regulamentos federais que disciplinam a execução da LLCA [103].

Não há dúvida de que a organização administrativa municipal precisa ser reestruturada, tanto em recursos humanos como em recursos materiais, para que o município possa satisfazer aos objetivos que a LLCA estabelece. E os consórcios públicos e os convênios de cooperação podem suprir as vulnerabilidades econômico-financeiras de municípios, no que respeita à aplicação dessa lei.

A Administração Pública local está sujeita ao princípio da legalidade administrativa, e as omissões legislativas municipais devem ser supridas pela legislação federal [104]. Logo, a incompatibilidade entre a realidade local e as exigências da LLCA não pode ser arguida pelo município, pois ele dispõe de competências legislativas suplementares, mas não as exerce quando os princípios constitucionais do regime jurídico-administrativo lhe impõem.

A discricionariedade administrativa do Poder Executivo municipal não é menor que a outorgada ao equivalente nos planos federal, estadual ou distrital. Pensar o contrário é defender o esvaziamento da autonomia municipal, do princípio da separação dos Poderes e da legitimidade democrática do prefeito.

Referências

ATALIBA, Geraldo. República e Constituição. 2. ed. atual. por Rosalea Miranda Folgosi. São Paulo: Malheiros, 1998.

BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora. 7. ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2014.

BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenêutica e interpretação constitucional. São Paulo: C. Bastos: Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, 1997.

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 35. ed. atual. Salvador: JusPODIVM; São Paulo: Malheiros, 2020.

BRASIL. [Constituição (1988)]. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF: Presidência da República, [2023a]. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em: 10 maio 2024.

______. Decreto-lei no 200, de 25 de fevereiro de 1967. Dispõe sobre a organização da Administração Federal, estabelece diretrizes para a Reforma Administrativa e dá outras providências. Brasília, DF: Presidência da República, [1998]. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del0200.htm. Acesso em: 10 maio 2024.

______. Decreto-lei no 4.657, de 4 de setembro de 1942. Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro. [Brasília, DF]: Presidência da República, [2018]. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del4657compilado.htm. Acesso em: 10 maio 2024.

______. Emenda Constitucional no 15, de 12 de setembro de 1996. Dá nova redação ao § 4o do art. 18 da Constituição Federal. Brasília, DF: Presidência da República, 1996. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/emendas/emc/emc15.htm. Acesso em: 10 maio 2024.

______. Lei Complementar no 73, de 10 de fevereiro de 1993. Institui a Lei Orgânica da Advocacia-Geral da União e dá outras providências. Brasília, DF: Presidência da República, 1993. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/lcp73.htm. Acesso em: 10 maio 2024.

______. Lei Complementar no 95, de 26 de fevereiro de 1998. Dispõe sobre a elaboração, a redação, a alteração e a consolidação das leis, conforme determina o parágrafo único do art. 59 da Constituição Federal, e estabelece normas para a consolidação dos atos normativos que menciona. Brasília, DF: Presidência da República, [2001]. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/lcp95.htm. Acesso em: 10 maio 2024.

______. Lei no 8.906, de 4 de julho de 1994. Dispõe sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB). Brasília, DF: Presidência da República, [2023b]. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8906.htm. Acesso em: 10 maio 2024.

______. Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999. Regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal. Brasília, DF: Presidência da República, [2021a]. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9784.htm. Acesso em: 10 maio 2024.

______. Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Brasília, DF: Presidência da República, [2023c]. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406compilada.htm. Acesso em: 10 maio 2024.

______. Lei no 11.107, de 6 de abril de 2005. Dispõe sobre normas gerais de contratação de consórcios públicos e dá outras providências. Brasília, DF: Presidência da República, [2023d]. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2005/lei/l11107.htm. Acesso em: 10 maio 2024.

______. Lei no 12.527, de 18 de novembro de 2011. Regula o acesso a informações previsto no inciso XXXIII do art. 5o, no inciso II do § 3o do art. 37 e no § 2o do art. 216 da Constituição Federal […]. Brasília, DF: Presidência da República, [2022]. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/lei/l12527.htm. Acesso em: 10 maio 2024.

______. Lei no 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Brasília, DF: Presidência da República, [2024]. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm. Acesso em: 10 maio 2024.

______. Lei no 13.303, de 30 de junho de 2016. Dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Brasília, DF: Presidência da República, 2016. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2016/lei/l13303.htm. Acesso em: 10 maio 2024.

______. Lei no 13.460, de 26 de junho de 2017. Dispõe sobre participação, proteção e defesa dos direitos do usuário dos serviços públicos da Administração Pública. Brasília, DF: Presidência da República, [2023e]. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2017/lei/l13460.htm. Acesso em: 10 maio 2024.

______. Lei no 13.848, de 25 de junho de 2019. Dispõe sobre a gestão, a organização, o processo decisório e o controle social das agências reguladoras […]. Brasília, DF: Presidência da República, 2019. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2019/lei/l13848.htm. Acesso em: 10 maio 2024.

______. Lei no 14.133, de 1o de abril de 2021. Lei de Licitações e Contratos Administrativos. Brasília, DF: Presidência da República, [2023f]. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/l14133.htm. Acesso em: 10 maio 2024.

______. Supremo Tribunal Federal. Súmula do STF. [Brasília, DF]: STF, 2017. Disponível em: https://www.stf.jus.br/arquivo/cms/jurisprudenciaSumula/anexo/Enunciados_Sumulas_STF_1_a_736_Completo.pdf. Acesso em: 10 maio 2024.

______. Supremo Tribunal Federal. Tema 510 – Teto remuneratório de procuradores municipais. A expressão “Procuradores”, contida na parte final do inciso XI do art. 37 da Constituição da República, compreende os Procuradores Municipais, uma vez que estes se inserem nas funções essenciais à Justiça, estando, portanto, submetidos ao teto de noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal. Brasília, DF: STF, 2021b. Disponível em: https://portal.stf.jus.br/jurisprudenciaRepercussao/verAndamentoProcesso.asp?incidente=4168352&numeroProcesso=663696&classeProcesso=RE&numeroTema=510. Acesso em: 10 maio 2024.

CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário: linguagem e método. 7. ed. rev. São Paulo: Noeses, 2018.

FAGUNDES, Miguel Seabra. O controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário. 7. ed. atual. por Gustavo Binenbojm. Rio de Janeiro: Forense, 2005.

FERRARI, Sérgio. Criação de municípios e debate científico: entre mitos e métodos. Revista de Informação Legislativa: RIL, Brasília, DF, v. 53, n. 211, p. 55-80, jul./set. 2016. Disponível em: https://www12.senado.leg.br/ril/edicoes/53/211/ril_v53_n211_p55. Acesso em: 10 maio 2024.

FRANÇA, Vladimir da Rocha. Crise da legalidade e jurisdição constitucional: o princípio da legalidade administrativa e a vinculação do Estado-administração aos direitos fundamentais. Curitiba: Juruá, 2023.

______. Estrutura e motivação do ato administrativo. São Paulo: Malheiros, 2007. (Coleção Temas de Direito Administrativo, 18).

______. Invalidação judicial da discricionariedade administrativa: no regime jurídico-administrativo brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2000.

GRAU, Eros Roberto. Licitação e contrato administrativo: estudos sobre a interpretação da lei. São Paulo: Malheiros, 1995.

HORTA, Raul Machado. Direito constitucional. 4. ed. rev. e atual. Belo Horizonte: Del Rey, 2003.

JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratações Administrativas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2021.

______. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos: Lei 8.666/1993. 16. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014.

______. Curso de direito administrativo. 14. ed. rev., atual. e reform. Rio de Janeiro: Forense, 2023.

LÔBO, Paulo. Direito civil: contratos. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2021. v. 3.

______. Direito civil: parte geral. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2019. v. 1.

MARQUES NETO, Floriano Peixoto de Azevedo. Agências reguladoras independentes: fundamentos e seu regime jurídico. Belo Horizonte: Fórum, 2005.

______. Regulação estatal e interesses públicos. São Paulo: Malheiros, 2002.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito municipal brasileiro. 14. ed. atual. por Márcio Schneider Reis e Edgard Neves da Silva. São Paulo: Malheiros, 2006.

MEIRELLES, Hely Lopes; WALD, Arnoldo; MENDES, Gilmar Ferreira. Mandado de segurança e ações constitucionais. 38. ed. com a colaboração de Marina Gaensly e Rodrigo de Oliveira Kaufman. São Paulo: Malheiros, 2019.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 34. ed. rev. e atual. até a Emenda Constitucional 99, de 14.12.2017. São Paulo: Malheiros, 2019.

MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: plano da existência. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 2019.

MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdição constitucional: o controle abstrato de normas no Brasil e na Alemanha. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. (Série IDP).

MIRANDA, Pontes de. Comentários à Constituição de 1967: com a Emenda n. 1, de 1969: arts. 1-7. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1987. v. 1.

______. Tratado de direito privado: parte geral: introdução: pessoas físicas e jurídicas. Atualizado por Vilson Rodrigues Alves. Campinas: Bookseller, 1999. v. 1.

MITIDIERO, Daniel Francisco. Cortes superiores e cortes supremas: do controle à interpretação, da jurisprudência ao precedente. 3. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017.

MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Competência concorrente limitada: o problema da conceituação das normas gerais. Revista de Informação Legislativa: RIL, Brasília, DF, v. 25, n. 100, p. 127-162, out./dez. 1988. Disponível em: http://www2.senado.leg.br/bdsf/handle/id/181992. Acesso em: 10 maio 2024.

______. Direito regulatório: a alternativa participativa e flexível para a Administração Pública de relações setoriais complexas no Estado democrático. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.

NOHARA, Irene Patrícia Diom. Direito administrativo. 12. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Atlas, 2023.

OLIVEIRA, José Roberto Pimenta. Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade no direito administrativo brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2006. (Coleção Temas de Direito Administrativo, 16).

OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Precedentes no direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 2018.

OSÓRIO, Fábio Medina. Direito administrativo sancionador. 8. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2022.

REALE, Miguel. Filosofia do direito. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 1996.

______. Fontes e modelos do direito: para um novo paradigma hermenêutico. São Paulo: Saraiva, 1999.

______. O direito como experiência: introdução à epistemologia jurídica. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1992.

SAAD, Amauri Feres. Do controle da Administração Pública. São Paulo: Instituto dos Advogados de São Paulo, 2017.

SCHWAB, Klaus. A quarta revolução industrial. Tradução de Daniel Moreira Miranda. São Paulo: Edipro, 2016.

SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 21. ed. rev. e atual. nos termos da reforma constitucional (até a Emenda Constitucional n. 38, de 12.06.2002). São Paulo: Malheiros, 2002.

SUNDFELD, Carlos Ari. Licitação e contrato administrativo: de acordo com as Leis 8.666/93 e 8.884/94. São Paulo: Malheiros, 1994.

VILANOVA, Lourival. As estruturas lógicas e o sistema do direito positivo. São Paulo: Max Limonad, 1997.

______. Causalidade e relação no direito. 4. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

______. Escritos jurídicos e filosóficos. São Paulo: Axis Mundi: IBET, 2003. v. 1.

Responsabilidade e licenciamento

O conteúdo deste artigo é de responsabilidade exclusiva de seu(s) autor(es) e está publicado sob a licença Creative Commons na modalidade atribuição, uso não comercial e compartilhamento pela mesma licença (CC BY-NC-SA 4.0 DEED). Disponível em: https://creativecommons.org/licenses/by-nc-sa/4.0/

Notas

 [1]   Vladimir da Rocha França é doutor em Direito Administrativo pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, SP, Brasil; mestre em Direito Público pela Universidade Federal de Pernambuco, Recife, PE, Brasil; professor titular de Direito Administrativo do Departamento de Direito Público da Universidade Federal do Rio Grande do Norte, Natal, RN, Brasil. E-mail: vladimirrfranca@yahoo.com.br

 [2]   Ver os arts. 1o, caput, e 18, caput, da CRFB (Brasil, [2023a]). Sobre a matéria, ver Bonavides (2020); Horta (2003); Meirelles (2006); e Silva (2002).

 [3]   Ver os arts. 1o, caput, 18, caput, 29, caput, e 34, VII, c, da CRFB (Brasil, [2023a]).

 [4]   “Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: […] XXVII – normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1o, III” (Brasil, [2023a]).

 [5]   Ver na CRFB os arts. 1o, caput, 18, caput, § 4o, 23 e 29 a 31 (Brasil, [2023a]).

 [6]   “Art. 1o Esta Lei estabelece normas gerais de licitação e contratação para as Administrações Públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e abrange: I – os órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário da União, dos Estados e do Distrito Federal e os órgãos do Poder Legislativo dos Municípios, quando no desempenho de função administrativa; II – os fundos especiais e as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela Administração Pública” (Brasil, [2023f]).

 [7]   Ver os art. 23 e 29 a 31 da CRFB (Brasil, [2023a]).

 [8]   O sistema do Direito positivo tem duas dimensões: a) a dimensão normativa, o ordenamento jurídico conformado pelas normas postas ou reconhecidas pelo Estado, com efetividade assegurada pelo poder estatal, que têm a Constituição como fundamento último de legitimidade e justiça; e b) a dimensão fática, ou seja, os fatos e relações jurídicas, que resultam da incidência do ordenamento jurídico na realidade. Sobre a matéria, ver França (2023); Reale (1992, 1996, 1999); e Vilanova (1997, 2000, 2003).

 [9]   Ver o art. 37, caput, XIX e XX, da CRFB (Brasil, [2023a]), e o Decreto-lei no 200/1967 (Brasil, [1998]). Em tese, pode-se falar de Administração direta e de Administração indireta no Poder Legislativo municipal, exercido pelos vereadores. Afinal, o princípio da separação dos Poderes (arts. 2o e 29, caput, da CRFB) exige que a câmara municipal goze de autonomia administrativa em face do Poder Executivo. De todo modo, além de mais rara no nível local por razões financeiras, a Administração indireta do Poder Legislativo, quando existe, tende a se restringir a atividades de apoio às competências legislativas e fiscalizatórias da câmara municipal.

 [10]   Ver os arts. 29, caput, I, II e V, 37, caput, XIX e XX, 76, 84, I e II, e 87 da CRFB (Brasil, [2023a]).

 [11]   Aqui há nítida referência à discricionariedade administrativa, o espaço de liberdade decisória que o ordenamento jurídico outorga ao Estado-administração, no que diz respeito à conveniência, à oportunidade ou à prognose da atividade administrativa, em vista da concretização do interesse público e da harmonização dos direitos fundamentais. A legitimidade democrática do prefeito e a sua condição de chefe do Poder Executivo justificam sua posição hierárquica na Administração Pública municipal. Sobre a matéria, ver França (2000, 2007, 2023); e Saad (2017).

 [12]   Ver as Leis nos 13.303/2016 (Brasil, 2016) e 13.848/2019 (Brasil, 2019). Em termos práticos, as leis que determinam tais providências reduzem o poder hierárquico do chefe do Poder Executivo. A constitucionalidade dessas leis pode ser discutida à luz dos arts. 25, caput, 29, caput, 32, caput, 76, 84, I e II, e 87 da CRFB (Brasil, [2023a]). Sobre a matéria, ver Mello, C. (2019); Justen Filho (2023); Marques Neto (2002, 2005); Moreira Neto (2003); e Saad (2017).

 [13]   Sobre a matéria, ver Ataliba (1998); e França (2023).

 [14]   Ver os arts. 22, XXVII, 37, I a IV, IX, XXI, § 8o, 38, § 2o, 54, I, “a”, II, “a”, 71, § 1o, 100, § 11, V, § 21, I e II, § 22, II, 109, III, 160, § 2o, 165, § 8o, o art. 166-A, § 3o, 167-A, § 4o, 167-B, 167-C, 167-F, I, 169, § 1o, 173, § 1o, III, 175, 177, §§ 1o e 2o, II, 195, § 3o, e 199, § 1o, da CRFB (Brasil, [2023a]). Sobre a matéria, ver Justen Filho (2023). Não são tratados aqui os contratos que instituem relações de trabalho entre o Estado-administração e o administrado.

 [15]   O negócio jurídico consiste no fato jurídico cujo suporte fático tem em seu cerne uma exteriorização consciente de vontade ordenada à produção de efeitos jurídicos lícitos no sistema do Direito Positivo. Poder ser: a) unilateral, quando se trata de exteriorização da vontade de um sujeito de direito; b) bilateral, se se trata de exteriorização de vontade de dois sujeitos de direito, voltada à conciliação de interesses distintos; ou c) plurilateral, caso envolva a exteriorização de vontade de dois ou mais sujeitos de direito, destinada a satisfação de interesses comuns. Se o negócio jurídico bilateral ou plurilateral se justifica para o atendimento de um fim econômico (produção, circulação ou consumo de bens e serviços úteis e escassos) ou para a delegação de poderes negociais, configura-se o contrato. Sobre a matéria, ver Lôbo (2019, 2021); e Mello, M. (2019).

 [16]   Ver os arts. 22, XXVII, 24, §§, 25, caput, 29, caput, § 3o, 30, I, II e V, e 241 da CRFB (Brasil, [2023a]).

 [17]   Ver os arts. 29, caput, 84, IV e VI, e 87 da CRFB (Brasil, [2023a]).

 [18]   Por injunção dos princípios da isonomia e da segurança jurídica, as normas jurídicas devem ser preferencialmente abstratas, ou seja, devem conter-se nas respectivas hipóteses de incidência de evento ou condutas de possível ocorrência na realidade. Contudo, há situações nas quais imperativos de justiça ou da própria segurança jurídica justificam a norma concreta, isto é, a que se refere a evento ou conduta pretéritos. Na Teoria Geral do Direito, a distinção entre norma geral e norma individual costuma dizer respeito mais aos sujeitos de direito ou a coisas constantes do mandamento. Contudo, trata-se de um critério problemático, pois é perfeitamente admissível: a) que um dos sujeitos de direito seja indeterminado, e o outro não, na relação jurídica constante do mandamento (por exemplo, no regime geral de previdência social, o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) é o sujeito passivo de toda e qualquer relação jurídica que tenha por objeto a prestação de benefício); ou b) que a coisa ou o sujeito de direito que recebe o atributo seja determinado (por exemplo, o art. 225, § 4o, da CRFB). Também se usa lei geral em contraposição a lei específica e, como se verá a seguir, norma geral como sinônimo de norma nacional. Sobre a matéria, ver França (2023); Carvalho (2018); Miranda (1987, 1999); Mello, M. (2019); e Vilanova (1997, 2000, 2003).

 [19]   Ver o art. 59 da CRFB (Brasil, [2023a]), os arts. 1o e 2o do Decreto-lei no 4.657/1942 (Lei de introdução às normas do Direito brasileiro (LINDB)) (Brasil, [2018]) e a Lei Complementar no 95/1998 (Brasil, [2001]).

 [20]   É possível que o negócio jurídico estabeleça cláusula para a regulação de situações futuras e incertas, de modo a prevenir conflitos entre os seus celebrantes. É o que ocorre, por exemplo, quando o contrato prevê cláusula penal – ver arts. 408 a 416 da Lei no 10.406/2002 (Código civil) (Brasil, [2023c]).

 [21]   Ver o art. 30 da LINDB (Brasil, [2018]), os arts. 4o, XII e XIII, e 43, da Lei Complementar no 73/1993 (Brasil, 1993), e o art. 50, VII, da Lei no 9.784/1999 (Lei do processo administrativo federal) (Brasil, [2021a]). Sobre a matéria, ver França (2023); e Oliveira (2018).

 [22]   Ver os arts. 102, §§ 2o e 3o, 103-A, e 105, §§ 2o e 3o, da CRFB (Brasil, [2023a]), e os arts. 926 a 928 da Lei no 13.105/2015 (Código de processo civil) (Brasil, [2024]). Sobre a matéria, ver França (2023); Meirelles, Wald e Mendes (2019); e Mitidiero (2017).

 [23]   A concretização do suporte fático pressupõe: a) a presença dos elementos material, temporal e espacial do evento ou conduta, constantes da hipótese de incidência; e b) que esses elementos se traduzam em linguagem, mas não é preciso que a comunicação seja feita por uma autoridade estatal.

 [24]   Ver também o art. 6o, III, da LLCA (Brasil, [2023f]). A LLCA não trata de todas as licitações e contratos administrativos, embora seja a mais abrangente dentre as leis gerais sobre esse assunto; ela é subsidiária em relação a todos os modelos jurídicos que disciplinam as contratações públicas. Há também leis gerais que tratam das licitações e contratos das concessões e permissões de serviços públicos (art. 175 da CRFB) e da gestão associada de serviços públicos (art. 241 da CRFB). Há contratações públicas que somente podem ser disciplinadas por lei federal; ver arts. 173, § 1o, III, e 177, §§ 1o e 2o, da CRFB (Brasil, [2023a]).

 [25]   Sobre a matéria, ver Mello, C. (2019); e Justen Filho (2021).

 [26]   Sobre a matéria, ver Justen Filho (2014); e Sundfeld (1994).

 [27]   Sobre a matéria, ver Mello, C. (2019); Grau (1995); e Moreira Neto (1988).

 [28]   Ver o art. 52, V a IX, os arts. 70 a 73 e 166 da CRFB (Brasil, [2023a]).

 [29]   Ver o art. 23, § 3o, da LLCA (Brasil, [2023f]).

 [30]   Ver o art. 57, § 1o, da LLCA (Brasil, [2023f]).

 [31]   Ver o art. 60, § 1o, I, da LLCA (Brasil, [2023f]).

 [32]   Ver o art. 86, §§ 2o a 7o, da LLCA (Brasil, [2023f]).

 [33]   Ver os art. 175, § 2o, e 176 da LLCA (Brasil, [2023f]).

 [34]   Ver o art. 5o da LLCA (Brasil, [2023f]).

 [35]   Ver os arts. 5o e 7o da LLCA (Brasil, [2023f]).

 [36]   Ver o art. 1o, § 2o, I, da Lei no 9.784/1999 (Lei do processo administrativo federal) (Brasil, [2021a]). Sobre a matéria, ver Mello, C. (2019); Justen Filho (2023); e Nohara (2023).

 [37]   A estrutura orgânica de uma secretaria municipal ou de uma autarquia local deve ser determinada por ato normativo infralegal, por exemplo. Contudo, a criação da secretaria ou autarquia está sob reserva de lei. Ver os arts. 29, I, II, III e V, 37, XIX, 61, § 1o, II, “e”, 76, 84, I, II, IV e VI, e 87, da CRFB (Brasil, [2023a]).

 [38]   Sobre a matéria, ver Mello, C. (2019); Justen Filho (2023); e Nohara (2023).

 [39]   Ver o art. 1o, § 2o, III, da Lei no 9.784/1999 (Lei do processo administrativo federal) (Brasil, [2021a]).

 [40]   O agente político tem com o Estado um vínculo de natureza político-institucional, bem como capacidade delitiva para a prática de crime de responsabilidade. Salvo o secretário municipal, o agente político é escolhido por meio do devido processo eleitoral. Ver os arts. 29 e 76 a 87 da CRFB (Brasil, [2023a]).

 [41]   O servidor público tem vínculo de natureza trabalhista com a pessoa jurídica de Direito Público. No caso do servidor público estatutário, o Estado-administração tem prerrogativas que permitem modificar unilateralmente o vínculo laboral, sem a necessidade do consentimento do trabalhador. Entretanto, este goza de garantias institucionais voltadas a assegurar a eficiência e a moralidade no exercício das atribuições que lhe são confiadas pelo ordenamento jurídico. Por sua vez, o servidor público contratado tem seu vínculo laboral regido por contrato, o que pressupõe acordo entre as partes para ser modificado. As garantias desse trabalhador são praticamente as mesmas asseguradas na iniciativa privada, salvo lei ou precedente judicial em contrário. Em regra, exige-se concurso público de provas ou de provas e títulos, conforme a legislação. Como exceções, destacam-se: a) o provimento de cargos em comissão; b) o provimento de cargos temporário; e c) a contratação por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público. Ver os arts. 29, caput, 37, caput, I a V, IX, XIX, 39 e 41 da CRFB (Brasil, [2023a]), e o art. 41 do Código civil (Brasil, [2023c]). Sobre a matéria, ver Mello, C. (2019); e Justen Filho (2023).

 [42]   São os empregados das empresas públicas, sociedades de economia mista e suas subsidiárias, cuja relação de trabalho deve sujeitar-se ao regime jurídico do Direito do Trabalho. O mesmo modelo deve ser empregado pelas fundações públicas, quando tenham personalidade jurídica de Direito Privado. É possível haver derrogações de Direito Administrativo, mas elas não podem descaracterizar a natureza privada do vínculo laboral. Ver os art. 29, caput, 37, caput, XIX e XX, e 173, § 1o, II, da CRFB (Brasil, [2023a]), o art. 44, II e III, do Código civil (Brasil, [2023c]), e a Lei no 13.303/2016 (Brasil, 2016). Sobre a matéria, ver Mello, C. (2019); e Justen Filho (2023).

 [43]   São administrados que não mantêm com o Estado-administração vínculo laboral ou político-institucional, mas que, por negócio jurídico, satisfazem a necessidades da Administração Pública ou exercem poderes delegados; não exercem mandato, cargo ou emprego público. Ver os arts. 29, caput, 30, V, e 175 da CRFB (Brasil, [2023a]). Sobre a matéria, ver Mello, C. (2019); e Justen Filho (2023).

 [44]   Ver o art. 7o, caput, da LLCA (Brasil, [2023f]).

 [45]   O servidor público efetivo é o titular de cargo público cujo acesso se dá exclusivamente por concurso público de provas, ou de provas e títulos, sendo-lhe assegurada a garantia da estabilidade e de regime próprio de previdência social, sem prejuízo de outras garantias institucionais específicas previstas na CRFB. Ver os arts. 29, caput, e 37 a 41 da CRFB (Brasil, [2023a]).

 [46]   A expressão empregado público designa o agente público contratado pelo regime jurídico de Direito do Trabalho, independentemente de ele estar na Administração direta ou indireta.

 [47]   Ver o art. 7o, I a III, da LLCA (Brasil, [2023f]).

 [48]   Ver os arts. 6o, XIV e LX, e 8o da LLCA (Brasil, [2023f]).

 [49]   Ver os arts. 7o, LX, 8o, caput, e 17, II a VII, da LLCA (Brasil, [2023f]).

 [50]   Ver o art. 8o, caput, da LLCA (Brasil, [2023f]).

 [51]   Ver os arts. 7o, I, e 8o, § 2o, da LLCA (Brasil, [2023f]).

 [52]   Ver os arts. 7o, I, e 8o, § 1o, da LLCA (Brasil, [2023f]).

 [53]   Ver os arts. 7o, I, e 8o, § 3o, da LLCA (Brasil, [2023f]).

 [54]   Ver o art. 74, III, “a” a “c”, da LLCA (Brasil, [2023f]).

 [55]   Ver os arts. 89 a 95 da LLCA (Brasil, [2023f]).

 [56]   Ver os arts. 6o, XXIII, 25, caput, 92, XVII, e 140 da LLCA (Brasil, [2023f]).

 [57]   Ver os arts. 8o, 9o e 19 a 25 da LLCA (Brasil, [2023f]).

 [58]   Ver os arts. 6o, XVIII, “d”, e XIX, e 74, III, “d”, § 3o, da LLCA (Brasil, [2023f]).

 [59]   Ver os arts. 7o, I, § 2o, e 8o, § 3o, da LLCA (Brasil, [2023f]).

 [60]   Ver o art. 133 da CRFB (Brasil, [2023a]) e o art. 1o, II, da Lei no 8.906/1994 (Brasil, [2023b]).

 [61]   Ver os arts. 131 e 132 da CRFB (Brasil, [2023a]).

 [62]   Ver o art. 29, caput, da CRFB (Brasil, [2023a]) e o Tema no 510 do Supremo Tribunal Federal (STF) (Brasil, 2021b).

 [63]   Ver o art. 3o-A da Lei no 8.906/1994 (Brasil, [2023b]) e o art. 74, III, “b”, “c” e “e”, da LLCA (Brasil, [2023f]).

 [64]   Ver os arts. 29, caput, e 87 da CRFB (Brasil, [2023a]).

 [65]   Ver os arts. 29, caput, e 37, caput, I a IV, da CRFB (Brasil, [2023a]), e os arts. 7o, I, § 2o, e 8o, § 3o, da LLCA (Brasil, [2023f]).

 [66]   Ver os arts. 29, caput, 31, caput, 70 e 74 da CRFB (Brasil, [2023a]).

 [67]   Ver os arts. 29, caput, 31, 70 a 73, e 166 da CRFB (Brasil, [2023a]).

 [68]   Ver os arts. 5o, XXXV, LIX a LXXIII, e 129, III, da CRFB (Brasil, [2023a]).

 [69]   Sobre a classificação do controle da atividade administrativa, ver Fagundes (2005); Mello, C. (2019); Justen Filho (2023); e Saad (2017).

 [70]   Ver os arts. 29, caput, e 87 da CRFB (Brasil, [2023a]).

 [71]   Ver os arts. 7o, I, § 2o, e 8o, § 3o, da LLCA (Brasil, [2023f]).

 [72]   Ver o art. 174 da LLCA (Brasil, [2023f]).

 [73]   Ver o art. 23, § 1o, I, e § 3o, da LLCA (Brasil, [2023f]).

 [74]   Ver o art. 37, III, da LLCA (Brasil, [2023f]).

 [75]   Ver o art. 54, caput, da LLCA (Brasil, [2023f]).

 [76]   Ver o art. 75, I e II, e § 4o, da LLCA (Brasil, [2023f]).

 [77]   Ver o art. 87, caput, da LLCA (Brasil, [2023f]).

 [78]   Ver o art. 94 da LLCA (Brasil, [2023f]).

 [79]   Ver os arts. 193 e 194 da LLCA (Brasil, [2023f]).

 [80]   O enunciado legal tem a seguinte redação: “Art. 176. Os Municípios com até 20.000 (vinte mil) habitantes terão o prazo de 6 (seis) anos, contado da data de publicação desta Lei, para cumprimento: I – dos requisitos estabelecidos no art. 7o e no caput do art. 8o desta Lei; II – da obrigatoriedade de realização da licitação sob a forma eletrônica a que se refere o § 2o do art. 17 desta Lei; III – das regras relativas à divulgação em sítio eletrônico oficial. Parágrafo único. Enquanto não adotarem o PNCP, os Municípios a que se refere o caput deste artigo deverão: I – publicar, em diário oficial, as informações que esta Lei exige que sejam divulgadas em sítio eletrônico oficial, admitida a publicação de extrato; II – disponibilizar a versão física dos documentos em suas repartições, vedada a cobrança de qualquer valor, salvo o referente ao fornecimento de edital ou de cópia de documento, que não será superior ao custo de sua reprodução gráfica” (Brasil, [2023f]).

 [81]   Trata-se da técnica hermenêutica consubstanciada na outorga de um sentido específico para o enunciado normativo, para tornar compatível com a CRFB a norma jurídica veiculada por ato jurídico legislativo. Sobre a matéria, ver Barroso (2014); Bastos (1997); Bonavides (2020); e Mendes (2014).

 [82]   Ver o art. 37, caput, da CRFB (Brasil, [2023a]), as Leis nos 12.527/2011 (Brasil, [2022]) e 13.460/2017 (Brasil, [2023e]), além do art. 5o da LLCA (Brasil, [2023f]).

 [83]   Sobre a matéria, ver Nohara (2023); Justen Filho (2023); e Schwab (2016).

 [84]   Esse processo extremamente lesivo à federação somente foi sustado com a Emenda Constitucional no 15/1996 (Brasil, 1996), que deu nova redação ao art. 18, § 4o, da CRFB (Brasil, [2023a]).

 [85]   Há quem defenda ser justamente o sistema de repartição constitucional de receitas tributárias o principal catalisador da expansão no número de municípios. Nesse sentido, ver Ferrari (2016).

 [86]   Ver o art. 241 da CRFB (Brasil, [2023a]), a Lei no 11.107/2005 (Brasil, [2023d]) e o art. 75, XI, da LLCA (Brasil, [2023f]).

 [87]   Sobre a matéria, ver França (2023); Justen Filho (2023); Saad (2017); Oliveira (2006); e Osório (2022).

 [88]   Ver os arts. 5o, XXXIII, XXXIV, “a”, XXXV e LXXIII, 37, § 3o, e 74, § 2o, da CRFB (Brasil, [2023a]), e o art. 170, § 4o, da LLCA (Brasil, [2023f]).

 [89]   Sobre a visão aqui adotada a respeito do fenômeno da discricionariedade administrativa e dos conceitos jurídicos fluidos no Direito Administrativo, ver França (2000, 2007, 2023).

 [90]   Ver o arts. 5o, 71, III, §§ 1o, 3o e 4o, e 147 a 173 da LLCA (Brasil, [2023f]).

 [91]   Ver o art. 169, caput, da LLCA (Brasil, [2023f]).

 [92]   Ver o art. 169, I a III, da LLCA (Brasil, [2023f]).

 [93]   Ver os arts. 20 a 27 da LINDB (Brasil, [2018]) e os arts. 169, §§ 1o e 3o, e 170, caput, da LLCA (Brasil, [2023f]). Sobre a matéria, ver Nohara (2023); Justen Filho (2021, 2023); e Oliveira (2006).

 [94]   Ver os arts. 29, caput, 31, caput, 70, 74 e 84, XXV, parágrafo único, da CRFB (Brasil, [2023a]).

 [95]   Ver os arts. 29, caput, 70, 71, VIII, e § 3o, e 75 da CRFB (Brasil, [2023a]).

 [96]   Ver o art. 37, § 4o, da CRFB (Brasil, [2023a]).

 [97]   Ver o art. 5o, XXXIX, da CRFB (Brasil, [2023a]).

 [98]   Ver o art. 37, §§ 4o a 6o, da CRFB (Brasil, [2023a]).

 [99]   Ver o art. 29, X, da CRFB (Brasil, [2023a]).

 [100]   Ver Súmula no 702 do STF (Brasil, 2017).

 [101]   Ver os arts. 29, caput, 51, I, 52, I, e parágrafo único, 85 e 86 da CRFB (Brasil, [2023a]).

 [102]   Ver os arts. 29, caput, 51, I, 52, I e II, e parágrafo único, 85 e 86 da CRFB (Brasil, [2023a]).

 [103]   Ver o art. 187 da LLCA (Brasil, [2023f]).

 [104]   Ver os arts. 5o, II, e 37, caput, da CRFB (Brasil, [2023a]), e o art. 4o da LINDB (Brasil, [2018]).

Acesso da população de rua à justiça: decisões do Tribunal de Justiça do estado de São Paulo e a atuação da Defensoria Pública

Access to justice for homeless people: decisions by the São Paulo state Court of Justice and the role of the Public Defender’s Office

Soraya Regina Gasparetto Lunardi [1]

Tiago Fernando Guedes de Carvalho [2]

Resumo

A Constituição de 1988 apresenta um rol de direitos sociais que tutelam especialmente grupos sociais vulneráveis, como a população em situação de rua. Contudo, o acesso a esses direitos, que dependem de prestações positivas do Estado, não faz parte da realidade cotidiana. Este estudo avalia a dinâmica de acesso dessa população à justiça no estado de São Paulo com base em métodos quantitativos e qualitativos, e na análise dos processos judiciais em 2o grau relativos à disputa pelos direitos sociais à moradia, saúde e alimentação que tramitaram no Tribunal de Justiça estadual entre 2017 e 2020. Examinados os principais argumentos e as decisões para a concessão (ou não) do direito pleiteado, constata-se o baixo acesso da população de rua ao Judiciário e a importância da Defensoria Pública estadual.

Palavras-chave: acesso à justiça; políticas públicas; Direito Constitucional; direitos sociais; população em situação de rua.

Abstract

The 1988 Constitution presents a list of social rights that protect vulnerable groups in our society, such as the homeless population. However, access to these rights is not part of everyday reality, and these guarantees, which depend on positive actions by the State, suffer from ineffectiveness. This paper will analyze the dynamics of access to justice for the homeless population in the state of São Paulo, examining second-degree judicial processes that were processed in the State Court of Justice (2017-2020), related to disputes over social rights to housing, health, and food for people living on the streets, using both quantitative and qualitative methods. As a result, the positions of the decisions and the main arguments for granting or denying the claimed right were demonstrated. It was also observed that there is low access to the judiciary by the homeless population and the importance of the State Public Defender’s Office.

Keywords: access to Justice; public policies; Constitutional Law; social rights; homeless population.

Recebido em 10/5/24

Aprovado em 8/10/24

DOI: https://doi.org/10.70015/ril_v61_n244_p229

1   Introdução

A população em situação de rua é integrada por um contingente heterogêneo de indivíduos que têm em comum o fato de habitar um logradouro público de forma temporária ou permanente, em condições de extrema miséria, além de sofrer com a estigmatização social e a negligência da sociedade e do Estado.

Em 2019, um relatório do Ministério da Cidadania, População em situação de rua no Brasil: o que os dados revelam?, apontou que havia 31.922 adultos vivendo nas ruas do País. A maioria dessa população era composta por homens (82%) entre 25 e 44 anos (53%), 67% deles negros. O estudo abrangeu 71 cidades brasileiras, incluiu 23 capitais e 48 municípios com mais de 300 mil habitantes (Cortizo, 2019).

Problemas familiares (27%), desemprego (23%), dependência química (19%) e perda de moradia (13%) são as principais causas para que as pessoas passem a viver nas ruas (Cortizo, 2019). Fatores políticos e econômicos, especialmente os decorrentes da crise iniciada em 2014 – desaceleração da economia, aumento do desemprego e aprofundamento da desigualdade social – contribuíram significativamente para o agravamento dessa situação.

Com recorte territorial na cidade de São Paulo, o censo municipal de 2019 registrou 24.344 pessoas em situação de rua, o que representa um aumento de 179% em relação a 2000. O período entre 2015 e 2019 foi particularmente crítico, com um crescimento de mais de 50%; e esses números não incluem pessoas em situação de extrema vulnerabilidade habitacional nem o impacto da pandemia da Covid-19 (Carvalho, 2021).

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB) estabelece garantias de proteção aos grupos vulneráveis, entre elas os direitos sociais, que representam prestações positivas do Estado. Contudo, a carência de eficácia prática, que afeta toda a população, tem impacto muito maior nos grupos em condições de vulnerabilidade social. Embora exista a possibilidade, pelo menos formal, de buscar o Judiciário para se assegurarem os direitos sociais pela via de ações judiciais coletivas ou individuais, constata-se a dificuldade tanto de acesso ao Judiciário quanto de acompanhamento dos processos até a final prestação da jurisdição.

Estigmatizadas, as pessoas em situação de rua não são prioridade dos poderes públicos; invisibilizadas ou consideradas pessoas de segunda classe, ignoradas como cidadãos e sujeitos de direitos, sua única forma de interação com o poder público é a violência. A maioria das políticas públicas dirigidas a essa população são as de segurança, que visam ao bem-estar de outros segmentos sociais que se sentem ameaçados por sua presença, ou as urbanísticas, que visam à ordenação do espaço (a expulsão das pessoas) e à valorização imobiliária. Dada a negligência a que tem sido relegada essa população, não é de se estranhar que o tema seja tratado apenas como problema de segurança pública – caso de polícia–, e não como questão que envolve problemas sociais mais profundos.

Este artigo analisa a dinâmica de acesso à justiça da população em situação de rua no estado de São Paulo com base na observação de processos judiciais em 2o grau de jurisdição que tramitaram no Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) de 2017 a 2020 e relacionavam-se à disputa pelos direitos sociais à moradia, saúde e alimentação. Para isso, utilizaram-se métodos quantitativos e qualitativos na pesquisa empírica de decisões do TJSP e, como resultado, constatou-se o baixo acesso da população de rua ao Judiciário e a importância da Defensoria Pública estadual (DP), visto que em todos os processos judiciais analisados houve a participação da DP como representante da pessoa em situação de rua.

No período analisado, a jurisprudência do TJSP não estava em consonância com a concretização dos direitos sociais da população em situação de rua: em casos que chegaram ao segundo grau de jurisdição, as decisões socorrem-se da teoria da reserva do possível e da separação dos Poderes para negar a exigibilidade judicial dos direitos reclamados. Diante desse posicionamento, pode-se levantar a hipótese de discriminação, visto que o mesmo não ocorre, por exemplo, em relação aos casos de judicialização do direito à saúde em que predominam jurisdicionados de classe média.

A investigação buscou identificar como ocorre o acesso ao Judiciário das pessoas em situação de rua no estado de São Paulo e sua correlação com dados relativos à DP. Inicialmente apurou-se a totalidade de processos envolvendo essa população; em seguida distinguiram-se os casos pertinentes ao Direito Penal e os relativos aos direitos sociais.

A principal fonte de dados foi o banco de processos digitais em 2a instância do TJSP. A pesquisa empírica em Direito consiste em um estudo observacional, que conta com métodos próprios e limitações inerentes ao modelo. Para acompanhar o método e estabelecer correlações escolheu-se um modelo estatístico descritivo (Yeung, 2017).

Para identificar o objeto da pesquisa – os processos relativos a direitos sociais de moradia, saúde e alimentação da população de rua em tramitação na segunda instância, em grau de apelação ou de outros recursos –, explorou-se o banco de dados do TJSP por meio da plataforma de busca processual E-SAJ. Como as informações disponíveis nesse banco não se organizam de forma sistematizada para a pesquisa científica, a busca foi feita pelas seguintes palavras-chave: morador de rua, pessoa em situação de rua e população de rua. Visto que a expressão morador de rua era a mais abrangente, com a finalidade de evitar a redundância excluíram-se os resultados dos demais termos.

Na primeira busca, como são se utilizou nenhum filtro, retornaram todos os processos envolvendo pessoas em situação de rua, inclusive os de natureza criminal, que em seguida foram excluídos por meio de filtragem. Após esse procedimento, examinou-se atentamente cada processo para a formação de um banco de dados com os que realmente versavam sobre o objeto de estudo da pesquisa – demandas por saúde, moradia e alimentação. Sistematizaram-se os números encontrados em tabelas e gráficos e por meio de recursos do software Nvivo.

2   A população em situação de rua segundo o TJSP: perspectivas em números

Entre 2013 e 2020, pessoas em situação de rua figuravam em 5.554 processos; desse total, 532 eram de natureza não criminal, isto é, apenas 9,5% do total de casos não se enquadravam na esfera criminal. Nesse período, o número total de processos para o termo morador de rua aumentou 141%, ao passo que os processos não criminais cresceram 307%, embora a relação máxima entre os processos totais e os não criminais não tenha ultrapassado 12% ao ano no período analisado.

Gráfico 1 – Processos não criminais vs. totais de processos

Fonte: elaborado pelos autores.

Por meio de análise manual mais detida (sem uso de software), no total de casos não criminais fez-se uma nova filtragem, para verificar os que realmente se referiam ao objeto da pesquisa. Apurou-se, assim, o total de 93 casos distribuídos pelo período analisado, conforme a Tabela 1.

Tabela 1 – Processos objeto da pesquisa

Ano

Total de processo objeto da pesquisa

2013

8

2014

6

2015

6

2016

8

2017

6

2018

15

2019

28

2020

16

TOTAL

93

Fonte: elaborada pelos autores.

Como um dos objetivos da pesquisa era observar quais seriam os direitos sociais mais buscados na via judicial pela população em situação de rua, descreveu-se a distribuição desses processos quanto ao objeto pleiteado, como demonstra o Gráfico 2.

Gráfico 2 – Quantidade de processos de acordo com o direito discutido

Fonte: elaborado pelos autores.

Quanto à distribuição geográfica dos casos na base territorial do estado de São Paulo, o maior número de pessoas em situação de rua concentrava-se na capital do estado; em relação às demais localidades, há dispersão dos números, conforme se observa na Tabela 2.

Tabela 2 – Quantidade de processos por comarca de origem

Comarca de Origem

Número de processos

Comarca de Origem

Número de processos

Américo Brasilienses

1

Itu

2

Avaré

1

Jacareí

12

Bom Jesus dos Perdões

1

Jundiaí

1

Bragança Paulista

4

Laranjal Paulista

1

Campinas

3

Lorena

2

Cananéia

1

Marília

2

Cândido Mota

1

Mogi das Cruzes

1

Caraguatatuba

1

Nova Granada

1

Descalvado

2

Osasco

1

Fernandópolis

3

Presidente Prudente

1

Guaíra

1

Ribeirão Preto

2

Guararema

1

Santa Adélia

1

Guaratinguetá

1

Santa Rosa do Viterbo

1

Guarulhos

6

Santos

2

Ibitinga

1

São José do Rio Preto

1

Ibiúna

1

São Paulo

26

Indaiatuba

1

São Vicente

1

Itanhaém

1

Sorocaba

1

Itapeva

1

Suzano

1

Itápolis

1

Taquaritinga

1

Fonte: elaborada pelos autores.

Em relação às expectativas iniciais e ao número de atendimentos efetuados pela DP, considerou-se baixo o número de processos apurados. O maior volume de processos na capital vai ao encontro do que o Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (Ipea) aponta em seus relatórios sobre a estimativa da população de rua no Brasil em 2020 e a sua maior concentração nas cidades com maior número de habitantes.

3   Acesso da população em situação de rua à justiça

A discussão sobre o acesso à justiça remonta à Magna Carta de 1215, na Inglaterra, concebida como um desdobramento do due process of law, e à Declaração dos direitos do homem e do cidadão de 1789, na França, que associa a Constituição com a garantia de direitos por meio do acesso jurisdicional. Contemporaneamente, os estudos sobre o acesso à justiça têm como marco dogmático o Florence Project, coordenado por Cappelleti e Garth, na década de 1970. A partir de então, disseminaram-se os trabalhos sobre o tema, inclusive no Brasil.

Compreende-se o acesso à Justiça como a resolução de conflitos sob o alvitre do Estado por meio do Direito. Segundo Cappelletti e Garth (1988), a discussão sobre o tema operou-se em três ondas surgidas em momentos distintos. A primeira tratou da assistência jurídica aos mais carentes, dada sua impossibilidade de arcar com as custas judiciais. Criou-se em alguns países ocidentais o custeio de advogados particulares pelo orçamento público (sistema judicare) para a defesa de conflitos individuais. A segunda envolveu a tutela dos direitos coletivos em relação sobretudo ao direito ambiental, ao direito do consumidor e à legitimidade para representar interesses difusos e coletivos perante o Judiciário; e a terceira buscou superar os obstáculos do processo judicial por meio da simplificação dos métodos processuais ou de meios alternativos de solução de conflitos, como a mediação, a arbitragem e a conciliação (Mendes; Silva, 2015).

O acesso à justiça é um direito-garantia, ou seja, é um direito fundamental essencial para o acesso aos demais direitos. Segundo Sadek (2014, p. 57), “o acesso à justiça é um direito primordial. Sem ele nenhum dos demais direitos se realiza. Assim, qualquer ameaça ao acesso à justiça impõe sérios danos aos preceitos da igualdade e à prevalência da lei”. Embora a CRFB seja um marco no estabelecimento de direitos, inclusive o de acesso à justiça, esses direitos não são partilhados igualitariamente por todos (Sadek, 2014).

Uma das principais referências sobre o acesso à justiça no Brasil é o sociólogo português Boaventura de Sousa Santos, cuja tese de doutorado, defendida na década de 1970, teve como objeto de estudo a favela do Jacarezinho, no Rio de Janeiro. [3] No final da década de 1980, o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE) mensurou o acesso à Justiça com base em indicadores subjetivos de comportamento cujos resultados foram divulgados no suplemento Participação político-social, do volume 1, Justiça e vitimização, da Pesquisa Nacional por Amostra de Domicílios (PNAD) (IBGE, 1990). Na década de 1990, o Instituto de Estudos Econômicos, Sociais e Políticos de São Paulo (Idesp) iniciou estudos para analisar o Poder Judiciário com esteio em pesquisas empíricas, sobretudo as coordenadas por Maria Tereza Sadek (1994, 1995, 2009, 2014).

Os estudos evidenciam que o acesso ao Judiciário é tema complexo, condicionado por fatores de natureza econômica, social, cultural e política. Além disso, o conceito de acesso à justiça não deve ser compreendido em seu aspecto restritivo, isto é, unicamente como acesso ao Judiciário, mas também como o direito de ser reconhecido como sujeito titular de direitos e de tê-los reconhecidos pelo Estado e pela sociedade civil.

Para Sadek (2014), o acesso à justiça abrange três etapas: a) acesso às vias judiciais em busca do direito violado; b) acesso aos passos procedimentais seguintes no sistema de justiça; e c) saída, a efetivação dos direitos.

A Comissão do Empoderamento Legal do Pobre – iniciativa desenvolvida pela Organização das Nações Unidas (ONU), cujos trabalhos se fundamentam nos argumentos do Prêmio Nobel de Economia Amartya Sen (Almeida, 2012) – foi o primeiro movimento global a relacionar exclusão, pobreza e acesso ao direito. O empoderamento legal é o processo segundo o qual os hipossuficientes são protegidos pelo ordenamento jurídico e passam a poder dele valer-se para proteger seus direitos.

Essa perspectiva supõe tanto o reconhecimento do indivíduo pelo Estado quanto o movimento dos próprios indivíduos pela satisfação de seus direitos sociais e individuais, com base no conceito de liberdade e na busca de reconhecimento. Contudo, a hipervulnerabilidade das pessoas em situação de rua é um obstáculo para o empoderamento (Almeida, 2012).

4   A Defensoria Pública e o acesso da população em situação de rua à justiça

Em todos os processos analisados, a DP participou como representante da pessoa em situação de rua, o que aponta a necessidade de se aprofundarem as competências dessa instituição. O art. 5, LXXIV [4], da CRFB, prevê, entre os direitos e deveres individuais e coletivos, a assistência jurídica integral e gratuita para os carentes de condições materiais. Em consonância com esse dispositivo, o art. 134 atribui à DP status constitucional [5] e, em 2004, a Emenda Constitucional no 45 assegurou às DPs estaduais autonomia funcional e administrativa, tratamento equiparável ao da Magistratura e do Ministério Público (MP) (Moura; Custódio, 2013).

Na década de 1950, a edição da Lei no 1.060/1950 já evidenciava a preocupação com o acesso das pessoas hipossuficientes ao Judiciário. Todavia, foi a partir da CRFB – que atribuiu grande importância ao acesso e à representação dos hipossuficientes em juízo – que se ampliaram as discussões sobre o tema.

O marco constitucional insere-se no contexto temporal dos estudos de Cappelletti e Garth sobre o acesso à justiça, que influenciaram os deputados da Constituinte de 1987. Como espaço de disputa de poder, até então o Judiciário era pouco acessível à parcela mais pobre da população, exceto em caráter punitivo, no âmbito do Direito Penal. Com o programa político firmado pela CRFB para favorecer o acesso à Justiça, uma parcela dos que monopolizavam o acesso ao Judiciário manifestou resistência às mudanças – expressão da luta de classes – por meio de subterfúgios, como a alegação de restrições orçamentárias. Assim, a criação das defensorias não se deu sem grande esforço e resistência (houve até judicialização [6]), e a concretização do projeto previsto na CRFB ainda não está terminado, pois a rede da defensoria ainda é insuficiente.

Em 2013, o Ipea produziu o Mapa da Defensoria Pública no Brasil, relatório sobre o histórico da expansão e as condições da DP: até 1990 apenas sete estados da federação dispunham de defensorias públicas estaduais (Moura; Custódio, 2013, p. 28). Convênios entre as defensorias públicas estaduais e a Ordem dos Advogados do Brasil suprem as lacunas com advogados particulares que atendem às demandas em locais onde não há sede da instituição ou em que os recursos humanos são insuficientes.

No caso do estado de São Paulo, cabia à Procuradoria-Geral do Estado, por meio de Procuradoria Especializada de Assistência Judiciária (PAJ), a assistência judiciária, e somente em 2006 foi instituída a DP do estado, pela Lei Complementar no 988/2006 [7]. A criação da DP paulista ocorreu num contexto de pressão exercida pelo Movimento pela Criação da Defensoria Pública, composto por diversos setores da sociedade civil [8].

Fundamentada nos princípios da independência funcional, da indivisibilidade e da unidade com divisão organizacional entre os estados, Distrito Federal e União, a instituição da DP representou um avanço na democratização do acesso à justiça; deu voz a pessoas que não contam com recursos para se fazerem ouvir, como é o caso da população em situação de rua.

Apesar de já ter sido timidamente prestada em momento anterior, a assistência judiciária experimentou um grande progresso, não só em números de atendimentos como também na forma como a assistência é prestada, visto que os defensores têm autonomia para representar o direito do assistido, inclusive contra o próprio Estado. Portanto, as prerrogativas conferidas aos defensores públicos titulares são de suma importância para sua atuação combativa.

Em relação à DP do estado de São Paulo e aos atendimentos realizados aos moradores de rua, os dados passaram a compor a estatística anual da instituição em 2014, na classe “atividade de especial dificuldade”. Os relatórios classificam os atendimentos por unidade e tipo como: atendimento, encaminhamento a órgãos externos, visita de inspeção, atividade de educação em direitos, tentativa de educação em direitos, tentativa de solução extrajudicial de conflitos, petições iniciais propostas e medidas judiciais urgentes. A Tabela 3 apresenta o total de atendimentos anuais realizados entre 2014 e 2019.

Tabela 3 – Atendimentos prestados às pessoas em situação de rua pela Defensoria Pública

Ano

Número de atendimentos

2014

2.231

2015

3.331

2016

4.325

2017

4.223

2018

4.131

2019

7.126

Fonte: elaborada pelos autores.

A atuação da DP no estado de São Paulo cresceu; no caso da população em situação de rua, entre 2014 e 2019, o crescimento atingiu a faixa de 220%, o que se coaduna com os índices de aumento dessa população. Contudo, a maioria das interações entre a população de rua e o Judiciário ocorre no âmbito do Direito Penal: a relação entre o total de processos e aqueles que não versam sobre o Direito Penal não ultrapassou 12% no período.

5   Um breve olhar sobre a esfera do Direito Penal

Analisar o acesso à justiça é importante porque desvela a seletividade do sistema judiciário e a invisibilidade de determinados grupos sociais, bem como a necessidade de reconhecimento dos integrantes desses grupos como sujeitos de direito. Os números mostram que o acesso da população em situação de rua à justiça se dá sobretudo pela porta do Direito Penal. O tratamento que lhe conferem as forças repressivas do Estado evidencia como construção social a lógica da invisibilidade, que exclui essa população do contrato social, como aponta Santos (2003).

A conduta estatal em ações repressivas tem como objetivo a tutela de direitos e interesses econômicos de outros grupos sociais. Portanto, como denunciam Wanderley Junior e Silva (2014, p. 69), “o aparato policial tende a tratar os moradores de rua com brutalidade, na defesa dos interesses apenas daqueles que estão do outro lado da ‘fronteira’”. É o que se pode extrair do caso de uma ação intentada pela Associação Brasileira dos Guardas Municipais (Abraguardas), na qual se buscou uma ordem judicial para que os guardas municipais da cidade de São Paulo não fossem compelidos a executar ações contra os moradores de rua [9]. Na decisão, em sede recursal, o julgador considerou impossível conceder a ordem, pelo menos em liminar, pois as atividades a serem executadas pelos guardas seriam inerentes às suas funções. Assim, mesmo diante da notícia de violação de direitos humanos e da denúncia por parte das próprias forças policiais, o Judiciário se manteve inerte e, inclusive, considerou a ação uma das funções da polícia.

O Brasil é signatário do Pacto de São José desde 1992 e reconhece a competência da Corte Interamericana de Direitos Humanos (Corte IDH) desde 1998; contudo, isso não inibe a ocorrência de condutas abusivas e negligentes em relação à população em situação de rua. Por essa razão, o Brasil figurou como réu em dois casos considerados paradigmáticos. O primeiro, recebido pela Corte IDH em dezembro de 1995, refere-se à disputa Marcos Aurélio de Oliveira vs. Brasil. Nesse caso, a Corte IDH considerou o País negligente na investigação de homicídio do menor morador de rua, em que o principal suspeito seria um policial civil conhecido como “achador de criança de rua”. Nesse caso, a Comissão explicitou no Relatório no 10/2000 que a obrigação de

investigar é, como a de prevenir, uma obrigação de meio ou comportamento que não é incumprida apenas pelo fato de que a investigação não produza um resultado satisfatório. Cumpre, entretanto, que ela seja empreendida com seriedade e não como mera formalidade condenada de antemão a ser infrutífera. Deve ter um sentido e ser assumida pelo Estado como um dever jurídico próprio e não como uma simples gestão de interesses particulares, que dependa da iniciativa processual da vítima ou de seus familiares ou da contribuição privada de elementos probatórios, sem que a autoridade pública busque efetivamente a verdade (Alves, 2014, p. 95).

O segundo caso, Ivanildo Amaro da Silva e outros vs. Brasil, relata ataques contra a vida de 13 moradores de rua na cidade de São Paulo em 19 e 22 de outubro de 2004:

O peticionário alegou que as vítimas foram espancadas na cabeça com pedaços de madeira e barra de ferro supostamente por integrantes da Polícia Militar. Morreram, no dia 19, Ivanildo Amaro da Silva (41 anos de idade), Cosmo Rodrigues Machado (56 anos de idade), Antônio Odilon dos Santos (71 anos de idade), Antônio Carlos Medeiros (42 anos de idade), Vanderlei Moreira Alves (30 anos de idade) e dois homens brancos não identificados, ambos com aproximadamente 45 anos de idade. No dia 22, faleceu uma mulher branca não identificada. O Estado brasileiro pugnou pela inadmissibilidade ao argumento de que não haviam sido esgotados os recursos internos (Alves, 2014, p. 95).

Sob a óptica da população de rua não há ausência de Estado, mas sim uma presença truculenta. A ausência é na esfera protetiva e garantidora de direitos mais elementares, como a tutela da integridade física, e de ações positivas para assegurar os direitos sociais.

6   Decisões do TJSP em relação ao direito à saúde, moradia e alimentação da população em situação de rua

6.1   O Direito à Saúde

O direito à saúde, considerado uma obrigação positiva do Estado e expresso na CRFB (Brasil, [2024a], art. 196) como um direito universal, está presente em 41% das disputas não criminais analisadas. Ele é efetivado por meio de um agir prestacional, e o cidadão tem o direito subjetivo de recorrer ao Judiciário em caso de omissão estatal.

Em consonância com o programa político da CRFB – o de um Estado de Bem-Estar Social – cabe ao Estado não só a prestação de serviços médicos e a provisão de medicamentos como também a prevenção e a promoção de políticas públicas. Isso justifica a intervenção do Estado em diversos setores da economia, com a finalidade de assegurar a saúde como um fim comum à sociedade. Contudo, por vezes esbarra-se na imprecisão terminológica, dado que o próprio termo saúde é controverso. Para a Organização Mundial da Saúde (1946), saúde seria o “estado de completo bem-estar físico, mental e social”, e não somente a ausência de afecções e enfermidades, o que seria uma tarefa impossível para o Estado.

Para se concretizar o direito à saúde, criou-se o Sistema Único de Saúde (SUS), um tecido regionalizado e hierarquizado, que se apoia nos princípios basilares da universalidade, da integralidade e da gratuidade, além de fortalecer o princípio da saúde como direito universal e como dever do Estado (Brasil, [2024a]).

A judicialização do direito à saúde no Brasil tem como marco as ações judiciais para o fornecimento de medicamentos para o tratamento de HIV, no início da década de 1990 (Vieira, 2020). Com o aumento da pressão da sociedade civil, em 1996 foi promulgada a Lei no 9.313, que garante o fornecimento gratuito de medicamentos para os portadores de HIV e doentes de AIDS. A partir daí, o Judiciário passou a compreender o direito à saúde com um direito individual e imediatamente exigível.

A judicialização do direito à saúde é fenômeno complexo, pois a possibilidade de o cidadão buscar o Judiciário para exigir seu direito representa um desafio para o gestor público diante da limitação orçamentária. O relatório analítico Judicialização da saúde no Brasil: perfil das demandas, causas e propostas de solução, fruto de pesquisa realizada pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ) em parceria com o Instituto de Ensino e Pesquisa, registra que, nos processos em trâmite na justiça paulista de 1o grau, o assunto mais frequente relaciona-se ao fornecimento de medicamentos (73,86% das demandas), e o relatório também fornece dados sobre a procedência dessas ações: as decisões de primeira instância apresentaram um índice de procedência dos pedidos em 74,68% dos casos (Conselho Nacional de Justiça, 2019).

A exigibilidade imediata do direito diz respeito a um comando normativo que se dirige, em primeiro plano, aos responsáveis por concretizarem as políticas públicas – o Executivo ou o Legislativo em suas funções típicas como poderes republicanos, em todos os níveis federativos. Todavia, não se pode ignorar a primazia normativa e política das Constituições, muito menos o papel do Judiciário na guarda dessa primazia.

A principal justificativa para a judicialização dos direitos sociais é a ausência de políticas públicas capazes de assegurar a concretização dos direitos, mas o comando da exigibilidade dirigido ao Judiciário pode desaguar em ativismo judicial ou em judicialização de políticas públicas. Por essa razão, em relação à saúde ou a qualquer outro direito, cabe ao magistrado buscar a maior efetividade possível do direito no caso concreto (demanda individual ou coletiva), sem desprezar a coletividade. A decisão judicial tem um impacto fora dos autos: afeta os arranjos institucionais republicanos, o orçamento público e as políticas públicas formuladas. Assim, ao conceder os pedidos em demandas judiciais (concessão de tratamentos, remédios ou outros direitos prestacionais), o Judiciário deve ter cautela para não ser um indutor de desigualdade, pois nem todos os cidadãos dispõem dos recursos necessários para acessar a justiça.

Nesse contexto, Vieira (2020) demonstra que o Judiciário é mais propenso à concessão de direitos em demandas individuais em detrimento das ações coletivas, porque os julgadores têm a falsa percepção de que, naquelas ações, o impacto no orçamento e na divisão de poderes será menor. Contudo, as ações coletivas têm maior potencial de estruturação de ações de políticas públicas combinadas com o Judiciário e com maior impacto de transformação social. Além disso, independem, pelo menos de forma direta, das condições econômicas dos envolvidos para o acesso ao Judiciário.

Diferentemente do que se observa no perfil geral apresentado no relatório do CNJ, 84,6% dos processos relacionados à população em situação de rua referem-se a pedidos de internação compulsória, regulada pela Lei no 10.216/2001, que prevê a internação para pessoas portadoras de transtornos mentais e tem sido utilizada também como fundamento para a internação de dependentes químicos. O art. 6o  [10] desse diploma legal conceitua a internação compulsória como a determinada pela Justiça. Em sentido oposto ao que tem sido interpretado, essa lei é fruto da reforma psiquiátrica brasileira e tramitou no Congresso Nacional por onze anos até a sua aprovação, sob a bandeira da desospitalização dos doentes mentais (Coelho; Oliveira, 2014).

As internações compulsórias retornaram ao debate público relacionado aos dependentes químicos, sobretudo usuários de crack e sob o apelo das imagens de “cracolândias” espalhadas pelo País. Permeadas pelo senso comum, as discussões sobre o tema apontam a internação compulsória como alternativa legal, mesmo após a Reforma Psiquiátrica Brasileira no quadro geral da luta antimanicomial. Azevedo e Souza (2017) inserem o uso de internação compulsória no contexto de “guerra às drogas” e apontam a importância da compreensão do discurso contemporâneo sobre o fenômeno do uso do crack.

Segundo Duailibi (2010), a droga surgiu nos Estados Unidos em 1980 e disseminou-se no Brasil na década de 1990. Seu uso, relacionado a populações mais vulneráveis e de menor poder aquisitivo (Azevedo; Souza, 2017), é extremamente nocivo tanto para a saúde do usuário quanto para as questões de segurança pública; portanto, longe de qualquer romantização, o que se pretende destacar é a construção, com base num problema real, de um discurso de controle social de determinados grupos, afastando-os da esfera protetiva e do efetivo tratamento de saúde. Dessa forma, a questão de saúde torna-se uma questão de polícia e de repressão.

Coelho e Oliveira (2014) aventam a inconstitucionalidade da aplicação da Lei no 10.216/2001 como fundamento para a internação compulsória de dependentes químicos, visto que, além de não ser eficaz, atenta contra o sistema jurídico, já que a própria lei estabelece no art. 9o  [11] que a internação compulsória só deve ser determinada de “acordo com a legislação vigente”, e as únicas hipóteses seriam as constantes dos art. 99 a 101 da Lei de execução penal [12]. A aplicação dessa lei seria inconstitucional por violar direitos e garantias individuais expressos na CRFB. No entanto, ao definir que a internação compulsória pode ser determinada para a proteção de terceiros e da sociedade, essa lei tem fundamentado, em nome da segurança pública, a concessão de internações compulsórias de pessoas em situação de rua dependentes químicas. Assim como as medidas penais, a internação compulsória funciona como um elemento da repressão do crack e de reversão da lógica de invisibilidade: o Estado ignora as necessidades mais elementares dessa população de rua, mas faz-se presente no momento da internação compulsória.

Azevedo e Souza (2017) também apontam que se constrói, por meio da psiquiatria penal, um discurso que justifica, sem respaldo efetivo, as internações compulsórias como um tratamento médico correto e socialmente adequado para o problema. Nas palavras do Padre Júlio Lancelotti, ela é apresentada como única “porta de saída” para as pessoas em situação de rua, e os que resistem ou não se adaptam são relegados à própria sorte e à violência do discurso social – “eles próprios procuraram” ao rejeitar a via da internação que lhes foi oferecida.

As possibilidades de tratamento sem internação na rede de saúde pública são restritas. Segundo Azevedo e Souza (2017), o Centro de Atenção Psicossocial (Caps) disponibiliza a atenção básica e o atendimento multiprofissional considerado mais adequado ao tratamento dos usuários, mas apenas 6,3% dos usuários de crack têm acesso ao Caps, apesar de 78,9% afirmarem que desejam algum tratamento. Nesse cenário, embora não seja considerado o melhor tratamento, os pedidos de internação compulsória, presentes em todos os casos analisados, são deferidos sob o argumento da concretização do direito à saúde [13].

O discurso que subjaz as decisões desses processos é o de que o Judiciário não pode implantar políticas públicas e que a internação compulsória é a alternativa disponível. Em cerca de 20% dos casos, é a própria família que requer a internação compulsória. Em termos fáticos, se não deferir as medidas de internação, o julgador relegará o “tutelado” a continuar na situação de negligência.

Outro ponto a ser debatido diz respeito à inexistência de estudos que apontem as condições em que as internações compulsórias são prestadas, nem a taxa de efetividade dos tratamentos. Segundo as diretrizes da Reforma Psiquiátrica Brasileira, a internação compulsória deve ser medida excepcionalíssima, aplicada de forma individual e não em massa, e prestada de forma a assegurar um tratamento adequado ao interno, e não apenas para encobrir um problema de fundo social.

O direito à saúde não é assegurado de forma equitativa: grupos sociais com mais recursos econômicos, por terem maior acesso ao Judiciário, logram garantir tratamentos e medicamentos, o que não ocorre com os grupos mais vulneráveis, que contam com poucos instrumentos, em especial a DP. A compulsoriedade da internação demonstra que a tutela dos seus direitos não é alcançada pelos próprios indivíduos em situação de rua, mas por terceiros – familiares, MP e DP.

Na via judicial, o direito à saúde é considerado exigível e tutelado; porém, para o grupo das pessoas em situação de rua o acesso é limitado à busca por internações, o que pode representar a chancela do Judiciário a políticas repressivas e higienistas, sobretudo se os requisitos analisados nos autos forem meramente formais e desconexos da realidade individual e do contexto social.

Outro problema que afeta o cotidiano das pessoas em situação de rua são as barreiras de acesso ao Sistema Único de Saúde (SUS), alicerçadas tanto no preconceito quanto na burocracia. Apesar de o acesso ao SUS ser universal, para os atendimentos na rede pública exige-se a apresentação do cartão do SUS e, para o cadastramento desse documento, é necessária a apresentação de um comprovante de endereço, o que impedia o cadastramento das pessoas de situação de rua. Como solução, o Ministério da Saúde emitiu a Portaria no 490/2017, que dispensa a comprovação de endereço para pessoas em situação de rua e para ciganos nômades; entretanto, por desconhecimento dessa portaria, a exigência do comprovante de endereço continua um entrave real (Valle; Farah, 2020) para o acesso ao SUS.

6.2   Direito à moradia

O direito à moradia, expresso no art. 6o da CRFB, não integrava originariamente o texto constitucional; foi inserido em 2000 pela Emenda Constitucional no 26 como atribuição comum aos entes federados (União, Estados e Municípios, com a seguinte redação): “promover programas de construção de moradias e a melhoria das condições habitacionais e de saneamento básico” (Brasil, [2024a]).

Em nível infraconstitucional, destaca-se a promulgação do Estatuto da Cidade (Lei no 10.257/2001) e das Leis nos 11.124/2005 e 11.481/2007, as quais dispõem sobre a criação do Fundo Nacional de Habitação de Interesse Social (FNHIS) e sobre o uso de terrenos de propriedade da União, com o objetivo de implantar projetos habitacionais de interesse social e de conferir efetividade ao princípio da função socioambiental da propriedade pública.

As pessoas em situação de rua evidenciam a violação extrema do direito à moradia, que leva à violação de outros direitos, como o direito à segurança, à proteção familiar, à privacidade e intimidade, a condições básicas de higiene. Daí a relevância desse direito, que atualmente recebe um novo conteúdo material: a adequação da moradia, que descreve aspectos objetivos, como a salubridade da moradia, sua adequação às necessidades dos residentes e sua localização no espaço urbano (Lunardi, 2011).

Apesar de formalmente garantido na ordem constitucional, o direito à moradia, como os demais direitos sociais, carece de concretização. O acesso a moradia, sobretudo a moradia digna, deveria ser a regra, mas é exceção em nossa sociedade. Conforme afirma Maricato (2019),

[p]arte expressiva da população brasileira não tem acesso à moradia formal, nem por meio de políticas públicas, nem por meio do mercado. Esse número varia de acordo com a região do país e a cidade. No Município de São Paulo, por exemplo, o percentual de excluídos é de 25% da população, enquanto em Manaus chega a 80%. Não estamos falando, portanto, de números de exceção, mas de regra: são dezenas de milhões de pessoas. Todo mundo mora, necessariamente, em algum lugar. As consequências sociais, econômicas e ambientais desse processo de assentamento urbano sem a presença do Estado são dramáticas. No entanto ele é invisível. Ou melhor essa visibilidade é seletiva.

Mais uma vez, depara-se com a invisibilidade seletiva, expressão de um Estado que, apropriado por determinados interesses econômicos, toma partido de um lado no jogo: favorece os interesses da especulação imobiliária, o que aprofunda a desigualdade no País.

Apesar de se buscar a redução do problema por meio do fornecimento de subsídios diretos e de financiamentos subsidiados, em 2015, segundo estudos da Fundação João Pinheiro, o déficit de habitação seria de 6,355 milhões de domicílios, 87,7% do total em áreas urbanas. Esse estudo demonstrou também o descompasso entre o déficit de habitação e o número de imóveis vagos: a estimativa de imóveis desocupados era de 7,906 milhões, 80,3% dos quais em áreas urbanas. Os números, evidenciam, portanto, que a questão não envolve necessariamente a construção de novas moradias (Fundação João Pinheiro, 2018, p. 31, 37).

As questões relativas à judicialização do direito à moradia diferem das da judicialização do direito à saúde. No caso do direito à saúde, não há apenas demandas de pessoas em condição de hipossuficiência econômica. Muitas das ações propostas contam com autores de classe média e média alta, que demandam do Estado tratamentos e medicações de alto custo. A demanda por moradia, pela própria natureza do pedido, reflete a situação da população economicamente mais vulnerável, que busca uma condição mínima de vida digna.

No TJSP, 44% do número total de processos envolvendo pessoas em situação de rua (excluídos os criminais) constantes no banco de dados referem-se a questões de moradia, e a maioria é de pedidos de auxílio-aluguel e de inclusão em programas de moradias populares.

De acordo com Sarlet (2011), a tutela do direito à moradia apresenta uma dupla dimensão. A primeira delas, positiva, exige a atuação do Estado em assegurar esse direito, prioritariamente, por meio de políticas públicas adequadas. A segunda, de natureza negativa, consiste em abster-se de atuar para desocupações ou remoção de populações, a menos que haja risco para a vida ou a integridade física dos próprios habitantes.

Essa tutela, contudo, não encontra amparo nas decisões analisadas, uma vez que a discussão jurídica em casos de reintegração de posse tende a girar em torno de elementos processuais [14]. Nas ordens de desocupação não há articulação com o poder público para o realojamento dos ocupantes. Em algumas decisões, apenas de passagem, o julgado sugere que os ocupantes deveriam ser inseridos em programas habitacionais. Por vezes, as decisões utilizam o termo invasão, o que por si só pode indicar parcialidade do julgador e um resquício de criminalização dos movimentos dos sem-teto.

Na dimensão negativa, a tutela do direito à moradia seria uma forma de se evitar que moradores de áreas carentes – geralmente sem condições adequadas – sejam impelidos a uma condição pior: morar nas ruas. Nesse contexto, mesmo uma moradia inadequada é garantia do mínimo existencial.

A concretização do direito à moradia envolve duas questões sensíveis: uma diz respeito à ocupação do espaço das cidades de forma democrática, o que esbarra na aparente dicotomia entre o direito à propriedade privada e a limitação imposta pela função social da propriedade; a outra questão, que permeia todos os direitos sociais, é a da elaboração de políticas públicas versus judicialização. Nas decisões analisadas, os julgadores consideraram que o Judiciário não seria o espaço apto para a concretização das demandas.

Nas decisões envolvendo pessoas em condição de rua, observou-se um alto número de demandas por inclusão em programas de aluguel social, auxílio-aluguel e de moradias populares. Essas políticas existem, mas não foi possível avaliar sua qualidade; constatou-se, porém, que são insuficientes para abarcar o número de pessoas que delas necessitam. Diante disso, são estabelecidos critérios restritivos, de forma que menos pessoas conseguem cumprir os requisitos para a inscrição nos programas.

Em relação aos aluguéis sociais, as políticas são caracterizadas pela temporariedade e são idealmente estruturadas para funcionar em complementariedade com outras que assegurem esse direito de forma definitiva. A ausência dessa combinação leva os inscritos em políticas de aluguel social a uma situação de abandono após os prazos estabelecidos.

O uso do aluguel social como estratégia temporária decorre da tradição de formulações de políticas públicas nacionais que privilegiam o paradigma do direito de propriedade (sonho da casa própria) arraigado no direito à moradia (Santos; Medeiros; Luft, 2016). Contudo, a opção pelo fornecimento de propriedades para se assegurar o direito à moradia sofre críticas por favorecer a financeirização do direito, pois os juros dos financiamentos, mesmo subsidiados, ainda são altos, e as parcelas para a amortização consomem parte significativa da renda dos atendidos, o que gera inadimplência e perda de casas:

Segundo o Relatório Temático sobre Financeirização da Habitação, apresentado na 67a sessão da Assembleia-Geral da ONU pela relatora especial sobre moradia adequada, Raquel Rolnik, os governos no mundo inteiro não têm sido capazes de prover políticas habitacionais eficientes de forma a diminuir o deficit habitacional e melhorar as qualidades dos lares. E essa ineficiência dá-se em decorrência da adoção de programas habitacionais implementados por meio de uma lógica mercadológica, com a concessão de créditos imobiliários e a de juros tão altos, que logo os pobres tornam-se inadimplentes e perdem suas casas (Santos; Medeiros; Luft, 2016, p. 226).

Diante desse quadro, uma opção viável no âmbito das políticas públicas é o aluguel social permanente:

Uma das possibilidades aventadas é o uso do aluguel social como instrumento definitivo, e não provisório, para dar efetividade do direito à moradia. Apesar dessa forma de utilização do instituto do aluguel social ter sido pouco explorada de forma efetiva no Brasil, há uma série de diretrizes estabelecidas pelo Conselho das Cidades neste sentido, fazendo parte inclusive do Plano Nacional de Habitação elaborado em 2004 (Santos; Medeiros; Luft, 2016, p. 226).

Embora o pedido de aluguel social seja frequente nas ações analisadas, a concessão do auxílio é condicionada à existência de previsões infraconstitucionais próprias e à existência de políticas públicas, o que fortalece o argumento predominante nas decisões de negar os pedidos, em face da não intervenção do Judiciário nas políticas públicas estabelecidas. Com o afastamento da tutela jurisdicional, o atendimento do pedido permanece totalmente ao alvitre do Poder Executivo.

Além de considerarem que a via adequada para a consecução do direito à moradia são as políticas públicas a serem elaboradas pelo Executivo, os julgadores argumentam que, apesar de positivado no ordenamento constitucional, esse direito não gera a imediata judicialização individual. As decisões analisadas consideram que não seria razoável que cada cidadão, mesmo aqueles em situação de rua, exigisse individualmente do Estado a concretização do direito à moradia. Assim, ganha força o argumento de que a presença desse direito na Constituição tem propósito programático e a finalidade de inspirar as políticas públicas.

Diferentemente dos contornos da argumentação jurídica sobre o direito à saúde, o direito à moradia ainda não conta com jurisprudência positiva no TJSP, que reconheça a exigibilidade imediata e individual desse direito. Como se pode observar em alguns casos ilustrativos [15] predominam os argumentos jurídicos de que o direito à moradia seria apenas cláusula programática, prevalentemente sujeita à reserva do possível. Apesar de não constar das ementas das decisões analisadas o seguinte trecho foi frequente na fundamentação das decisões: “especialmente a prova inequívoca de falha nas políticas públicas previstas para efetivação do direito à moradia”. Ou seja, a ratio decidendi desses casos parece contar com uma espécie de pré-requisito para que o Judiciário se julgue legitimado a intervir, na “inequívoca falha nas políticas públicas do direito à moradia”. Contudo, esse conceito é aberto e sem parâmetros objetivos para sua mensuração.

As políticas de auxílio aluguel, por exemplo, deveriam cumprir a função de assegurar o direito à moradia até uma solução definitiva de habitação. Porém, são frequentes os casos que buscam a permanência em programas de auxílio-aluguel além do prazo determinado porque não houve nenhuma solução definitiva de habitação [16].

O TJSP tende a não fazer qualquer controle sobre a suficiência quantitativa ou qualitativa das políticas de moradia, mesmo nos casos em que as falhas podem impelir mais pessoas à condição de rua. Contudo, observa-se uma tutela maior e a tendência de concessão do direito à moradia em casos que envolvem o interesse de crianças e idosos [17].

Observou-se também a atuação judicial em face da explícita falha das políticas públicas e da administração em relação a um caso de desocupação em que a Prefeitura de São Paulo deveria providenciar a inclusão, em programa de auxílio aluguel, de moradores de rua que habitavam embaixo de um viaduto da cidade e que sofreram com a desocupação promovida pelo poder público. Passados quatro anos, a administração permanecia inerte (São Paulo, 2020a).

Em todos os casos analisados, o acesso ao Judiciário para buscar o direito à moradia é materializado pela DP estadual. Os instrumentos normativos que viabilizam a judicialização do direito à moradia são sobretudo políticas públicas de âmbito municipal cujos critérios restritivos de acesso levam à judicialização. Contudo, a proporção de processos é baixa frente ao número de pessoas em situação de rua.

Quanto ao retrato das decisões, observa-se que o direito à moradia é considerado uma norma de caráter programático, não exigível individualmente; somente em casos excepcionais o Judiciário julga-se legítimo para intervir na situação, pois considera a interferência uma violação à separação dos Poderes republicanos. Constatou-se uma relativização desses entendimentos em favor da proteção especial às crianças e aos idosos, mas a situação de rua, isoladamente, não foi considerada um fator que enseje a excepcionalidade. Em vista disso, avalia-se como insuficiente a tutela jurisdicional do direito à moradia das pessoas em situação de rua, incapaz, inclusive, de atuar para evitar que mais pessoas passem a viver na rua.

6.3   Direito à alimentação

O direito à alimentação está estabelecido numa série de documentos e pactos internacionais, como é o caso da Declaração universal de direitos humanos e do Pacto internacional de direitos econômicos, sociais e culturais. Na CRFB, esse direito foi incluído pela EC no 64/2010, num cenário de esforços para a retirada do País do mapa mundial da fome.

O direito à alimentação assume contornos diversos conforme o contexto. Em países ricos aborda-se o direito à alimentação pelo prisma do direito à alimentação balanceada, nutritiva, livre de agrotóxicos e alinhada com as raízes culturais. Nos países subdesenvolvidos e em desenvolvimento, como é o caso do Brasil, o direito à alimentação significa assegurar alimentos a todos, ainda que se busque também a qualidade.

Boa parte das pessoas em situação de rua na cidade de São Paulo sofre com a fome. Nesse cenário, ganha relevância o programa Bom Prato, do governo do estado de São Paulo, responsável pela alimentação de 18,2% dessa população, assim como as ações de organizações não governamentais que beneficiam 21,6%, e os restaurantes que doam alguma forma de alimentação (22,7%), conforme a Qualitest Inteligência em Pesquisa (2019).

Na base analisada foi identificado apenas um caso de judicialização do direito à alimentação das pessoas em situação de rua no estado de São Paulo. Trata-se de uma ação intentada pela DP de São Paulo em face do município de Presidente Prudente e do estado de São Paulo, para obrigá-los a instalarem uma unidade do programa Bom Prato. Apesar da improcedência em primeira instância, o Tribunal considerou em segundo grau legítimo o pleito.

Diante da disponibilidade orçamentária e da inércia com que a administração vinha tratando a questão, o acórdão julgou não haver ingerência do Poder Judiciário ao conceder o pedido para obrigar os entes federados a implantarem a política pública. A decisão também considerou que o centro de acolhimento da cidade para pessoas em situação de rua atendeu oitocentas e quatorze pessoas no período de janeiro a outubro de 2018, o que evidenciou a necessidade do fornecimento de refeições (São Paulo, 2019c). Assim, numa ação coletiva, sem romper com a divisão entre os poderes republicanos, a decisão favoreceu o reconhecimento da exigibilidade do direito à alimentação frente ao Estado quando este é negado à população de rua. O entendimento vencedor desse acórdão tende a concretizar o direito social à alimentação da população em situação de rua pela via judicial.

7   Conclusão

O crescimento da população em situação de rua evidencia a incapacidade da sociedade e do poder público de amparar uma parcela da população em condição de extrema vulnerabilidade e garantir-lhe direitos básicos. Segundo a ONU, que busca colocar as discussões sobre esse fenômeno em foco, trata-se de grave violação aos direitos humanos (Nações Unidas, 2015). Contudo, persiste um discurso de invisibilidade seletiva, que encobre a população em situação de rua (Santos, 2003; Bello; Bercovici; Lima, 2018). Por outro lado, as políticas públicas para o enfrentamento do fenômeno sofrem alto impacto de crises orçamentárias e financeiras, sobretudo no momento em que o amparo se faz mais necessário, visto que o aumento de pessoas em condição de rua cresce em conjunturas de dificuldades econômicas, pois o desemprego é o fator estrutural que mais leva as pessoas à situação de rua.

No intento de compreender, de um modo geral, o estado dos direitos sociais das pessoas em situação de rua no Brasil e, em particular, do acesso à justiça, bem como o discurso predominante nas decisões em 2o grau do TJSP, buscou-se traçar brevemente a construção dos direitos humanos e dos direitos sociais na tradição ocidental. Na perspectiva de Santos (2003) e Sadek (2014), a invisibilidade social das pessoas em situação de rua é produto da omissão do Estado e da sociedade civil.

Os resultados da exploração quantitativa demonstraram um total de 5.554 casos envolvendo pessoas em situação de rua na segunda instância do TJSP no período de 2013 a 2020, dos quais apenas 9,5% não eram de natureza criminal, ou seja, 532. Constatou-se também, no período, o crescimento de casos da ordem de 141% e, em relação aos processos não criminais, um crescimento ainda maior, da ordem de 307%. Com o objetivo de analisar processos relativos a direitos sociais à saúde, moradia e alimentação das pessoas em situação de rua, chegou-se a uma base de processos com 93 casos.

A maior parte dos casos diz respeito ao direito à saúde e à moradia (apenas um caso envolve o direito à alimentação). A distribuição espacial dos casos remete à capital do estado de São Paulo, o que está em consonância com as estimativas de maior concentração das pessoas em situação de rua nas grandes metrópoles.

A expectativa inicial era de que o número de processos seria mais elevado, já que a doutrina faz referência à judicialização dos direitos sociais e das políticas públicas no País; contudo, apesar da significância da amostra colhida, conclui-se que a população em situação de rua tem baixo acesso ao Judiciário. Em relação aos direitos sociais analisados (saúde, moradia e alimentação), infere-se que são insuficientes os elementos que permitiriam a busca de provimento jurisdicional.

A instauração da DP representou uma concretização do projeto constitucional – ainda em construção – e uma conquista da cidadania. A atuação dessa instituição é fundamental para o acesso dos grupos vulneráveis à justiça não só com a atuação em juízo como também com orientação e educação. As prerrogativas conferidas aos membros da DP, como a estabilidade do cargo e a independência funcional, permitem que o defensor público seja combativo no atendimento jurídico da população vulnerável e justifica a necessidade de expansão dessa instituição.

A análise das decisões relativas ao direito à saúde, à moradia e à alimentação buscou compreender as demandas apresentadas ao Judiciário, a forma como se vê o direito da população em situação de rua, o discurso jurídico que se constrói sobre os autores e o fundamento jurídico das decisões.

De forma geral, o direito à saúde, altamente judicializado no País, conta com ampla jurisprudência favorável à exigibilidade individual de tratamentos médicos e medicações com alto impacto no orçamento público. O marco para a construção dessa jurisprudência foram as demandas de portadores de HIV por medicamentos na década de 1990.

No caso das pessoas em situação de rua, predominam os pedidos de internações compulsórias, medida polêmica por relativizar os direitos individuais, violar muitas vezes a autonomia dos indivíduos, contar com um aparato legislativo frágil e ser alternativa que vai na contramão da reforma psiquiátrica brasileira, que recomenda a desospitalização.

Apesar de as concessões de internações compulsórias serem eivadas de dúvidas sobre suas bases jurídicas e sobre sua eficácia como tratamento médico, os pedidos continuam sendo amplamente concedidos nos casos judiciais. Por um lado, a internação compulsória de moradores de rua dependentes químicos pode ser encarada como a institucionalização indireta de uma política de repressão às drogas e de higienização social, uma vez que busca encobrir uma situação complexa. Por outro, da leitura dos diversos casos, depreende-se que, na prática, diante da ausência de políticas públicas específicas, a internação compulsória é a alternativa para conceder aos vulneráveis um mínimo de abrigo, segurança, alimentação e saúde. Nos casos em que as internações são pleiteadas por familiares dos moradores de rua, o magistrado fica adstrito a relegar a pessoa a continuar na rua ou ordenar a internação, que – supõe-se – lhe ofereceria um mínimo de amparo.

Ao contrário do que ocorre em relação ao direito à saúde, o direito à moradia não conta com uma jurisprudência que reconheça sua exigibilidade. As decisões analisadas tendem a considerar que o direito consta na CRFB como uma norma programática submetida à reserva do possível; portanto, não pode ser concretizado individualmente. Com a justificativa de não intervir diretamente nas políticas públicas ou no orçamento, o Judiciário tende a não conceder a tutela para o recebimento de aluguel social, inclusão em programas de habitação ou qualquer outro meio individual de concretização positiva do direito à moradia. Em comparação com o direito à saúde, em que essas argumentações ficam em segundo plano, parece contraditório o Judiciário não chancelar o pleito por moradia, sobretudo de pessoas em situação de extrema vulnerabilidade.

Os resultados deste estudo evidenciam que as políticas públicas e o acesso das pessoas em situação de rua à justiça são insuficientes para assegurar-lhes o direito à saúde, à moradia e à alimentação, nem para reverter a exclusão social dessa população. A violação desses direitos é grave e sua tutela deve ser priorizada como pauta de Direitos Humanos e como concretização dos direitos sociais previstos no projeto constitucional.

Na realidade cotidiana, observa-se que as pessoas em situação de rua são alvos constantes de violência de instituições estatais e até mesmo de membros da sociedade civil. Portanto, há um caminho extenso a ser construído social e institucionalmente para se alcançar o reconhecimento dessas pessoas como cidadãos e sujeitos de direitos.

Referências

ALMEIDA, Guilherme de. Acesso à justiça, direitos humanos e novas esferas da justiça. Contemporânea: revista de sociologia da UFSCar, São Carlos, v. 2, n. 1, p. 83-102, jan./jun. 2012. Disponível em: https://www.contemporanea.ufscar.br/index.php/contemporanea/article/view/61. Acesso em: 14 out. 2024.

ALVES, Marília Souza Diniz. Acesso à justiça pelas pessoas em situação de rua: sistema interamericano de direitos humanos. In: GRINOVER, Ada Pellegrini; ASSAGRA, Gregório; GUSTIN, Miracy; LIMA, Paulo Cesar Vicente de; IENNACO, Rodrigo (org.). Direitos fundamentais das pessoas em situação de rua. Belo Horizonte: D’Plácido, 2014. p. 83-102.

AZEVEDO, Américo Orlando; SOUZA, Tadeu de Paula. Internação compulsória de pessoas em uso de drogas e a Contrarreforma Psiquiátrica Brasileira. Physis: revista de saúde coletiva, Rio de Janeiro, v. 27, n. 3, p. 491-510, jul./set. 2017. DOI: https://doi.org/10.1590/S0103-73312017000300007. Disponível em: https://www.scielo.br/j/physis/a/T78xrxYK8j4bBYXDPSZWXvR/?lang=pt. Acesso em: 14 out. 2024.

BELLO, Enzo; BERCOVICI, Gilberto; LIMA, Martonio Mont’Alverne Barreto. O fim das ilusões constitucionais de 1988? Revista Direito e Práxis, Rio de Janeiro, v. 10, n. 3, p. 1.769-1.811, jul./set. 2018. DOI: https://doi.org/10.1590/2179-8966/2018/37470. Disponível em: https://www.scielo.br/j/rdp/a/FG6TXrTmF6R3z379zK3RWSR/?lang=pt. Acesso em: 14 out. 2024.

BRASIL. [Constituição (1988)]. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF: Presidência da República, [2024a]. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em: 14 out. 2024.

______. Lei no 7.210, de 11 de julho de 1984. Institui a Lei de Execução Penal. Brasília, DF: Presidência da República, [2024b]. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l7210.htm. Acesso em: 14 out. 2024.

______. Lei no 10.216, de 6 de abril de 2001. Dispõe sobre a proteção e os direitos das pessoas portadoras de transtornos mentais e redireciona o modelo assistencial em saúde mental. Brasília, DF: Presidência da República, 2001. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/leis_2001/l10216.htm. Acesso em: 14 out. 2024.

CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à justiça. Tradução e revisão de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: S. A. Fabris, 1988.

CARVALHO, Tiago Fernando Guedes de. Acesso à justiça em questões de direitos sociais relativos à população de rua: moradia, alimentação e saúde: o modelo brasileiro e o modelo português. 2021. Dissertação (Mestrado em Direito) – Faculdade de Ciências Humanas e Sociais, Universidade Estadual Paulista “Júlio de Mesquita Filho”, Franca, 2021. Disponível em: http://hdl.handle.net/11449/213635. Acesso em: 14 out. 2024.

COELHO, Isabel; OLIVEIRA, Maria Helena Barros de. Internação compulsória e crack: um desserviço à saúde pública. Saúde Debate, Rio de Janeiro, v. 38, n. 101, p. 359-367, abr./jun. 2014. DOI: https://doi.org/10.5935/0103-1104.20140033. Disponível em: https://www.scielo.br/j/sdeb/a/rpggZzTqr6CPQDZ5PmBcP4f/?lang=pt. Acesso em: 14 out. 2024.

CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA (Brasil). Judicialização da saúde no Brasil: perfil das demandas, causas e propostas de solução. São Paulo: Insper; Brasília, DF: CNJ, 2019. (Relatório analítico propositivo Justiça pesquisa). Disponível em: https://www.cnj.jus.br/wp-content/uploads/2011/02/95da70941b7cd226f9835d56017d08f4.pdf. Acesso em: 14 out. 2024.

CORTIZO, Roberta Mélega. População em situação de rua no Brasil: o que os dados revelam? Monitoramento Sagi: série relatos de caso, Brasília, DF, n. 2, p. 1-23, jun. 2019. Disponível em: https://aplicacoes.mds.gov.br/sagirmps/ferramentas/docs/Monitoramento_SAGI_Populacao_situacao_rua.pdf. Acesso em: 14 out. 2024.

DUAILIBI, Lígia Maria Ferro Bonacim. Revisão sistemática: perfil dos usuários de cocaína e crack no Brasil. 2010. Dissertação (Mestrado em Ciências Médicas e Biológicas) – Escola Paulista de Medicina, Universidade Federal de São Paulo, São Paulo, 2010.

FUNDAÇÃO JOÃO PINHEIRO. Diretoria de Estatística e Informações. Déficit habitacional no Brasil 2015. Belo Horizonte: FJP, 2018. (Estatística & informação, 6). Disponível em: http://www.bibliotecadigital.mg.gov.br/consulta/verDocumento.php?iCodigo=76871&codUsuario=0. Acesso em: 14 out. 2024.

IBGE. Diretoria de Pesquisas. Departamento de Estatísticas e Indicadores Sociais. Participação político-social – 1988: Brasil e grandes regiões. Rio de Janeiro: IBGE, 1990. v. 1: justiça e vitimização. Disponível em: https://biblioteca.ibge.gov.br/visualizacao/livros/liv82728_v1.pdf. Acesso em: 14 out. 2024.

LUNARDI, Soraya Regina Gasparetto. Finalidades e formas de efetivação do direito fundamental à habitação: a inclusão social com base na experiência constitucional francesa. In: ______ (org.). Inclusão social e sua efetivação. Curitiba: CRV, 2011. p. 175-200.

MARICATO, Ermínia. Os excluídos da cidade e a lei. Jornal GGN, [s. l.], 11 jul. 2019. Disponível em: https://www.observatoriodasmetropoles.net.br/os-excluidos-da-cidade-e-lei/. Acesso em: 14 out. 2024.

MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro; SILVA, Larissa Clare Pochmann da. Acesso à justiça: uma releitura da obra de Mauro Cappelletti e Bryant Garth, a partir do Brasil, após 40 anos. Quaestio Iuris, Rio de Janeiro, v. 8, n. 3, p. 1.827-1.858, 2015. DOI: https://doi.org/10.12957/rqi.2015.19385. Disponível em: https://www.e-publicacoes.uerj.br/index.php/quaestioiuris/article/view/19385. Acesso em: 14 out. 2024.

MOURA, Tatiana Whately de; CUSTÓDIO, Rosier Batista (coord.). Mapa da Defensoria Pública no Brasil. Brasília, DF: ANADEP: Ipea, 2013. Disponível em: https://www.ipea.gov.br/sites/images/downloads/mapa_defensoria_publica_no_brasil_19_03.pdf. Acesso em: 14 out. 2024.

NAÇÕES UNIDAS. Conselho de Direitos Humanos. A/HRC/31/54. Relatório da relatora especial sobre moradia adequada como componente do direito a um padrão de vida adequado e sobre o direito a não discriminação neste contexto. Genebra: Nações Unidas, Conselho de Direitos Humanos, 30 dez. 2015. Disponível em: http://www.ohchr.org/Documents/Issues/Housing/A_HRC_31_54_Unofficial_translation_Portuguese.pdf. Acesso em: 5 dez. 2024.

ORGANIZAÇÃO MUNDIAL DA SAÚDE. Constituição da Organização Mundial da Saúde (OMS/WHO) – 1946. [S. l.]: OMS, 1946. Disponível em: https://edisciplinas.usp.br/pluginfile.php/5733496/mod_resource/content/0/Constituição%20da%20Organização%20Mundial%20da%20Saúde%20%28WHO%29%20-%201946%20-%20OMS.pdf. Acesso em: 14 out. 2024.

QUALITEST INTELIGÊNCIA EM PESQUISA. Pesquisa censitária da população em situação de rua, caracterização socioeconômica da população em situação de rua e relatório temático de identificação das necessidades desta população na cidade de São Paulo: relatório final da pesquisa amostral do perfil socioeconômico. São Paulo: Qualitest Inteligência em Pesquisa, 2019. Disponível em: https://www.prefeitura.sp.gov.br/cidade/secretarias/upload/Produtos/Produto%209_SMADS_SP.pdf. Acesso em: 14 out. 2024.

SADEK, Maria Tereza Aina. Acesso à justiça: um direito e seus obstáculos. Revista USP, São Paulo, n. 101, p. 55-66, mar./maio 2014. Disponível em: https://revistas.usp.br/revusp/article/view/87814. Acesso em: 14 out. 2024.

SANTOS, Angela Moulin S. Penalva; MEDEIROS, Mariana Gomes Peixoto; LUFT, Rosangela Marina. Direito à moradia: um direito social em construção no Brasil – a experiência do aluguel social no Rio de Janeiro. Planejamento e Políticas Públicas, Brasília, DF, n. 46, p. 217-242, jan./jun. 2016. Disponível em: https://www.ipea.gov.br/ppp/index.php/PPP/article/view/548. Acesso em: 14 out. 2024.

SANTOS, Boaventura de Sousa. Poderá o direito ser emancipatório? Revista Crítica de Ciências Sociais, Coimbra, n. 65, p. 3-76, maio 2003. Disponível em: https://estudogeral.sib.uc.pt/handle/10316/10811. Acesso em: 14 out. 2024.

SÃO PAULO (Estado). Tribunal de Justiça (3. Câmara de Direito Público). Agravo de Instrumento no 0188738-55.2012.8.26.0000. Direito administrativo e processual – Agravo de instrumento – Mandado de segurança – Liminar indeferida em primeiro grau – Manutenção – Não preenchimento dos pressupostos necessários à concessão da medida […]. Agravante: Associação Brasileira dos Guardas Municipais – Abraguardas. Agravado: Secretário de Segurança Urbana do Município de São Paulo. Relator: Des. Amorim Cantuária, 11 de junho de 2013. Disponível em: https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/consultaCompleta.do. Acesso em: 14 out. 2024.

______. Tribunal de Justiça (10. Câmara de Direito Público). Agravo de Instrumento no 2038175-05.2018.8.26.0000. Agravo de instrumento. Obrigação de fazer. Direito à moradia. Tutela de urgência requerida para concessão de auxílio-aluguel. Decisão que indeferiu a medida. Reforma. Necessidade. Presentes nos autos elementos que evidenciam a probabilidade do direito e o perigo de dano. Art. 300 do CPC/2015 […]. Agravante: Priscila Regina da Silva (AJ). Agravados: Município de São Paulo; Companhia Metropolitana de Habitação de São Paulo – Cohab-SP. Relator: Des. Paulo Galizia, 16 de abril de 2018. Disponível em: https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/consultaCompleta.do. Acesso em: 14 out. 2024.

______. Tribunal de Justiça (8. Câmara de Direito Público). Agravo de Instrumento no 2046556-31.2020.8.26.0000. Agravo de instrumento. Decisão que determinou ao Município de São Paulo que comprove a inclusão de todos os ocupantes do baixo do Viaduto Alcântara Machado, Brás, na cidade de São Paulo, no programa auxílio aluguel e cadastro de moradia, antes da realização da desocupação […]. Agravante: Município de São Paulo. Agravados: Ocupantes dos Baixos do Viaduto Alcantara Machado. Relator: Des. Antonio Celso Faria, 24 de setembro de 2020a. Disponível em: https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/consultaCompleta.do. Acesso em: 14 out. 2024.

______. Tribunal de Justiça (10. Câmara de Direito Público). Agravo de Instrumento no 2107013-63.2019.8.26.0000. Agravo de instrumento. Guarulhos. Direito de moradia. Indeferimento do pedido de locação social. Lei Municipal no 6.623/09. Autora que não foi contemplada com unidade habitacional, pois na época do preenchimento dos cadastros residia em casa alugada […]. Agravante: Daniele Pereira Matos. Agravada: Municipalidade de Guarulhos. Relator: Des. Paulo Galizia, 5 de agosto de 2019a. Disponível em: https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/consultaCompleta.do. Acesso em: 14 out. 2024.

______. Tribunal de Justiça (7. Câmara de Direito Público). Agravo de Instrumento no 2144204-45.2019.8.26.0000. Agravo de instrumento. Auxílio aluguel. Pleito para recebimento do auxílio até a entrega da moradia. Impossibilidade. Resolução da Sehab 131/2015 que limita o benefício a 12 meses. Recebimento do benefício limitado contratualmente a 1 ano, prorrogável mediante renovação da inscrição no programa […]. Agravante: Prefeitura Municipal de São Paulo. Agravado: Rodrigo Souza Vasconcelos. Relator: Des. Fernão Borba Franco, 26 de setembro de 2019b. Disponível em: https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/consultaCompleta.do. Acesso em: 14 out. 2024.

______. Tribunal de Justiça (6. Câmara de Direito Público). Agravo de Instrumento no 2257760-30.2016.8.26.0000. Agravo de instrumento – Direito à saúde – Internação compulsória – Recurso interposto contra a r. Decisão que deferiu o pedido de internação compulsória, mas sem fixar prazo para cumprimento e cominar penalidade em caso de descumprimento […]. Agravante: Ministério Público do Estado de São Paulo. Agravados: Município de Fernandópolis; Lúcio Lima Pereira. Relator: Des. Sidney Romano dos Reis, 26 de junho de 2017. Disponível em: https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/consultaCompleta.do. Acesso em: 14 out. 2024.

______. Tribunal de Justiça (5. Câmara de Direito Público). Apelação no 0001696-16.2011.8.26.0219. Apelação. Direito à moradia (art. 6o, CF). Pretensão de obtenção de moradia do Município de Guararema após desocupação de imóvel localizado em área de risco. Ausência de nexo de causalidade entre ação ou omissão do Município e a situação de risco do imóvel desocupado […]. Apelante: Prefeitura Municipal de Guararema. Apelado: Roberto Carlos dos Santos. Relatora: Des. Heloísa Martins Mimessi, 23 de março de 2015a. Disponível em: https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/consultaCompleta.do. Acesso em: 14 out. 2024.

______. Tribunal de Justiça (1. Câmara de Direito Público). Apelação no 1011570-79.2015.8.26.0053. Apelação – Ação de obrigação de fazer – Verba habitacional ou moradia permanente – Município de São Paulo – Inteligência da Lei Municipal no 12.316/97, que prevê os direitos sociais da população de rua, regulamentada pelo Decreto Municipal no 40.232/01 e da Resolução CMH no 31, de 14 de setembro de 2007 […]. Apelante: Claudia Aparecida de Souza Ribeiro. Apelada: Prefeitura do Município de São Paulo. Relator: Des. Vicente de Abreu Amadei, 15 de março de 2016. Disponível em: https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/consultaCompleta.do. Acesso em: 14 out. 2024.

______. Tribunal de Justiça (12. Câmara de Direito Público). Apelação Cível no 0001764-38.2014.8.26.0549. Internação compulsória – Requerido é usuário de álcool e de substâncias entorpecentes – Comportamento agressivo – É dever do Estado garantir a saúde da população – Sentença de procedência – Manutenção do decisum. Recurso não provido. Apelante: Prefeitura Municipal de Santa Rosa de Viterbo. Apelada: Simone Aparecida Candido (AJ). Relator: Des. Venicio Salles, 17 de setembro de 2015b. Disponível em: https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/consultaCompleta.do. Acesso em: 14 out. 2024.

______. Tribunal de Justiça (7. Câmara de Direito Público). Apelação Cível no 1007687-81.2018.8.26.0292. Direito à moradia – Demandante que pretende seja assegurado o direito à moradia mediante a disponibilização de unidade habitacional ou de auxílio-aluguel até ser contemplado em programa habitacional – Inadmissibilidade – A norma constitucional que prevê o direito à moradia, dentre outros direitos sociais, possui natureza programática […]. Apelante: Marcio Ferreira da Silva. Apelados: Estado de São Paulo; Município de Jacareí. Relator: Des. Moacir Peres, 27 de abril de 2020b. Disponível em: https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/consultaCompleta.do. Acesso em: 14 out. 2024.

______. Tribunal de Justiça (8. Câmara de Direito Público). Apelação Cível no 1018413-29.2018.8.26.0482. Apelação. Sentença de improcedência do pedido mediato. Interesse de agir. Ausência da condição da ação. Não configuração. Matéria devolvida expressa o próprio substrato da causa […]. Apelante: Defensoria Pública do Estado de São Paulo. Apelados: Estado de São Paulo; Município de Presidente Prudente. Relator: Des. José Maria Câmara Junior, 29 de maio de 2019c. Disponível em: https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/consultaCompleta.do. Acesso em: 14 out. 2024.

SARLET, Ingo Wolfgang. Notas a respeito do direito fundamental à moradia na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. In: SARMENTO, Daniel; SARLET, Ingo Wolfgang (coord.). Direitos fundamentais no Supremo Tribunal Federal: balanço e crítica. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 687-722.

VALLE, Fabiana Aparecida Almeida Lawall; FARAH, Beatriz Francisco. A saúde de quem está em situação de rua: (in)visibilidade no acesso ao Sistema Único de Saúde. Physis: revista de saúde coletiva, Rio de Janeiro, v. 30, n. 2, p. 1-21, 2020. DOI: https://doi.org/10.1590/S0103-73312020300226. Disponível em: https://www.scielo.br/j/physis/a/W5xmkgkcjN7PNBLJTMFMMfP/?lang=pt. Acesso em: 14 out. 2024.

VIEIRA, Fabiola Sulpino. Direito à saúde no Brasil: seus contornos, judicialização e a necessidade da macrojustiça. Ipea: texto para discussão, Brasília, DF, n. 2.547, p. 1-68, mar. 2020. Disponível em: https://repositorio.ipea.gov.br/bitstream/11058/9714/1/TD_2547.pdf. Acesso em: 14 out. 2024.

WANDERLEY JUNIOR, Bruno; SILVA, Carla Ribeiro Volpini. As pessoas em situação de rua e o sistema interamericano de direitos humanos: importante instrumento em prol da dignidade humana. In: GRINOVER, Ada Pellegrini; ASSAGRA, Gregório; GUSTIN, Miracy; LIMA, Paulo Cesar Vicente de; IENNACO, Rodrigo (org.). Direitos fundamentais das pessoas em situação de rua. Belo Horizonte: D’Plácido, 2014. p. 65-82.

YEUNG, Luciana. Jurimetria ou análise quantitativa de decisões judiciais. In: MACHADO, Maíra Rocha (org.). Pesquisar empiricamente o direito. São Paulo: Rede de Estudos Empíricos em Direito, 2017. p. 249-274. Disponível em: https://reedpesquisa.org/wp-content/uploads/2019/04/MACHADO-Maíra-org.-Pesquisar-empiricamente-o-direito.pdf. Acesso em: 14 out. 2024.

Financiamento

Este artigo apresenta parte dos resultados de projeto de pesquisa de mestrado desenvolvido com bolsa de fomento à pesquisa da Fundação de Amparo à Pesquisa do Estado de São Paulo.

Responsabilidade e licenciamento

O conteúdo deste artigo é de responsabilidade exclusiva de seu(s) autor(es) e está publicado sob a licença Creative Commons na modalidade atribuição, uso não comercial e compartilhamento pela mesma licença (CC BY-NC-SA 4.0 DEED). Disponível em: https://creativecommons.org/licenses/by-nc-sa/4.0/

Notas

 [1]   Soraya Regina Gasparetto Lunardi é doutora em Direito Constitucional pela Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, SP, Brasil; professora de Direito Constitucional e Políticas Públicas do programa de pós-graduação da Universidade Estadual de São Paulo, Araraquara, SP, Brasil; professora convidada do programa de pós-graduação da Universitat Autónoma Barcelona, Barcelona, Espanha; professora pesquisadora com Bolsa de Produtividade do CNPq. E-mail: soraya.gasparetto@unesp.br

 [2]   Tiago Fernando Guedes de Carvalho é mestre em Direito pela Universidade Estadual Paulista, Franca, SP, Brasil; doutorando em Direito e Desenvolvimento pela Escola de Direito da Fundação Getulio Vargas, São Paulo, SP, Brasil; estagiário de pesquisa na Universidade de Salamanca, Salamanca, Espanha; bolsista da Capes (doutorado). E-mail: C363771@fgv.edu.br

 [3]   Em 2014, Santos lançou, na favela do Jacarezinho, o livro O Direito dos Oprimidos, versão em português de sua tese de doutorado defendida na Universidade de Yale.

 [4]   “Art. 5o Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: […] LXXIV – o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos” (Brasil, [2024a]).

 [5]   “Art. 134. A Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5o desta Constituição Federal. (Redação dada pela Emenda Constitucional no 80, de 2014)” (Brasil, [2024a]).

 [6]   “A Defensoria Pública de Santa Catarina foi criada em 2012, por força de decisão do STF, que fixou o prazo de um ano para a substituição do modelo de convênio com a Ordem dos Advogados do Brasil – Seccional Santa Catarina, pelo modelo previsto na Constituição Federal” (Moura; Custódio, 2013, p. 24).

 [7]   O estado de São Paulo oferece um exemplo dos obstáculos no processo de consolidação institucional. Por quase duas décadas após a promulgação da CRFB e a expressa previsão de que a Defensoria Pública seria a responsável pela orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5o, LXXIV (Brasil, [2024a], art. 134), São Paulo manteve uma estrutura controversa para a provisão desses serviços legais: advogados públicos eram designados para atuar numa unidade específica da Procuradoria-Geral do estado – a Procuradoria de Assistência Judiciária (PAJ) –, com o suplemento de advogados particulares mediante convênios celebrados entre o estado e a OAB/SP.

 [8]   Registra-se a mobilização do Conselho Estadual de Defesa dos Direitos da Pessoa Humana, da Comissão Teotônio Vilela de Direito Humanos, do Sindicato dos Procuradores do Estado, do Centro Acadêmico XI de Agosto da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, do Comitê Latino-americano e do Caribe para a Defesa dos Direitos da Mulher, da Fala Preta – Organização das Mulheres Negras, e do Centro de Direitos Humanos de Sapopemba.

 [9]   “A agravante afirma que seus associados estão sendo obrigados a praticar diversas violações aos direitos humanos enquanto recebem ordens de superiores hierárquicos para que façam abordagem constante de moradores de rua, fazendo-os andar de um lado para o outro, sem que tenham para onde ir. Disse que a questão da invasão das ruas por moradores e usuários de drogas devem ser solucionadas com o auxílio da Assistência Social e que não pode ser colocado no encargo da GCM ficar hostilizando moradores de rua, para que não fiquem ocupando os logradouros. Deseja a liminar para que a GCM possa exercer a sua função de forma adequada à qualificação profissional de seu contingente, afirmando que a determinação para ‘higienização humana’ é política que envergonha a corporação, lançando sobre seus integrantes a pecha de lacaios, verdugos, carrascos da população de rua” (São Paulo, 2013).

 [10]   “Art. 6o A internação psiquiátrica somente será realizada mediante laudo médico circunstanciado que caracterize os seus motivos. Parágrafo único. São considerados os seguintes tipos de internação psiquiátrica: I – internação voluntária: aquela que se dá com o consentimento do usuário; II – internação involuntária: aquela que se dá sem o consentimento do usuário e a pedido de terceiro; e III – internação compulsória: aquela determinada pela Justiça” (Brasil, 2001).

 [11]   “Art. 9o A internação compulsória é determinada, de acordo com a legislação vigente, pelo juiz competente, que levará em conta as condições de segurança do estabelecimento quanto à salvaguarda do paciente, dos demais internados e funcionários” (Brasil, 2001).

 [12]   “Art. 99. O Hospital de Custódia e Tratamento Psiquiátrico destina-se aos inimputáveis e semi-imputáveis referidos no artigo 26 e seu parágrafo único do Código Penal. Parágrafo único. Aplica-se ao hospital, no que couber, o disposto no parágrafo único, do artigo 88, desta Lei. Art. 100. O exame psiquiátrico e os demais exames necessários ao tratamento são obrigatórios para todos os internados. Art. 101. O tratamento ambulatorial, previsto no artigo 97, segunda parte, do Código Penal, será realizado no Hospital de Custódia e Tratamento Psiquiátrico ou em outro local com dependência médica adequada” (Brasil, [2024b]).

 [13]   Nesse sentido, destacam-se os seguintes julgados: São Paulo (2015b, 2017).

 [14]   A discussão sobre a posse e propriedade do imóvel ocupado pouco se ocupa de discernir a função social da propriedade, visto que, mesmo que se verifique que o imóvel está de fato abandonado, são considerados em posse dos proprietários por estes exercerem os poderes reais sobre a propriedade. O que se torna tautológico, uma vez que equipara posse e propriedade e, nesse sentido, um imóvel com proprietário nunca será considerado desocupado. Portanto, não se poderá questionar judicialmente a efetivação da função social da propriedade.

 [15]   Nesse sentido, destacam-se os seguintes julgados: São Paulo (2015a, 2020b).

 [16]   Nesse sentido, destacam-se os seguintes julgados: São Paulo (2016, 2019b).

 [17]   Nesse sentido, destacam-se os seguintes julgados: São Paulo (2018, 2019a).

Conselho

Dr. Bruno Dantas Nascimento, Universidade Nove de Julho, São Paulo, SP, Brasil / Dr. Bruno Leonardo Câmara Carrá, Centro Universitário 7 de Setembro, Fortaleza, CE, Brasil / Dr. Carlos Blanco de Morais, Universidade de Lisboa, Lisboa, Portugal / Dr. Florivaldo Dutra Araújo, Universidade Federal de Minas Gerais, Belo Horizonte, MG, Brasil / Dr. Gilmar Ferreira Mendes, Universidade de Brasília, Brasília, DF, Brasil / Dr. José Levi Mello do Amaral Júnior, Universidade de São Paulo, São Paulo, SP, Brasil / Dr. Luis Fernando Barzotto, Universidade Federal do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, RS, Brasil / Dr. Luiz Fux, Universidade do Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, RJ, Brasil / Dr. Marcelo Dias Varella, UniCEUB, Brasília, DF, Brasil / Dr. Marco Bruno Miranda Clementino, Universidade Federal do Rio Grande do Norte, Natal, RN, Brasil / Dra. Maria Tereza Fonseca Dias, Universidade Federal de Minas Gerais, Belo Horizonte, MG, Brasil / Dr. Martonio Mont’Alverne Barreto Lima, Universidade de Fortaleza, Fortaleza, CE, Brasil / Dr. Octavio Campos Fischer, Centro Universitário Autônomo do Brasil, Curitiba, PR, Brasil / Dr. Roger Stiefelmann Leal, Universidade de São Paulo, São Paulo, SP, Brasil / Dr. Sérgio Antônio Ferreira Victor, Instituto Brasiliense de Direito Público, Brasília, DF, Brasil / Dr. Wremyr Scliar, Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, RS, Brasil

Pareceristas

Ma. Adriana de Oliveira Izá, Câmara Municipal de Jacuí, Jacuí, MG, Brasil / Dr. Alan Ibn Chahrur, Secretaria de Educação do Estado de São Paulo, Jaú, SP, Brasil / Dr. Alejandro Knaesel Arrabal, Fundação Universidade Regional de Blumenau, Blumenau, SC, Brasil / Ma. Aline Vitalis, Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, Joinville, SC, Brasil / Dr. Alvaro Augusto de Borba Barreto, Universidade Federal de Pelotas, Pelotas, SC, Brasil / Dr. Álvaro José Bettanin Carrasco, Procuradoria-Geral Federal, Canoas, RS, Brasil / Dra. Ana Claudia Santano, Centro Universitário Autônomo do Brasil, Curitiba, PR, Brasil / Dra. Ana Virginia Moreira Gomes, Universidade de Fortaleza, Fortaleza, CE, Brasil / Dr. André de Souza Dantas Elali, Universidade Federal do Rio Grande do Norte, Natal, RN, Brasil / Dr. André Felipe Canuto Coelho, Faculdade Damas, Recife, PE, Brasil / Dr. André Saddy, Universidade Federal Fluminense, Niterói, RJ, Brasil / Dr. André Studart Leitão, Centro Universitário Christus, Fortaleza, CE, Brasil / Dr. Andre Vicente Pires Rosa, Universidade Federal de Pernambuco, Recife, PE, Brasil / Dr. Antonio Celso Baeta Minhoto, Universidade Cruzeiro do Sul, São Paulo, SP, Brasil / Dr. Antonio de Holanda Cavalcante Segundo, Leandro Vasques Advogados Associados, Fortaleza, CE, Brasil / Dr. Antonio Sergio Cordeiro Piedade, Universidade Federal de Mato Grosso, Cuiabá, MT, Brasil / Dr. Antonio Teixeira de Barros, Centro de Formação da Câmara dos Deputados, Brasília, DF, Brasil / Me. Ariel Engel Passos, Universidade de São Paulo, São Paulo, SP, Brasil / Dr. Benjamim Brum Neto, Universidade Federal do Paraná, Curitiba, PR, Brasil / Dra. Betânia de Moraes Alfonsin, Fundação Escola Superior do Ministério Público, Porto Alegre, RS, Brasil / Dr. Bruno da Silva Conceição, Universidade Federal do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, RS, Brasil / Dr. Bruno Meneses Lorenzetto, Pontifícia Universidade Católica do Paraná, Curitiba, PR, Brasil / Dr. Caio Henrique Lopes Ramiro, Faculdade Maringá, Maringá, PR, Brasil / Dr. Camilo Zufelato, Universidade de São Paulo, Ribeirão Preto, SP, Brasil / Me. Carlos Alberto da Silva Moura Júnior, Tribunal de Justiça do Piauí, Teresina, PI, Brasil / Me. Carlos Eduardo Ferreira dos Santos, Universidade de Castilla-La Mancha, Espanha / Dr. Carlos Magno Spricigo Venerio, Universidade Federal Fluminense, Niterói, RJ, Brasil / Dra. Caroline Somesom Tauk, Tribunal Regional Federal da 2ª Região, Rio de Janeiro, RJ, Brasil / Dra. Célia Regina Ferrari Faganello, Universidade Veiga de Almeida, Rio de Janeiro, RJ, Brasil / Dr. Cesar Augusto Baldi, Tribunal Regional Federal da 4º Região, Cachoeira do Sul, RS, Brasil / Dr. Cláudio Araújo Reis, Universidade de Brasília, Brasília, DF, Brasil / Me. Clay Souza e Teles, Senado Federal, Brasília, DF, Brasil / Dr. Cristiano Gomes de Brito, Universidade Federal de Uberlândia, Uberlândia, MG, Brasil / Dra. Cynthia Soares Carneiro, Universidade de São Paulo, Ribeirão Preto, SP, Brasil / Dra. Daniela Melo Crosara, Universidade Federal de Uberlândia, Uberlândia, MG, Brasil / Dra. Danielle Souza de Andrade e Silva Cavalcanti, Universidade Federal de Pernambuco, Recife, PE, Brasil / Dr. Danilo Fontenele Sampaio Cunha, Centro Universitário 7 de Setembro, Fortaleza, CE, Brasil / Dr. Davi Augusto Santana de Lelis, Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais, Belo Horizonte, MG, Brasil / Dr. Edinilson Donisete Machado, Universidade Estadual do Norte do Paraná, Jacarezinho, PR, Brasil / Dr. Eduardo Modena Lacerda, Senado Federal, Brasília, DF, Brasil / Dr. Eduardo Rocha Dias, Universidade de Fortaleza, Fortaleza, CE, Brasil / Dr. Eugênio Facchini Neto, Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, RS, Brasil / Dr. Fabio Carvalho de Alvarenga Peixoto, Procuradoria-Geral do Estado do Ceará, Fortaleza, CE, Brasil / Dr. Felipe Lima Gomes, Universidade Federal do Ceará, Fortaleza, CE, Brasil / Me. Felipe Luiz Machado Barros, Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte, Macaíba, RN, Brasil / Dr. Fernando de Brito Alves, Universidade Estadual do Norte do Paraná, Jacarezinho, PR, Brasil / Dr. Fernando Gaburri de Souza Lima, Universidade Estadual do Rio Grande do Norte, Mossoró, RN, Brasil / Dr. Fernando Laércio Alves da Silva, Universidade Federal de Viçosa, Viçosa, MG, Brasil / Dr. Fernando Nagib Marcos Coelho, Universidade Federal da Bahia, Salvador, BA, Brasil / Dr. Francisco Antônio de Barros e Silva Neto, Universidade Federal de Pernambuco, Recife, PE, Brasil / Dr. Francisco Lisboa Rodrigues, Faculdade Terra Nordeste, Caucaia, CE, Brasil / Dr. Guilherme Nacif de Faria, Universidade Federal de Viçosa, Viçosa, MG, Brasil / Dr. Gustavo Costa Nassif, Instituto de Defesa da Cidadania e da Transparência, Belo Horizonte, MG, Brasil / Dr. Gustavo Ferreira Ribeiro, UniCEUB, Brasília, DF, Brasil / Dr. Gustavo Saad Diniz, Universidade de São Paulo, Ribeirão Preto, SP, Brasil / Dr. Gustavo Schneider Fossati, Fundação Getulio Vargas, Rio de Janeiro, RJ, Brasil / Me. Gustavo Silva Calçado, Universidade Tiradentes, Aracaju, SE, Brasil / Dr. Henrique Fernando de Mello, Instituto Brasileiro de Estudos Tributários, São José do Rio Preto, SP, Brasil / Me. Ícaro Fellipe Alves Ferreira de Brito, Faculdade de Desenvolvimento do Norte, São Francisco, MG, Brasil / Dr. Ielbo Marcus Lobo de Souza, Universidade Federal da Paraíba, João Pessoa, PB, Brasil / Dr. Jahyr-Philippe Bichara, Universidade Federal do Rio Grande do Norte, Natal, RN, Brasil / Dr. Jair Aparecido Cardoso, Universidade de São Paulo, Ribeirão Preto, SP, Brasil / Dr. Jefferson Aparecido Dias, Procuradoria da República de São Paulo, Marília, SP, Brasil / Dr. João Aparecido Bazolli, Universidade Federal do Tocantins, Palmas, TO, Brasil / Me. João Paulo Medeiros de Araújo, Universidade Federal de Juiz de Fora, Juiz de Fora, MG, Brasil / Dr. José Carlos Evangelista Araújo, Faculdades de Campinas, Campinas, SP, Brasil / Dr. Jose Emilio Medauar Ommati, Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais, Serro, MG, Brasil / Dr. José Filomeno de Moraes Filho, Universidade Federal do Ceará, Fortaleza, CE, Brasil / Me. José Luiz de Almeida Simão, Defensoria Pública do Estado de São Paulo, São José dos Campos, SP, Brasil / Dr. José Tadeu Neves Xavier, Fundação Escola Superior do Ministério Público, Porto Alegre, RS, Brasil / Me. Jordan Vinícius de Oliveira, Universidade do Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, RJ, Brasil / Ma. Larissa de Moura Guerra Almeida, Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais, Belo Horizonte, MG, Brasil / Dr. Leandro Maciel do Nascimento, Ministério Público de Contas, Teresina, PI, Brasil / Dra. Leila Giandoni Ollaik, Ministério da Economia, Brasília, DF, Brasil / Dra. Leila Maria da Juda Bijos, Universidade Federal da Paraíba, João Pessoa, PB, Brasil / Dr. Lelio Maximino Lellis, Centro Universitário de Araras Dr. Edmundo Ulson, Araras, SP, Brasil / Dr. Leonardo de Araújo Ferraz, Controladoria-Geral do Município de Belo Horizonte, Belo Horizonte, MG, Brasil / Dra. Letícia Regina Camargo Kreuz, Universidade Federal do Paraná, Curitiba, PR, Brasil / Dra. Lídia Maria Lopes Rodrigues Ribas, Universidade Federal de Mato Grosso do Sul, Campo Grande, MS, Brasil / Dr. Lucas Catib de Laurentiis, Pontifícia Universidade Católica de Campinas, Campinas, SP, Brasil / Dr. Lucas Fucci Amato, Universidade de São Paulo, São Paulo, SP, Brasil / Dr. Luciano Athayde Chaves, Universidade Federal do Rio Grande do Norte, Natal, RN, Brasil / Me. Luciano Henrique da Silva Oliveira, Senado Federal, Brasília, DF, Brasil / Dr. Luciano Moreira de Oliveira, Fundação Escola Superior do Ministério Público, Belo Horizonte, MG, Brasil / Dr. Luciano Santos Lopes, Faculdade Milton Campos, Nova Lima, MG, Brasil / Dr. Luiz Felipe Monteiro Seixas, Universidade Federal Rural do Semi-Árido, Mossoró, RN, Brasil / Dr. Luiz Fernando Afonso, Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, SP, Brasil / Dr. Marcelo Campos Galuppo, Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais, Belo Horizonte, MG, Brasil / Dr. Marcelo Dias Varella, UniCEUB, Brasília, DF, Brasil / Dr. Marcelo Schenk Duque, Universidade Federal do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, RS, Brasil / Dra. Marcia Carla Pereira Ribeiro, Pontifícia Universidade Católica do Paraná, Curitiba, PR, Brasil / Dra. Márcia Carolina Trivellato Perazzo, PhD Mentoria, Belo Horizonte, MG, Brasil / Dr. Marciano Seabra de Godoi, Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais, Belo Horizonte, MG, Brasil / Dr. Marco Aurélio Nogueira, Universidade Federal de Uberlândia, Uberlândia, MG, Brasil / Dr. Marcos Augusto de Albuquerque Ehrhardt Júnio, Universidade Federal de Alagoas, Maceió, AL, Brasil / Dr. Marcos Roberto de Lima Aguirre, Verbo Jurídico, Porto Alegre, RS, Brasil / Ma. Maria Angélica dos Santos, Universidade Salgado de Oliveira, Belo Horizonte, MG, Brasil / Dra. Maria Auxiliadora Minahim, Universidade Federal da Bahia, Salvador, BA, Brasil / Dra. Marlene Rodrigues Medeiros Freitas, Universidade Federal do Pará, Belém, PA, Brasil / Dra. Maria Pia dos Santos Lima Guerra, Universidade de Brasília, Brasília, DF, Brasil / Dr. Martonio Mont’Alverne Barreto Lima, Universidade de Fortaleza, Fortaleza, CE, Brasil / Me. Maurício Buosi Lemes, Fundação Getulio Vargas, São Paulo, SP, Brasil / Me. Maurício Sullivan Balhe Guedes, Universidade Federal de Minas Gerais, Belo Horizonte, MG, Brasil / Dra. Maurinice Evaristo Wenceslau, Universidade Federal de Mato Grosso do Sul, Campo Grande, MS, Brasil / Dr. Mauro Fonseca Andrade, Fundação Escola Superior do Ministério Público, Porto Alegre, RS, Brasil / Me. Maximiliano Vieira Franco de Godoy, Senado Federal, Brasília, DF, Brasil / Dra. Micheli Pereira de Melo, Universidade Federal do Sul e Sudeste do Pará, Marabá, PA, Brasil / Dr. Miguel Gualana de Godoy, Universidade Federal do Paraná, Curitiba, PR, Brasil / Dra. Monica Paraguassu Correia da Silva, Universidade Federal Fluminense, Niterói, RJ, Brasil / Dra. Nara Pereira Carvalho, Universidade Federal de Juiz de Fora, Juiz de Fora, MG, Brasil / Dr. Onofre Alves Batista Júnior, Universidade Federal de Minas Gerais, Belo Horizonte, MG, Brasil / Dr. Pablo Georges Cícero Fraga Leurquin, Universidade Federal de Juiz de Fora, Juiz de Fora, MG, Brasil / Dra. Patrícia Lichs Cunha Silva de Almeida, Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Santa Salete, SP, Brasil / Dr. Paul Hugo Weberbauer, Universidade Federal de Pernambuco, Recife, PE, Brasil / Dr. Paulo César Pinto de Oliveira, Universidade Federal de Minas Gerais, Belo Horizonte, MG, Brasil / Dr. Paulo Fernando Soares Pereira, Advocacia-Geral da União, São Luís, MA, Brasil / Dr. Paulo Magalhães Araújo, Universidade Federal do Espírito Santo, Vitória, ES, Brasil / Me. Rafael Borges de Souza Bias, Universidade Federal de Pernambuco, Recife, PE, Brasil / Dr. Rafael Reis Ferreira, Universidade Federal de Roraima, Boa Vista, RR, Brasil / Dr. Rafael Silveira e Silva, Instituto Legislativo Brasileiro, Brasília, DF, Brasil / Dr. Raoni Macedo Bielschowsky, Universidade Federal de Uberlândia, Uberlândia, MG, Brasil / Dra. Regina Stela Corrêa Vieira, Universidade do Oeste de Santa Catarina, Chapecó, SC, Brasil / Dr. Ricardo Silveira Ribeiro, Advocacia-Geral da União, Recife, PE, Brasil / Dr. Ricardo Victor Ferreira Bastos, UniCEUB, Brasília, DF, Brasil / Dra. Roberta Correa de Araújo, Faculdade de Olinda, Olinda, PE, Brasil / Dra. Roberta Simões Nascimento, Universidade de Brasília, Brasília, DF, Brasil / Dr. Roberto Gomes de Albuquerque Melo Júnior, Universidade Federal de Pernambuco, Recife, PE, Brasil / Me. Rodrigo da Silva Brandalise, Universidade de Lisboa, Lisboa, Portugal / Dr. Rodrigo Leite Ferreira Cabral, Ministério Público do Estado do Paraná, Curitiba, PR, Brasil / Dr. Rodrigo Monteiro Pessoa, Universidade de Ribeirão Preto, Ribeirão Preto, SP, Brasil / Dr. Rodrigo Nóbrega Farias, Universidade Estadual da Paraíba, Guarabira, PB, Brasil / Dr. Rogerio Mayer, Universidade Federal de Mato Grosso do Sul, Campo Grande, MS, Brasil / Dr. Rubens Beçak, Universidade de São Paulo, São Paulo, SP, Brasil / Dr. Rubens Valtecides Alves, Universidade Federal de Uberlândia, Uberlândia, MG, Brasil / Dr. Sandro Lúcio Dezan, UniCEUB, Brasília, DF, Brasil / Dr. Sandro Marcelo Kozikoski, Universidade Federal do Paraná, Curitiba, PR, Brasil / Me. Saulo Tarso Fernandes Dias, Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais, Belo Horizonte, MG, Brasil / Dr. Sérgio Cruz Arenhart, Universidade Federal do Paraná, Curitiba, PR, Brasil / Dr. Stanley Plácido da Rosa Silva, Instituto Legislativo Paulista, São Paulo, SP, Brasil / Dra. Tarsila Ribeira Marques Fernandes, Advocacia-Geral da União, Brasília, DF, Brasil / Dr. Thales Torres Quintão, Instituto Guaicuy, Belo Horizonte, MG, Brasil / Dr. Valter de Souza Lobato, Universidade Federal de Minas Gerais, Belo Horizonte, MG, Brasil / Dr. Valter Rodrigues de Carvalho, Universidade Cruzeiro do Sul, São Paulo, SP, Brasil / Dra. Vânia Siciliano Aieta, Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, RJ, Brasil / Dr. Vicente de Paula Ataide Junior, Universidade Federal do Paraná, Curitiba, PR, Brasil / Dr. Victor Carvalho Pinto, Senado Federal, Brasília, DF, Brasil / Dr. Vinicius de Lara Ribas, Câmara dos Deputados, Brasília, DF, Brasil / Ma. Vivian Maria Caxambu Graminho, Universidade Federal do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, RS, Brasil / Dr. Vinicius Pinheiro Marques, Universidade Federal do Tocantins, Palmas, TO, Brasil / Dr. Vladimir da Rocha França, Universidade Federal do Rio Grande do Norte, Natal, RN, Brasil / Dr. Wagner Silveira Feloniuk, Universidade Federal do Rio Grande, Rio Grande, RS, Brasil / Dr. Waldir Alves, Ministério Público Federal, Porto Alegre, RS, Brasil / Dr. Walter Claudius Rothenburg, Instituição Toledo de Ensino, Bauru, SP, Brasil / Dr. Walter Guandalini Junior, Universidade Federal do Paraná, Curitiba, PR, Brasil / Ma. Yasmin Curzi de Mendonça, Fundação Getulio Vargas, Rio de Janeiro, RJ, Brasil

Autores

Alexandre Jorge Carneiro da Cunha Filho é doutor e mestre em Direito de Estado pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, São Paulo, SP, Brasil; professor da Escola Paulista da Magistratura, São Paulo, SP, Brasil; professor da Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo, São Bernardo do Campo, SP, Brasil; juiz de Direito, São Paulo, SP, Brasil. / Bernardo Assef Pacola é mestre em Direito do Estado pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP), São Paulo, SP, Brasil; doutorando em Direito do Estado na Faculdade de Direito da USP, São Paulo, SP, Brasil; advogado. / Carlos Enrique Arrais Caputo Bastos é doutor em Direito pela Universidade Complutense de Madri, Madri, Espanha; mestre em Direito Parlamentar, Eleições e Estudos Legislativos pela Universidade Complutense de Madri, Madri, Espanha; especialista em Direito Constitucional Eleitoral pela Universidade de Brasília, Brasília, DF, Brasil; visiting scholar na Johann Wolfgang Goethe-Universität Frankfurt am Main, Frankfurt, Alemanha; advogado. / Davi Monteiro Diniz é doutor em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG), Belo Horizonte, MG, Brasil; LL.M in Comparative Law pela University of Florida, Flórida, EUA; professor da Faculdade de Direito da UFMG, Belo Horizonte, MG, Brasil; procurador federal, Advocacia-Geral da União, Belo Horizonte, MG, Brasil.  / Gilmar Ferreira Mendes é doutor em Direito pela Universidade de Münster, Münster, Alemanha; professor de Direito Constitucional dos programas de graduação e pós-graduação da Faculdade de Direito da Universidade de Brasília e do Instituto Brasileiro de Ensino, Desenvolvimento e Pesquisa, Brasília, DF, Brasil; ministro do Supremo Tribunal Federal, Brasília, DF, Brasil. / Guilherme Leite Ribeiro é doutor em História pela Universidade Federal do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, RJ, Brasil; pós-doutorando em Ciências Sociais na Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, RJ, Brasil. / Hugo Abas Frazão é doutor pela Università di Pisa, Pisa, Itália; mestre em Direito Constitucional pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, SP, Brasil; visiting scholar na Sciences Po Paris, Paris, França; visiting scholar na University of Edinburgh, Edinburgh, Reino Unido; visiting professor na Università degli Studi di Teramo, Teramo, Itália; professor e coordenador de Internacionalização da Escola de Magistratura Federal da 1a Região, Brasília, DF, Brasil; juiz federal. / Leonel Pires Ohlweiler é mestre e doutor em Direito pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos, São Leopoldo, RS, Brasil; pós-doutor pela Universidade Federal de Santa Catarina, Florianópolis, SC, Brasil; desembargador do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, RS, Brasil; professor dos programas de graduação e pós-graduação da Universidade La Salle, Canoas, RS, Brasil. / Roberto Luis Luchi Demo é doutor em Direito Constitucional pelo Instituto Brasileiro de Ensino, Desenvolvimento e Pesquisa, Brasília, DF, Brasil; juiz federal, Juizados Especiais Federais da Bahia, Salvador, BA, Brasil.  / Soraya Regina Gasparetto Lunardi é doutora em Direito Constitucional pela Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, SP, Brasil; professora de Direito Constitucional e Políticas Públicas do programa de pós-graduação da Universidade Estadual de São Paulo, Araraquara, SP, Brasil; professora convidada do programa de pós-graduação da Universitat Autónoma Barcelona, Barcelona, Espanha; professora pesquisadora com Bolsa de Produtividade do CNPq. / Tiago Fernando Guedes de Carvalho é mestre em Direito pela Universidade Estadual Paulista, Franca, SP, Brasil; doutorando em Direito e Desenvolvimento pela Escola de Direito da Fundação Getulio Vargas, São Paulo, SP, Brasil; estagiário de pesquisa na Universidade de Salamanca, Salamanca, Espanha; bolsista da Capes (doutorado). / Vladimir da Rocha França é doutor em Direito Administrativo pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, SP, Brasil; mestre em Direito Público pela Universidade Federal de Pernambuco, Recife, PE, Brasil; professor titular de Direito Administrativo do Departamento de Direito Público da Universidade Federal do Rio Grande do Norte, Natal, RN, Brasil.

Acesse todas as edições da Revista de Informação Legislativa

www.senado.leg.br/ril