Revista de Informação Legislativa

Brasília – DF

volume 61

242

abril a junho de 2024

O abuso de poder nas eleições: considerações para mudanças no novo Código eleitoral

The abuse of power in elections: considerations for changes in the new Electoral Code

Cláudio Drewes José de Siqueira [1]

Resumo

Em andamento no Congresso Nacional, o projeto de lei complementar do Código eleitoral objetiva fazer modificações importantes no sistema eleitoral. Contudo, carece de uma abordagem mais clara acerca das diferentes formas de abuso de poder, fenômeno que prejudica a integridade do sistema e, consequentemente, afeta a lisura e o resultado das eleições. O artigo tem por escopo elaborar uma definição mínima de abuso de poder, com base em sua proximidade com o abuso de direito, expondo aspectos comuns a ambas as figuras jurídicas, bem como examinar as diversas modalidades de abuso de poder praticadas no âmbito do processo eleitoral com o propósito de contribuir para o aperfeiçoamento do texto em tramitação.

Palavras-chave: legislação; projeto de lei; Código eleitoral; abuso de poder; modalidades.

Abstract

Currently underway in the National Congress, the complementary bill to the Electoral Code aims to make important changes to the electoral system. However, there is a need for a clearer approach to abuse of power, in its various forms, as it is a phenomenon that damages the integrity of the system and, consequently, affects the fairness and results of elections. The purpose of the article is to outline a minimum definition of abuse of power, based on its proximity to abuse of rights, exposing common aspects to both legal figures, with the purpose of examining the different types of abuse of power practiced within the scope of electoral process, followed by criticism of the content of the text in progress.

Keywords: legislation; bill; Electoral Code; abuse of power; modalities.

Recebido em 17/8/23

Aprovado em 18/3/24

1   Introdução

Após aprovação pela Câmara dos Deputados em setembro de 2021, tramita no Senado Federal o Projeto de Lei Complementar (PLP) [2] no 112/2021 (Brasil, 2021b), cujo fim é dispor sobre normas do processo eleitoral. Ainda que esteja em adiantada fase de tramitação, percebe-se que o texto do PLP não estabelece contornos suficientemente claros para o abuso de poder nas eleições.

Tanto a doutrina quanto a jurisprudência demonstram que o fenômeno do abuso de poder no processo eleitoral ainda carece de abordagem normativa mais completa, com o fito de estabelecer os pressupostos conceituais e legais para sua melhor compreensão e aplicação de medidas mais adequadas a sua contenção e combate. De fato, o texto do PLP deixou escapar a oportunidade de estabelecer balizas normativas fundamentadas em conceitos precisos, que permitam identificar o fenômeno e estabelecer limites para o livre e adequado exercício do poder.

Neste artigo, após uma breve exposição do conteúdo normativo em tramitação, busca-se conceituar o abuso de poder e identificar suas diversas modalidades e manifestações no processo eleitoral, com o objetivo de contribuir a tempo para o debate em torno dessa absentia normativa e para possíveis correções no projeto de lei em tramitação.

2   O projeto de novo Código eleitoral

Com 898 dispositivos, o PLP no 112/2021 visa condensar num único documento – o futuro Código eleitoral (CE) – toda a legislação eleitoral tratada dispersamente em leis e regulamentada em resoluções do Tribunal Superior Eleitoral (TSE). Fruto do esforço conjunto de um grupo de trabalho da Câmara dos Deputados, o projeto objetiva consolidar e sistematizar toda a normativa eleitoral – hoje desatualizada, esparsa e assistemática.

Encampando o espírito do tempo, o projeto de CE almeja sobretudo criar um sistema eleitoral em harmonia com os princípios e as disposições normativas da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB), em contraposição ao CE vigente, datado de 1965 e fundamentado na Constituição de 1946. Mais que anacrônicas, muitas de suas disposições normativas são antinômicas. Urge, pois, adequar toda a normativa eleitoral à CRFB, para não se incorrer numa inconstitucionalização progressiva. Tenciona o legislador abarcar as regras relativas a eleitores, candidatos, inelegibilidades, partidos, propaganda eleitoral, financiamento de partidos e de eleições, crimes eleitorais – e inova ao estabelecer os crimes de fake news, de caixa dois eleitoral e de violência política, entre outros.

Além disso, o PLP cogita de inovar em aspectos como: a) limitar o poder regulamentar do TSE atribuindo ao Congresso Nacional o poder de sustar os atos normativos que exorbitem a esfera regulamentar das leis eleitorais e da CRFB; b) garantir a autonomia partidária; c) estabelecer marcos normativos específicos em que poderá vigorar o princípio da anualidade eleitoral, conforme a matéria tratada; e d) regulamentar as candidaturas coletivas, o fundo partidário e a pesquisa eleitoral (Brasil, 2021b).

No entanto, dado o desafio de atender a diversos objetivos, constata-se que a proposta de codificação eleitoral é bastante tímida em relação ao abuso de poder [3], especialmente quanto a sua clara definição. O legislador não considerou que, por ter um alcance conceitual bem amplo, o abuso de poder eleitoral apresenta especificidades como o abuso de poder político, de poder econômico, de poder de uso de informação e de comunicação social, além do abuso de poder de exposição midiática – quando a proeminência de um candidato é propiciada pela exposição pública frequente, em período eleitoral ou não. Por essas razões, merecia abordagem normativa mais cuidadosa.

3   O abuso de poder político

O poder político [4] é objeto de disputa na arena eleitoral, em que se define o modo de ser e os destinos de uma nação. Seu titular e também destinatário é o povo, porque dele emana esse poder, diretamente exercido por seus titulares ou por meio de representantes eleitos. Parsons (1975 apud Stoppino, 1998, p. 941) define poder, no sentido específico de poder político, como a

capacidade geral de assegurar o cumprimento das obrigações pertinentes dentro de um sistema de organização coletiva em que as obrigações são legitimadas pela sua co-essencialidade aos fins coletivos e, portanto, podem ser impostas com sanções negativas, qualquer que seja o agente social que as aplicar.

Numa compreensão clara de como o fenômeno do poder político atua, em contraposição ao jurídico, Jellinek (apud Hesse, 1991, p. 10) adverte que “o desenvolvimento das Constituições demonstra que regras jurídicas não se mostram aptas a controlar, efetivamente, a divisão de poderes políticos. As forças políticas movem-se consoante suas próprias leis, que atuam independentemente das formas jurídicas”.

Num regime democrático, o acesso ao poder político necessariamente se faz no transcurso do processo eleitoral, delimitado por regras próprias que o norteiam e garantem que ocorram eleições livres, independentes, periódicas, justas, íntegras, seguras, transparentes e inclusivas, destinadas a assegurar a vontade popular, conforme menciona o PLP [5]. Assim, para que as eleições reflitam com maior margem de certeza o anseio social por meio do voto, o processo eleitoral deve resguardar a vontade popular de influências perniciosas, de modo a equalizar as oportunidades entre os candidatos.

A preservação do Estado democrático de Direito e a harmonia social decorrem da legitimidade do resultado alcançado nas urnas, o que exige o equilíbrio entre as diversas forças em disputa na arena eleitoral e é o objetivo imediato a ser assegurado e tutelado, procedimental e ritualisticamente, em todo o trâmite eleitoral. Por isso, a Constituição de 1967 já destacava nos incisos do art. 148 que eram casos de inelegibilidade o influxo desmedido do poder econômico e o abuso do poder político:

Art. 148 – A lei complementar poderá estabelecer outros casos de inelegibilidade visando à preservação: I – do regime democrático; II – da probidade administrativa; III – da normalidade e legitimidade das eleições, contra o abuso do poder econômico e do exercício dos cargos ou funções públicas (Brasil, [1985]).

Esse dispositivo foi reproduzido na Constituição de 1969:

Art. 151. Lei complementar estabelecerá os casos de inelegibilidade e os prazos dentro dos quais cessará esta, visando a preservar: I – o regime democrático; II – a probidade administrativa; III – a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprêgo públicos da administração direta ou indireta, ou do poder econômico; e. IV – a moralidade para o exercício do mandato (Brasil, [1988]).

E mais tarde replicado na CRFB, o que comprova a importância do tema:

Art. 14. […] § 9o Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para exercício de mandato considerada vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta (Brasil, [2023a]).

O PLP no 112/2021 contém um capítulo que concentra normas relacionadas a abuso de poder [6]; contudo, quanto às vertentes mais peculiares do processo eleitoral, ele é lacônico e vago em sua definição, de forma que continua a depender de legislação acessória e do esforço hermenêutico doutrinário. Como o legislador por si só não pode resolver todo o problema da correta aplicação do instituto, a referência a algum conteúdo normativo de caráter geral permitiria ao intérprete perscrutar sua essência e seus contornos para melhor caracterizar uma situação fática e viabilizar a adoção da medida mais adequada (Sá, 1973, p. 286-287). Isso revela a necessidade de se caracterizarem com mais precisão os temas tratados no Título IV, a fim de evitar que sua compreensão recaia no limbo da subjetividade de eventual jurisprudência.

Os ilícitos eleitorais – as práticas de manipulação, corrupção, fraude, abuso de poder, falhas na realização do pleito – violam a integridade e a legitimidade do processo eleitoral, especialmente seu resultado. Norris (2013, p. 564, tradução nossa) define integridade eleitoral como o conjunto de “princípios internacionais, valores e standards de eleições aplicados universalmente a todos os países [...] através do ciclo eleitoral”, que inclui “o período pré-eleitoral, a campanha, o dia da votação e o seu epílogo”. Para combater as más condutas, é imprescindível a clara definição de abuso eleitoral, a compreensão e a identificação jurisprudencial de suas modalidades de ocorrência, de forma que os órgãos de fiscalização do processo eleitoral possam adotar as medidas cabíveis.

Como expressão da soberania popular e veículo pelo qual a democracia se manifesta, o voto iguala todos os cidadãos, independentemente de origem, nível socioeconômico, raça, sexo, idade, credo religioso, posição política ou qualquer outra peculiaridade. Num mesmo momento cívico, cada cidadão, equiparado a qualquer outro, assume sua parcela de poder político decorrente da soberania popular. Todos, na mesma medida e peso, são conclamados a sufragar sua escolha, cujo valor não deve ser desconsiderado.

De outra parte, o mandato obtido por um candidato num pleito eleitoral assenta-se na soberania popular; de acordo com Canotilho (2016, p. 292-293), sua função é ordenar o plano de construção da democracia, cujo exercício pressupõe essa legitimidade para o pleno desempenho de seus deveres políticos com o propósito de atender aos fins e aos interesses do povo. Por isso, quando se contesta e se recrimina a captação ilícita de sufrágio, a punição tem o fim de impedir a interferência indevida na livre expressão política assegurada pela CRFB a todo cidadão no exercício de sua parcela de poder de decisão; sua vontade não deve estar maculada por vícios de consentimento que afetem a livre manifestação e, em última análise, tisnem o resultado das urnas.

Em sentido amplo, a captação ilícita de sufrágio é uma das exteriorizações evidentes do abuso de poder, em quaisquer de suas modalidades, pois resulta em intromissão ilícita na esfera da livre manifestação da vontade política de um povo no exercício exclusivo da prerrogativa alcançada por sua adesão tácita ao contrato social. Em razão das várias nuances dos tipos de abuso de poder, partir de uma conceituação clara permite que o campo a ser investigado seja mais bem entendido. Neste estudo, não se pretende esgotar o tema, mas apresentar uma conceituação mínima para o novo CE.

Para sua elucidação, deve-se decompor a expressão abuso de poder. Nos dicionários, o verbete abuso [7] tem as acepções distintas (excesso, imoderação, incorreto, desarrazoado), estabelecidas em contraposição a elementos de aceitação comum, padrões histórico-sociais e normas acreditadas por um número expressivo de cidadãos. Por outro lado, como salienta Han (2017, p. 9) [8], o conceito de poder é complexo: envolve várias interpretações e abriga noções jurídicas, políticas e sociológicas.

Segundo Weber (1992, p. 191), define-se poder como toda probabilidade de impor a vontade a alguém numa relação social, mesmo contra resistências, seja qual for o fundamento dessa probabilidade; o poder consistiria na capacidade ou na possibilidade de agir e produzir efeitos com base nessa imposição. Quando se transpõe essa definição para o campo das relações diretas na sociedade, poder implica a possibilidade de alguém determinar o comportamento de outrem; o agir deste é a causa e o resultado do agir daquele, sem que essa noção de causa envolva a perspectiva de um determinismo mecanicista, no dizer de Stoppino (1998, p. 933-934, 938); e também sem que essa determinação configure coerção ou neutralização da vontade do outro, como em geral se compreende. Ela pode ser indireta e sem ameaça de violência. De acordo com Luhmann (apud Han, 2017, p. 11),

[e]mbora ameaçar por meio do conflito direto ou da violência física possa ser um método muito eficaz de poder, uma vez que é independente do contexto, torna-se demasiado rudimentar para processos complexos. Um sistema que, como método de poder, conhece unicamente a violência torna-se pobre quando se trata de diversificar e não é capaz senão de uma produtividade escassa. Um sistema complexo requer mecanismos de controlo e de poder minuciosamente estruturados. A simples força muscular serve, então, de pouco. Num sistema complexo, surgem considerações nas quais meios de poder indiretos e menos patentes funcionam de forma muito mais eficaz do que a ameaça da violência.

Com base nisso, a doutrina reconhece que o poder se exerce de múltiplos modos: a influência, a coação, a indução, a sugestão canalizada, a instigação etc. Há também uma diversidade de acepções e modalidades que disso decorrem, como o poder político, o poder ideológico, o poder econômico, o poder religioso etc. – cada qual com sua capacidade de influência tanto no âmbito de sua atuação quanto fora dele. Definidas essas premissas e conjugando as definições mencionadas, o abuso de poder mantém uma relação de identidade essencial (eadem ratio essendi) com o abuso de direito – cuja origem como instituto jurídico aflorou na æmulatio romana. Foi mais bem desenvolvido nos tempos medievos e aprimorado no século XIX pelos pandectistas alemães para assumir o formato hoje adotado em vários países.

Muito antes, como resultado das transformações sociais que advieram da Lei das doze tábuas (século V a.C.), a plebe consagrara-se em Roma no período republicano; e os romanos passaram a entender que o exercício ilimitado de um direito subjetivo, considerado até então absoluto (neminem laedit qui suo iure utitur) [9], era inaceitável quando tivesse o fim prejudicar a outrem (abusus non est usus, sed corruptela) e, por isso, devia sofrer limitação e ser relativizado (Sá, 1973, p. 110; Martins, 1997, p. 17). Demonstrou-se a partir de então que o abuso se configuraria no uso ilícito de poderes, faculdades, situações, causas ou objetos, ínsitos num direito subjetivo, com um fim contrário à sua essência. No abuso de direito estaria contida a missão de equilibrar os interesses em conflito e de avaliar os motivos “que legitimam o exercício dos direitos, condenando, como antissociais, todos os atos que, apesar de praticados em aparente consonância com a lei, não se harmonizam, na essência, com o espírito e a finalidade desta mesma lei” (Martins, 1997, p. 7).

Tal como em sua gênese, na modernidade o instituto do abuso de direito passou a ser reconhecido quando um poder que se exerce de modo anormal em relação a um direito subjetivo e que atenta contra o espírito da lei ao se desviar de sua finalidade econômica e social, ou quando afronte valores imanentes ao direito exercido. Nesse universo, os valores decorreriam de exigências morais ou de dados socioculturais que incidiriam sobre tal direito, e os valores nele implicados se imporiam como limites (Martins, 1997, p. 19). Contudo, a expressão limites não se restringe aos aspectos negativos, pois também alcança os positivos. Ademais, os limites impostos relacionam-se não apenas a fins sociais e econômicos do Direito, sob uma perspectiva finalística, mas também coincidem com as exigências da função social, vista sob o ângulo funcional (Sá, 1973, p. 105). Waline (apud Rosas, 2011, p. 64, tradução nossa) [10] reconhece que “há abuso de direito ou de direitos, quando alguém utiliza o seu direito para um fim antissocial, malicioso ou malévolo, que não o uso que o legislador havia previsto quando o consagrou”.

Com inspiração em legislação estrangeira, o abuso de direito tratado na Lei no 10.406/2002 (Código civil) tem entre suas fontes principais a teoria do Rechtsmissbrauch da Alemanha, consubstanciada no § 226 do código civil alemão – o Bürgelisches Gesetzbuch (BGB). Nele se prevê a “proibição de chicana” (Schikaneverbot), definida como “o exercício de um direito é inadmissível, quando este tiver por finalidade apenas causar dano a outrem” (Deutschland, [2023], tradução nossa) [11]. Encontrou também parte de seu esteio normativo no código civil português, cujo art. 334 assim dispõe: “é ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito” (Portugal, [2024]). Mais genérico, o dispositivo sobre abuso de direito no código civil da Espanha estabelece no art. 7, item 2, que “a lei não ampara o abuso do direito ou o seu exercício antissocial” (España, [2023], tradução nossa) [12]. Datado do início do século XX, o código civil suíço não o define, mas a ele se refere no art. 2.2: “o abuso manifesto de um direito não é protegido pela lei” (Suisse, [2024], tradução nossa) [13]. Mais recente e com elementos bastantes para definir abuso de direito, o código civil belga estabelece [14]:

Art. 1.10. Abuso de direito. Ninguém pode abusar de seu direito. Comete um abuso de direito quem o exerce de maneira que passe manifestamente os limites do exercício normal desse direito por uma pessoa prudente e razoável colocada nas mesmas circunstâncias (Belgique, [2023], tradução nossa).

No ordenamento jurídico brasileiro, o abuso de direito assenta-se no art. 187 do Código civil, segundo o qual também “comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes” (Brasil, [2023b]). Na transposição da noção de abuso de direito para a de abuso de poder, com o fim de caracterizar o uso indevido do poder, constata-se que o abuso de poder acolhe seus fundamentos nos princípios civilistas do abuso de direito; o ponto de contato entre as duas figuras jurídicas é a ideia de que, quando um direito ou um poder não é exercido dentro dos limites, inclusive legais, a conduta ingressa na esfera da ilicitude (Rechtswidrigkeit), o que acarreta a colisão de interesses que afeta o equilíbrio da ordem jurídica. Em vista disso, a compreensão do abuso de poder consistirá, primordialmente, na verificação da usurpação da finalidade econômica e social intrínseca ao poder, quando este ultrapassa os limites impostos ou aceitos socialmente, ainda que com a aparência de licitude, ou quando alcance um fim estranho à lei e às normas morais. Decerto, a verificação de sua licitude e legitimidade, com base nas circunstâncias, deve levar em conta sobretudo a percepção da finalidade alcançada ou pretendida pelo agente – mesmo que em intenções não expressas, por não ser seu requisito, mas concretizadas no plano fático, apesar da falta de resultados concretos mais evidentes. Assim, para sua caracterização não é necessário o animus nocendi, a intenção de malfazer (Pereira, 2022, p. 578).

Num quadro de normalidade, dentro de uma disputa natural de forças sociais, o poder e a resultante de sua influência são plenamente aceitos como fenômenos integrantes do corpo social, como que consequentes de fatores conjunturais, além dos acarretados por sua própria natureza. Contudo, é necessário considerar a função social de que se deve revestir todo exercício de poder, para que não se lhe desvirtue a natureza de fenômeno social. Para isso, deve enquadrar-se em certos limites negativos ou não, finalísticos e funcionais, num contexto de razoabilidade e de proporcionalidade (Bobbio, 2009, p. 183). Portanto, para se analisar a extensão desses limites e se estabelecer se é lícito ou ilícito, é indispensável o recurso aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, que, segundo Carvalho Filho (2006, p. 31, grifos nossos), se apoiam no tripé adotado pela doutrina alemã:

a) adequação, significando que o meio empregado na atuação deve ser compatível com o fim colimado; b) exigibilidade, porque a conduta deve ter-se por necessária, não havendo outro meio menos gravoso ou oneroso para alcançar o fim público, ou seja, o meio escolhido é o que causa o menor prejuízo possível para os indivíduos; c) proporcionalidade em sentido estrito, quando as vantagens a serem conquistadas superam as desvantagens.

Gomes (2020, p. 394) define abuso de poder como “o ilícito eleitoral consubstanciado no mau uso ou o uso de má-fé ou com desvio de finalidade de direito, situação ou posição jurídicas, e pode ou não haver desnaturamento dos institutos jurídicos envolvidos”. Para os fins deste estudo, conceitua-se abuso de poder como o exercício de um poder que se desvia de seu fim social e econômico, com o propósito de obter, para seu titular ou outros beneficiários, uma vantagem ou desvantagem desproporcional ou desarrazoada, com o intuito de impor uma vontade ou um interesse numa relação social, ultrapassando os níveis de aceitabilidade social e econômica comumente permitidos em princípios, regras e costumes adotados por uma comunidade.

4   O abuso do poder no projeto de novo Código eleitoral

No contexto político-eleitoral, o abuso de poder manifesta-se como abuso de poder político, abuso de poder econômico, abuso de poder de uso de informação e de comunicação social e abuso de poder de exposição midiática.

O poder político é definido no caput do art. 616 do PLP no 112/2021 como a exploração eleiçoeira da estrutura do Estado, “bem como o uso desvirtuado das competências e prerrogativas inerentes à condição de agente público que acarrete vantagem eleitoral indevida”; também constitui espécie desse gênero a fraude à cota de gênero (Brasil, 2021b, § 1o). Ou seja, o abuso de poder político é uma espécie de usurpação no exercício de função, cargo ou emprego na Administração direta ou indireta, quando o agente público dele se utiliza com desvio de finalidade para atender a interesses de um candidato ou aos dele próprio como candidato. Conforme o § 2o do art. 605 do PLP, agente público é quem

exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nos órgãos ou entidades da administração pública direta, indireta ou fundacional (Brasil, 2021b, p. 289).

Nesse caso, o agente público aproveita-se de sua posição privilegiada na estrutura do Estado, inclusive como candidato com mais evidência em relação a outros, para direcionar a máquina administrativa a seu favor (marketing, inaugurações, reuniões, construção de obras, prestação de serviços públicos etc.) para obter vantagens com fins eleitoreiros.

No § 1o do art. 616 do PLP também se considera abuso de poder político, por equiparação, a fraude à cota de gênero. Contudo, tecnicamente, essa situação não condiz com o abuso de poder político, pois o candidato não se aproveita de sua posição privilegiada na organização estatal. Ele não detém poder de decisão que, de algum modo, influa no estabelecimento dos percentuais de participação de candidatos de seu partido em eleições proporcionais. Igualmente, não tem poder de direcionar as eleições para o preenchimento tendencioso dos cargos em disputa. O estabelecimento de cota de gênero partidário é um critério de ação afirmativa para equalizar a participação de um segmento social alijado do processo participativo na sociedade. Ele é, pois, elemento de conteúdo democratizante que atua para concretizar o princípio da igualdade no exercício de direitos. Por ser um índice percentual de participação no processo democrático, ele deve ser observado pelos partidos políticos ao estabelecerem o quantitativo de candidatos que disputarão vagas em eleições proporcionais. Por isso, o cumprimento desse dever legal compete muito mais aos partidos políticos, que têm pleno domínio nessa distribuição de participantes, que ao próprio candidato.

Assim, com base no entendimento de que o preenchimento de cota de participação é conditio sine qua non para que qualquer partido político dispute as eleições, é indispensável que a fiscalização tanto da Justiça Eleitoral quanto do Ministério Público Eleitoral imponha sua observância como condição para a participação na disputa eleitoral. Se ficar evidente que o candidato se valeu de sua posição privilegiada ou de destaque no partido para fraudar, manipular ou impedir o preenchimento da cota de gênero, configurar-se-á a situação prevista na lei in fieri, respondendo solidariamente o candidato e o partido político.

Com esteio nessa definição, consideram-se abuso de poder político as condutas vedadas no art. 605, como espécies daquele gênero. O rol é taxativo [15], prevendo condutas específicas tanto na fase pré-eleitoral (a partir de 1o de janeiro do ano da eleição) quanto na eleitoral (a partir de 1o de abril do ano da eleição) (Brasil, 2021b). Por sua gravidade, as condutas ali enumeradas caracterizam também atos de improbidade administrativa, a que se refere o art. 11, I, da Lei no 8.429/1992 (Lei de improbidade administrativa (LIA)) (Brasil, [2021a]); elas se sujeitam às disposições dessa, em especial às do art. 12, III, segundo dispõe o § 7o do art. 605 do PLP no 112/2021 (Brasil, 2021b). Contudo, a Lei no 14.230/2021 revogou o inciso I do art. 11, tornando atípica a violação contida nesse dispositivo e totalmente sem efeito qualquer punição dela decorrente. Isso se deve à lei modificadora, que estabeleceu um rol taxativo de condutas ímprobas, diferentemente do texto revogado, que de modo genérico possibilitava a punição por violação de princípios constitucionais da Administração Pública. Em 2023, ao acolher o Recurso Especial no 2.003.049/MG, o Superior Tribunal de Justiça reconheceu essa posição, extinguindo por atipicidade as condutas ali apontadas e, por conseguinte, as penas impostas:

Outrossim, na redação anterior era possível a subsunção de ato à hipótese legal de improbidade administrativa tão somente se houvesse a conclusão fática de violação de princípio, independente de caracterização de algum ato específico previsto em rol legal.

Contudo, com o advento da Lei n. 14.320/2021, que realizou profundas modificações na lei de improbidade administrativa, alterou de forma robusta o desenho subjetivo dos atos de improbidade administrativa com a impossibilidade de responsabilização objetiva por ato de improbidade administrativa, passando a ser exigida a caracterização do dolo para sua tipificação, consoante pode ser observado nas novas redações insertas nos artigos 1o, §§ 1o e 2o; 9o, 10, 11; bem como na revogação do artigo 5o da legislação em epígrafe. Bem assim, não mais há a hipótese legal de condenação em ato considerado improbo tão somente com a consideração de violação principiológica, em decorrência da revogação expressa da viabilidade em casos concretos de extensão do rol exemplificativo que era previsto legalmente no antigo art. 11 da lei em foco.

[…] Portanto, irrefutável que, consoante análise fática já realizada pelas instâncias originárias, os atos praticados considerados ímprobos assim o foram em razão de alegada violação principiológica tão somente, o que descaracteriza a improbidade administrativa após a modificação legislativa, justificando a aplicação imediata ao presente caso da nova legislação, conforme hermenêutica jurídica explicitada na tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal.

Portanto, vê-se que está caracterizada a atipicidade da conduta do recorrente em razão da revogação da possibilidade legal de condenação tão somente com base em violação de princípio e considerando a hermenêutica jurídica estabelecida na fixação da tese pelo Supremo Tribunal Federal no sentido de retroatividade da nova legislação em casos não transitados em julgado, como se vê na hipótese de atos culposos, conclusão justificada no axioma jurídico “onde há o mesmo fundamento, haverá o mesmo direito” (ubi eadem ratio ibi idem jus) (Brasil, 2023c, grifos nossos).

Com base na lei modificadora e nesse entendimento jurisprudencial, o ideal é que o legislador altere o dispositivo que remete ao artigo da LIA revogado (Brasil, [2021a], art. 11, I), de modo a considerar abuso de poder atos de improbidade por violação de princípios da Administração Pública com remissão à LIA apenas para seguir o seu rito procedimental.

No parágrafo único do art. 608 do PLP classifica-se também como espécie de abuso de poder político o tratamento discriminatório a candidatos, partidos políticos e coligações feito por emissoras públicas de rádio e de televisão (Brasil, 2021b). Aqui, além da quebra de independência e de neutralidade do órgão de imprensa oficial, a prova da violação deverá demonstrar de forma cabal o mau uso da imprensa oficial para beneficiar-se e prejudicar a outros candidatos. Tanto no § 7o do art. 605 quanto no § 2o do art. 616 do PLP, exige-se o reconhecimento judicial da gravidade da prática do ilícito descrito no caput para que leve à cassação do registro, diploma ou mandato do candidato beneficiado, à inelegibilidade do responsável e a outras sanções.

Todavia, o legislador equivoca-se ao exigir para o reconhecimento judicial do abuso de poder político a demonstração da gravidade da prática desse ilícito, pois gravidade é um conceito indeterminado, cujo “conteúdo e extensão são em larga medida incertos” (Engisch, 1996, p. 208). Assim, por apresentar uma zona de penumbra que não permite aplicar prontamente o conteúdo de seu significado ao caso concreto, ele exigirá a atuação do crivo do aplicador do Direito na ponderação para considerar se o que ocorreu – o abuso de poder político – é grave ou não. Por seu elevado grau de indeterminação, o emprego da palavra gravidade, que se ajusta à definição de conceito normativo, causa insegurança jurídica e receio de desvirtuamento da aplicação da lei, como explica Engisch (1996, p. 210). Por conter “referências a valores”, sua aplicação ao caso concreto demandará uma cuidadosa valoração para não se cometerem injustiças. Para isso, o aplicador do Direito deve socorrer-se dos subprincípios jurídicos do princípio da legalidade – o da razoabilidade e da proporcionalidade – para avaliar o grau da gravidade da conduta, sobretudo quanto ao requisito da adequação do meio empregado e sua compatibilidade com o fim pretendido legalmente.

Entretanto, a mera constatação do abuso de poder político já é em si uma violação normativa clara, pois o agente público intencionalmente ultrapassa os limites de sua competência e de sua atribuição; portanto, por menor que seja sua gravidade, é um ato ilegal. Desse modo, antes de mesmo de qualquer enquadramento num tipo legal específico – para alcançar um fim de interesse particular, em nítido abuso de poder –, o agente público já malfere os princípios constitucionais da Administração Pública, como os da legalidade, impessoalidade e moralidade, em detrimento de outros candidatos e com a afetação da integridade do processo eleitoral. Não à toa, considera-se a espécie de conduta vedada a agentes públicos como ato de improbidade e que, por ter a mesma natureza e também semelhante ratio essendi, se aplica in totum ao gênero abuso de poder político.

Outra espécie do gênero abuso de poder é o de natureza econômica. O legislador estabeleceu no art. 625 do PLP uma definição geral sobre esse tipo próprio: “Constitui abuso de poder econômico a utilização desmedida de aporte patrimonial que acarrete vantagem eleitoral indevida, punível com multa de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a R$ 200.000,00 (duzentos mil reais)” (Brasil, 2021b, p. 295). O PLP não estabeleceu os limites de aporte patrimonial a serem levados em consideração para se concluir que houve ou não abuso de poder econômico. Assim, impôs ao intérprete como possibilidades: a) o uso da analogia com a regra das doações que excedem as balizas da regularidade que caracterizem abuso de poder econômico para sua determinação e punição; ou b) a necessidade de construir repetidamente sua convicção com fundamento em elementos fáticos de cada caso concreto para verificar se se extrapolaram os limites estabelecidos.

De fato, não se pode utilizar a analogia para delimitar o abuso de poder econômico, dado que o ordenamento jurídico não admite a analogia in malam partem, em especial quando tiver por finalidade proibir e punir certo comportamento – com arrimo inclusive no adágio nulla poena sine lege que se aplica em casos similares –, como decorrência natural do princípio da reserva legal para o exercício de qualquer jus puniendi. Desse modo, resta apenas a segunda alternativa, que também não resolveria a questão e imporia uma solução meramente casuística, de modo que se enveredaria no plano da subjetividade do intérprete. Ao empregar a palavra desmedida, o legislador vale-se de um conceito jurídico que precisa ser modulado pelo intérprete com fundamento em determinada valoração, a fim de dissipar o halo em volta de seu núcleo, que torna incertos seu conteúdo e extensão (Engisch, 1996, p. 208). De acordo com Engisch (1996, p. 212), por não serem perceptíveis pelos sentidos, a representação e a compreensão desses conceitos só são obtidas por meio de uma conexão com o mundo das normas –“o seu teor de sentido [radica-se] em quaisquer normas, quer estas normas provenham do direito, da moral ou de qualquer outro domínio da cultura”.

Quanto ao primeiro ponto dessa discussão – a partir de quanto se consideraria desmedido um aporte patrimonial –, numa percepção geral do fenômeno, a efetiva constatação de uma extrapolação deve antes de tudo conectar-se à ideia de infração de normas de comportamento socialmente válidas em várias ordens justapostas – tais como usos, moral e o Direito – e entrelaçadas por um elemento estrutural comum. Num sentido geral, esse elemento comum é o que se designa ethos, que corresponde ao impulso para o comportamento correto que atua no ser humano e produz uma primitiva desaprovação sentimental que desencadeia reações, mais ou menos instintivas, não orientadas ainda racionalmente contra o infrator (Henkel, 2019, p. 194-196, 202).

Sob a influência de preceitos residuais da moral no Direito, a aferição do abuso de poder econômico deve ocorrer quando se comprova a violação de um dever moral – o de agir de acordo com preceitos socialmente aceitos, que se consubstanciam em normas, costumes e formas de viver que alicerçam as obrigações orientadoras da prática, numa perspectiva kantiana (Macedo, 2012, p. 114). De fato, um aporte patrimonial desmedido no processo eleitoral é considerado primeiro sob o aspecto de sua imoralidade não aferível apenas em termos monetários, pois se trata de abuso de poder econômico em qualquer caso a utilização de recursos, próprios ou não, para se alcançar um fim legítimo, mas por um meio torpe e prejudicial aos demais candidatos. Como o abuso do poder econômico não prescinde do estabelecimento de limites para avaliar sua ocorrência, deve-se compreender que as limitações não se circunscrevem à escala de valores no âmbito patrimonial, mas devem ser considerados à vista dos limites morais estabelecidos socialmente.

Desse modo, o uso de recursos econômicos, mesmo que com valores irrisórios – para a compra de votos e de apoio eleitoral, por exemplo –, é um limite moral violado que se baseia em valores éticos de uma sociedade. Quando se vale de uma conduta reprovável para obter vantagem eleitoral indevida e monetiza o voto em nítido desprezo ao processo eleitoral, um candidato demonstra não respeitar esses valores; ele despreza a consideração e o apreço social por regras de condutas firmadas democraticamente. Além disso, se na antessala do processo eleitoral ele menospreza o plexo normativo para a obtenção de um mandato, pode-se presumir que seu mandato será marcado pela prática de ilícitos de toda sorte.

De outra parte, o legislador apenas considerou como limite à configuração do abuso de poder econômico (Brasil, 2021b, art. 392) que doações acima dos valores fixados nos arts. 390 e 391 do PLP no 112/2021 sujeitarão o autor ao pagamento de multas e possibilitarão que o candidato venha a responder por esse tipo de abuso. No entanto, depreende-se da leitura desses dispositivos que o legislador se restringiu ao campo das doações eleitorais e deixou margem a dúvidas sobre limites não relativos a elas. No § 1o do art. 615, por sua vez, repetiu-se um erro histórico: estabeleceu-se que somente o reconhecimento judicial da gravidade da prática do ilícito descrito no caput “acarretará a cassação do registro, diploma ou mandato do candidato beneficiado e a inelegibilidade do respectivo responsável” (Brasil, 2021b, p. 295). Como visto, o legislador acrescentou à celeuma outro conceito indeterminado que necessita da intervenção do intérprete: afinal, quando é grave o abuso de poder econômico na prática de um ilícito? Ora, a gravidade da prática do ilícito configura-se no desprezo a todo um sistema jurídico. Por malferir princípios elementares de uma sociedade, em diversas ordens, a prática não deve ser considerada apenas pelo prisma material: no desrespeito às regras constituídas e aprovadas pelos representantes do povo reside toda a imoralidade da conduta.

De qualquer maneira, é inaceitável a linha da jurisprudência adotada ao longo de anos nos tribunais eleitorais, especialmente no TSE; mesmo diante de elementos probatórios suficientes, eles têm exigido a ocorrência de efetivo dano à normalidade e à legitimidade das eleições. Se de um lado essa normalidade só é atingida quando há respeito a normas estabelecidas e a princípios fundamentais mínimos, de outro a legitimidade só alcança quem atua conforme as regras do jogo. A gravidade dos fatos é verificável quando um candidato a cargo público se presta ao “vale-tudo” para alcançar o que almeja, o que leva à presunção do que fará quando assumi-lo em caso de vitória no pleito eleitoral. A gravidade de um ato é por vezes impossível de se mensurar de forma objetiva, de modo que sua compreensão recai no poço da subjetividade. Por outro lado, exigir também que sejam expressivos os valores envolvidos na configuração de abuso de poder econômico é criar um discrímen para a necessária observância das leis regentes do processo eleitoral. Disso decorre a oportunidade para os que, mesmo não respeitando as normas legais e morais, tenham o direito de representar cidadãos.

Conforme o art. 617 do projeto de Código eleitoral, não configura abuso de poder “a emissão, por autoridade religiosa, de sua preferência eleitoral, nem a sua participação em atos regulares de campanha”, observadas as restrições nele previstas (Brasil, 2021b, p. 296). Contudo, esse dispositivo deve ser aceito cum grano salis, porquanto não se pode descartar o uso da autoridade religiosa para obter a arrecadação de recursos mediante doações para ajudar candidatos apoiados por líderes de igrejas. Isso desvirtua não só a finalidade original desse tipo de doação (como atender a projetos de uma igreja) mas também burla o sistema eleitoral com doações não contabilizadas no caixa principal do candidato ou do partido político; além disso, viola a vedação contida no art. 395, VI, do projeto e configura evidente abuso de poder econômico, conforme o § 6o desse artigo (Brasil, 2021b).

Em relação ao abuso de poder de uso de informação, o legislador não o define expressamente; porém, é possível depreendê-lo do art. 609 do PLP. Trata-se da quebra da igualdade de oportunidades e da pluralidade de perspectivas de veiculação de publicidade, ferindo o tratamento isonômico a candidatos, partidos políticos e coligações; sua configuração e gravidade, porém, devem ser apuradas em procedimento judicial eleitoral comum (Brasil, 2021b). Segundo o art. 610 do PLP, ele pode manifestar-se com: a) a veiculação de “publicidade de candidato, partido ou coligação fora do espaço reservado à propaganda eleitoral gratuita”; b) o descumprimento sem justa causa, ainda que parcialmente, do “dever de transmitir a propaganda eleitoral gratuita”; c) a edição ou adulteração de “peças de publicidade encaminhadas por candidatos e partidos políticos, exceto para o atendimento de ordem judicial”; e d) o descumprimento total ou parcial de “determinações judiciais relacionadas com a perda ou reposição de tempo de propaganda, assim como com o exercício de direito de retificação ou de resposta” (Brasil, 2021b, p. 292).

No art. 611 do projeto de CE também se considera abuso do poder de informação, em especial depois de encerrado o prazo para a realização das campanhas, uma emissora de rádio ou de televisão: a) transmitir, na programação normal e no noticiário, “ainda que sob a forma de entrevista jornalística, imagens de realização de pesquisa ou qualquer outro tipo de consulta popular de natureza eleitoral em que seja possível identificar o entrevistado”; b) veicular propaganda política; c) tratar de modo privilegiado “um candidato, partido ou coligação”; d) veicular ou divulgar “filmes, novelas, minisséries ou qualquer outro programa com alusão ou crítica a candidato ou a partido político, mesmo que dissimuladamente, exceto programas jornalísticos ou debates políticos” autorizados pela justiça eleitoral; e e) divulgar ou transmitir “programa cujo nome faça alusão a candidato escolhido em convenção ou a seu nome, ainda quando preexistente, inclusive se coincidente com o nome do candidato ou com a variação nominal por ele adotada, sob a pena de cancelamento do respectivo registro” (Brasil, 2021b, p. 292). Por fim, no § 2o do mesmo artigo, considera-se abuso a transmissão por emissoras de programa apresentado ou comentado por candidato escolhido em convenção partidária, a partir de 2 de abril do ano da eleição (Brasil, 2021b).

Outra modalidade de abuso de poder é o uso indevido dos meios de comunicação social quando, com o fim de promover ou descredenciar candidaturas, um candidato se utiliza desproporcionalmente, mediante terceiros ou não, dos meios de comunicação social para desequilibrar a disputa eleitoral (Brasil, 2021b, art. 612). Quanto a esse ilícito eleitoral, o PLP no 112/2021 exige a comprovação da gravidade, que pode ser considerada qualitativamente, por meio do alto grau de reprovabilidade da conduta, ou quantitativamente pela intensidade da repercussão midiática, que deve, pois, ser apurada caso a caso.

Como outra espécie do gênero de abuso de poder com emprego indevido dos meios de comunicação social, o legislador define a disseminação de notícias falsas (fake news) em redes sociais e aplicativos de conversação instantânea, nos três meses anteriores às eleições (Brasil, 2021b). Conceitua-se essa desinformação no parágrafo único do art. 611 do PLP como a difusão massiva, por meios artificiais ou automatizados, de conteúdo manifestamente dotado de elementos inexatos, seja pela falta de correspondência fática, seja pela inadequação do contexto, com o potencial de induzir os destinatários a uma equivocada concepção da realidade, a fim de: a) promover ou prejudicar candidato, partido político ou coligação; b) impedir, causar embaraços ou desestimular o exercício do voto; ou c) deslegitimar o processo eleitoral (Brasil, 2021b). Todavia, como exige o dolo específico, o tipo requer, além da demonstração de uma das finalidades mencionadas, que a mensagem de conteúdo inverídico proliferada seja capaz de criar um estado mental que induza os destinatários a uma percepção equivocada da realidade. Nesse sentido, é indispensável o reconhecimento judicial da gravidade da prática do ilícito, para se aplicarem, além da multa ali cominada, as penalidades contidas no § 1o do art. 612 do projeto de CE, que é a “cassação do registro, diploma ou mandato dos candidatos beneficiados e a inelegibilidade do respectivo responsável” (Brasil, 2021b, p. 293).

Por último, embora não previsto explicitamente, aqui se entende como outra espécie de abuso de poder a proeminência do candidato em relação a outros por se utilizar da exposição pública frequente e rotineira, mesmo em período não eleitoral. Conforme o art. 476 do projeto, independentemente do momento de sua realização ou verificação e sem prejuízo das sanções pecuniárias específicas, os atos de propaganda eleitoral irregular, de propaganda eleitoral extemporânea e os desvios na propaganda institucional e partidária poderão importar em abuso de poder ou em uso indevido dos meios de comunicação social.

5   Conclusão

O tema do abuso de poder é complexo e deve ser mais bem abordado tanto pelo Poder Legislativo quanto pelo Judiciário, por conta das sérias implicações para o destino do País, em virtude do resultado desastroso que uma eleição desequilibrada pode causar na captação da vontade real do eleitor.

Com efeito, o abuso de poder é fenômeno funesto, capaz de exercer influência na opinião pública ao manipular uma eleição em prol de um ou mais candidatos. Em suas diferentes espécies, manifesta-se na prática sob formas inusitadas, inclusive de modo sub-reptício. Com a extrapolação dos níveis e dos limites de aceitabilidade da presença ou da influência de um poder específico, sua existência no contexto social é perniciosa, pois compromete a normalidade no Estado, acarreta uma realidade falseada e, portanto, ilícita.

Quanto às consequências, o limite do razoavelmente aceito e violado por uma manifestação ilícita de poder implica também a ruptura do princípio da isonomia inerente ao Estado democrático de Direito – a igualdade formal que, conquistada desde a Revolução Francesa, parte do pressuposto de que todos, no âmbito dos direitos e deveres, são iguais perante a lei e de que não existem privilégios – um princípio cujo correlato é a lei como norma de caráter geral.

Assim, o poder deve ser limitado e para isso o meio mais profícuo é uma abordagem normativa precisa do abuso de poder.

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Responsabilidade e licenciamento

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Notas

 [1]   Cláudio Drewes José de Siqueira é mestre em Direito pela Universidade de Sevilha, Andaluzia, Espanha; doutorando em Direito na Universidade de Salamanca, Castela e Leão, Espanha; graduado em Direito pela Universidade de Brasília, Brasília, DF, Brasil; procurador-regional da República. E-mail: claudiodrewes@mpf.mp.br

 [2]   Um PLP regula matéria em que a CRFB exige esse tipo de norma. Ele tem prioridade na tramitação e deve ser apreciado em plenário, com dois turnos de discussão e votação para ser aprovado pelo quórum de maioria absoluta e, por fim, sujeitar-se à sanção do presidente da República. Aprovado, o PLP transforma-se em lei complementar.

 [3]   O título IV do PLP no 112/2021 trata dos principais ilícitos eleitorais: a fraude, a corrupção e o abuso de poder (Brasil, 2021b).

 [4]   “Art. 1o. O Brasil é uma República. O poder político emana do povo e é exercido em nome dele e no interesse do seu bem-estar, da sua honra, da sua independência e da sua prosperidade” (Brasil, [1946]).

 [5]   “Art. 3o. A escolha para os cargos de representação política realizar-se-á por meio de eleições periódicas, autênticas, íntegras, transparentes e inclusivas, destinadas a assegurar a prevalência da vontade popular” (Brasil, 2021b, p. 3).

 [6]   Art. 170, IV e XII (casos inelegibilidade); art. 392 (doação acima do permitido); art. 406 (gasto excessivo); art. 441 (com o resultado da desaprovação de contas); art. 443, § 4o (idem); art. 453, § 2o (propaganda eleitoral abusiva); art. 507, § 3o (violação em compartilhamento de dados pelo partido); art. 508, § 2o (envio de conteúdo propagandístico político); art. 510, parágrafo único (envio de mensagens eleitorais); art. 722 (envio do formulário de Requerimento de Registro de Candidatura) (Brasil, 2021b).

 [7]   “(a.bu.so) sm. 1. Uso exagerado de algo […]. 2. Uso errado ou indevido de algo […]. 3. Aproveitamento exorbitante de atribuições, função, prerrogativas etc. (abuso de poder) 4. Violação das boas normas de comportamento, da boa educação, dos costumes estabelecidos […]. 5. Atentado ao pudor, à honra. 6. [Estupro], defloração não consentida. 7. Bras. Superstição, abusão […]. 8. N.E. Enjoo, fastio (esp. por ter comido muito) [F.: Do lat. abusus, us]” (Abuso, [20--]).

 [8]   Han (2017, p. 20) elucida o entendimento de Luhmann acerca do método de poder baseado no conflito ou na violência e a sua ineficácia perante meios indiretos.

 [9]   CAIUS, Digesto. “50.17.55 […] nullus videtur dolo facere, qui suo iure utitur” (“não é visto como ato censurável quem exerce seu direito”) (Domini […], [20--], tradução nossa).

 [10]   No original: “Il y a abus de droit ou des droits, lorsque quelqu’un a usé de son droit dans un but anti-social, méchant ou malveillant, qui en peut donc être l’usage que législateur avait prévu que l’on ferait de ce droit lorsqu’il l’a consacré”.

 [11]   No original: “§ 226 Schikaneverbot. Die Ausübung eines Rechts ist unzulässig, wenn sie nur den Zweck haben kann, einem anderen Schaden zuzufügen”.

 [12]   No original: “Artículo 7. […] 2. La Ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo”.

 [13]   No original: “2 L’abus manifeste d’un droit n’est pas protégé par la loi”.

 [14]   No original: “Art. 1.10. Abus de droit. Nul ne peut abuser de son droit. Commet un abus de droit celui qui l’exerce d’une manière qui dépasse manifestement les limites de l’exercice normal de ce droit par une personne prudente et raisonnable placée dans les mêmes circonstances”.

 [15]   Conforme o art. 616, § 5o, do PLP no 112/2021: “As hipóteses de abuso de poder previstas nesta Lei são taxativas, devendo ser interpretadas de modo restritivo” (Brasil, 2021b, p. 296).

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