Revista de Informação Legislativa

Brasília – df

ano 61

241

janeiro a março de 2024

Interesse positivo e negativo como mecanismo de aferição do dano reparável no Direito brasileiro

Positive and negative interest as a mechanism for assessing repairable damage in Brazilian Law

Maria Gabriela Staut [1]

Resumo

A pesquisa analisa se é possível reconhecer o interesse positivo e o interesse negativo como instrumentos úteis à adequada quantificação do dano indenizável e como o intérprete deve atuar, à luz da metodologia civil-constitucional na atual fase da pós-constitucionalização, para garantir mais segurança e previsibilidade aos contratantes. Para isso, parte-se do método hipotético-dedutivo e utiliza-se o procedimento bibliográfico. Como resultado, são apontadas algumas críticas e soluções para que a indenização do interesse positivo e do negativo não seja rechaçada de plano pelo julgador, sem a necessária análise do caso concreto.

Palavras-chave: Direito Civil-Constitucional; pós-constitucionalização do Direito Civil; responsabilidade civil contratual; interesse positivo e negativo; dano indenizável.

Abstract

The research analyzes whether it is possible to recognize the positive and negative interest as a useful instrument for adequate quantification of the indemnifiable damage and how the interpreter should act, in the light of the civil-constitutional methodology in the current phase of post-constitutionalization, to bring more security and predictability to the contractors. To do so, we start from the hypothetical-deductive method and use the bibliographic procedure. As a result, some criticisms and solutions are pointed out so that the compensation of the positive and negative interest is not rejected by the judge, without the necessary analysis of the concrete case.

Keywords: Civil-Constitutional Law; Post-Constitutionalization of Civil Law; contractual civil liability; positive and negative interest; indemnifiable damage.

Recebido em 5/6/23

Aprovado em 6/10/23

1   Introdução

Este estudo pretende analisar se é possível reconhecer, à luz da metodologia civil-constitucional, o interesse negativo e o interesse positivo como mecanismos úteis à aferição do dano reparável no Direito brasileiro. Para confirmar a hipótese, adota-se o método hipotético-dedutivo e o procedimento bibliográfico.

Na primeira seção, apresentam-se as premissas da constitucionalização do Direito Civil a partir da vigência do Estado Constitucional, com ênfase nas necessidades, nos objetivos e na forma como a metodologia tem sido vivenciada e aplicada no século XXI. Passa-se, então, a analisar as consequências da denominada pós-constitucionalização do Direito Civil e seus impactos nas relações contratuais e na esfera da responsabilidade civil.

Na segunda seção, detalham-se as consequências do inadimplemento contratual com base no conceito pós-moderno de contrato e na existência de relação obrigacional complexa entre credor e devedor. Traça-se um panorama do inadimplemento absoluto e do relativo para, na terceira seção, apresentar os remédios de que dispõe o credor lesado e o papel do interesse positivo e negativo como instrumento útil para a aferição do dano reparável.

Conclui-se que é possível, à luz da metodologia civil-constitucional, reconhecer a indenização do interesse positivo e negativo como mecanismos adequados à parametrização do dano indenizável. Entretanto, no atual cenário de pós-constitucionalização, para viabilizar a construção de um sistema de precedentes que traga segurança jurídica, o intérprete deve adotar critérios lógicos e axiológicos na análise de casos concretos paradigmáticos do dano decorrente do evento lesivo e na definição do quantum indenizatório segundo o interesse positivo e negativo, de modo a viabilizar a reparação integral do credor lesado.

2   A pós-constitucionalização do Direito Civil e seus impactos nas relações contratuais e na responsabilidade civil

A passagem do Estado legislativo para o Estado constitucional acarretou profundas alterações na compreensão do Direito (Mitidiero, 2017, p. 19-41) e representou importante virada conceitual, com repercussões em todos os ramos do direito, inclusive no Direito Civil.

O reconhecimento da força normativa dos princípios transformou qualitativamente o campo da teoria das normas, fazendo com que a dignidade humana e a solidariedade social passassem a ocupar o ápice axiológico do ordenamento jurídico. A par disso, a ampliação das fontes do Direito fez surgir a busca de unidade axiológica e de compreensão sistêmica do ordenamento jurídico.

As alterações no campo da teoria das normas levaram a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB) a estabelecer não apenas limites ao legislador ordinário mas também a necessidade de aplicação direta e indireta das normas constitucionais nas relações privadas, de modo a adaptar o Direito à realidade social e conferir eficácia às relações pessoais e socioeconômicas (Perlingieri, 2008, p. 589-590).

Perlingieri (2008, p. 589-590) assevera que a historicidade dos conceitos, a unidade e a complexidade do ordenamento jurídico são corolários da influência recíproca entre Direito e realidade social. Na contemporaneidade, em especial devido às novas tecnologias, observa-se o aumento da possibilidade de novos danos e a potencialização de riscos. Nesse contexto, além da elevação da dignidade da pessoa humana e da solidariedade social ao ápice das constituições, ocorreu outra alteração na compreensão do Direito: a mudança da técnica legislativa.

Com a valorização do papel da doutrina e da jurisprudência, reduziu-se o uso da técnica da subsunção das regras ao caso concreto. O legislador passou a utilizar conceitos jurídicos indeterminados e cláusulas gerais; os julgadores, por sua vez, viram-se diante da necessidade de interpretar e corretamente aplicar esses conceitos e cláusulas, de modo a permitir a necessária abertura do sistema para absorver a identidade cultural da sociedade e conferir maior eficácia às relações de Direito Civil (Tepedino, 2021, p. 205). A alteração da técnica legislativa, que parte ora de técnicas casuísticas, ora de técnicas abertas (uso de cláusulas gerais e princípios), reflete o Direito contemporâneo, pois seria impossível ao legislador prever e regulamentar todas as situações da vida.

Nesse contexto, altera-se também a interpretação jurídica: na aplicação tanto dos princípios quanto das regras, a atividade jurisdicional passa a significar uma reconstrução do sentido normativo dos textos. Diante da colisão entre interesses num caso concreto, é necessário utilizar as técnicas da ponderação e da razoabilidade para compatibilizá-los com os valores constitucionais.

As regras, as cláusulas gerais e os princípios devem incorporar os valores constitucionais para afastar a subjetividade do intérprete, que não faz parte do debate democrático (Tepedino, 2022). Quando se apega ao formalismo, o magistrado normalmente se esquiva da adequada fundamentação da decisão, o que impede o controle social da sua atuação. No mesmo sentido dispõe Moraes (2013, p. 13) ao afirmar que a subsunção

traduz uma segurança ilusória e uma neutralidade falsa, por trás das quais apenas se mascaram as escolhas políticas existentes no processo […]. Ao que parece, todavia, parte do Judiciário não percebeu que a derrubada do limite externo, formal, que restringia o intérprete – o dogma da subsunção – não significou a consagração do arbítrio, mas, ao contrário, impôs um limite interno – metodológico – a exigência de fundamentação (argumentativa) da sentença.

As alterações no campo da teoria das normas, na técnica legislativa e na interpretação jurídica levaram o civilista a perceber seu dever de “reler” todo o sistema jurídico à luz dos princípios constitucionais e comunitários, de forma a fazer com que a aplicação do Direito seja mais aderente às escolhas de fundo da sociedade contemporânea (Perlingieri, 2008, p. 137).

Fruto dessas mudanças, a constitucionalização do Direito Civil integra a nova realidade jurídica e social como um “método de transformação das instituições tradicionais do Direito Civil, visando à eficácia da norma constitucional sobre as relações privadas a partir do reconhecimento da pessoa humana como locus normativo privilegiado”. A norma constitucional passa a ser reconhecida como regra hermenêutica e de comportamento que, por um processo argumentativo lógico e axiológico, incide direta ou indiretamente no conteúdo de todas as relações jurídicas, promove a sua funcionalização e dá forma e unidade ao sistema (Nalin; Venazzi; Copi, 2021, p. 40-41).

A nova tábua axiológica definida pela CRFB impôs a releitura do Código civil de 2002 (CC). Em que pese enraizado em ideologias liberais burguesas, seus institutos tradicionais passaram a ser interpretados e aplicados na perspectiva da tutela integral da pessoa humana, o que resultou na despatrimonialização do Direito Civil e na prevalência dos valores existenciais sobre os patrimoniais. Além disso, a complexidade do ordenamento jurídico impôs a necessidade de abertura do sistema e de aplicação (in)direta das normas constitucionais às relações privadas, de forma a permitir a permeabilidade da identidade cultural da sociedade.

O principal objetivo da metodologia civil-constitucional nas relações intersubjetivas é oxigenar as bases teóricas do Direito Civil em busca da otimização dos instrumentos atribuídos à autonomia privada em favor da pessoa humana, da igualdade substancial e dos demais valores da CRFB (Tepedino, 2021, p. 206). Dito de outra forma, constatada a relatividade e historicidade dos conceitos, o objetivo é promover os valores fundamentais da CRFB e superar antigos dogmas por meio da releitura dos institutos tradicionais do Direito Civil. Já que o Direito é essencialmente cultura, o ordenamento jurídico deve refletir os valores da sociedade – não apenas os econômicos, mas o conjunto de variações axiológicas que orientam a sociedade em dado momento histórico.

Assim, a metodologia civil-constitucional parte de três premissas: a prioridade da função dos institutos jurídicos em relação à sua estrutura; a preocupação com a historicidade e a relatividade na interpretação e aplicação do Direito; e a prevalência de situações jurídicas existenciais sobre as patrimoniais (Nogaroli; Pavan, 2021, p. 141). Para concretizar tais premissas, a metodologia exige a observância de duas técnicas pelo magistrado: quando não existir norma infraconstitucional, o juiz deve extrair da norma constitucional o conteúdo necessário para a resolução do conflito; quando a matéria for objeto de norma infraconstitucional, esta deverá ser interpretada conforme às normas constitucionais (Nalin; Venazzi; Copi, 2021, p. 45).

Pautada no binômio direito versus responsabilidade (Tepedino, 2022), que funciona de modo integrado para viabilizar a reformulação das categorias jurídicas com base em sua funcionalização, a metodologia civil-constitucional fundamenta-se em valores como a liberdade e a solidariedade na construção da legalidade constitucional. Funcionalizar é atribuir ao instituto jurídico uma utilidade ou impor-lhe um papel social relacionado à dignidade da pessoa humana e à redução das desigualdades culturais e materiais (Nalin, 2008, p. 215); é atividade dirigida a um fim de realização dos interesses sociais (Lôbo, 2020, p. 50).

Os interesses jurídicos também passam a funcionar em adequação com os instrumentos hermenêuticos que relativizam as relações patrimoniais e garantem maior validade e eficácia às relações existenciais, com ênfase no valor da pessoa humana, e não mais exclusivamente da propriedade privada.

No entanto, ainda há muitos desafios a serem enfrentados. Os principais referem-se à incerteza jurídica da aplicação prática da metodologia por falta de balizas objetivas para direcionar o magistrado na justa solução do caso concreto. Supostamente, a tomada de decisões com base em regras seria preferível às tomadas com base em princípios, pois impediria a ampliação demasiada da discricionariedade judicial e do ativismo judicial (Nalin; Venazzi; Copi, 2021, p. 41-43). Todavia, diante do reconhecimento de que se vive uma nova fase, a pós-constitucionalização do Direito Civil, o importante agora é interpretar e aplicar a metodologia com fundamento na nova tábua axiológica imposta pela CRFB para construir um efetivo sistema de precedentes, o qual garanta estabilidade, coerência e porosidade às decisões judiciais (Nalin; Venazzi; Copi, 2021, p. 44).

De fato, a pós-constitucionalização exige alteração do referencial de segurança jurídica: não mais apenas a estática declaração da lei ou dos precedentes, mas a dinâmica construção da relação entre lei, doutrina e precedentes, fundamentada em parâmetros racionais de justificação (Mitidiero, 2018, p. 88). No mesmo sentido, Tepedino (2021, p. 209) afirma que

[o] princípio da segurança jurídica, portanto, adquire novos contornos, não mais associado à letra fria das chamadas regras claras – que, a rigor, não dispensam interpretação e tampouco asseguram estabilidade –, mas subordinado à construção do direito vivo, decorrente da solução casuística propiciada por normas que, em abstrato, oferecem baixa definição analítica das hipóteses fáticas sobre as quais incidem.

No âmbito das relações contratuais e da responsabilidade civil, é preciso um olhar ainda mais atento, pois a releitura do negócio jurídico exige ir além da sua estrutura, ou seja, além do modus operandi estabelecido pelo ordenamento jurídico. A finalidade do negócio jurídico passa a ser a sua utilidade social, para atender tanto aos anseios de seu titular quanto aos da coletividade. A função, portanto, antecede a estrutura:

Não se trata de investigar a função social do contrato ou a função social da propriedade, mas de todos os negócios e atividades, analisados em concreto e incidentes sobre bens jurídicos, associando-se, imediatamente, liberdade e responsabilidade, autonomia privada e solidariedade na promoção dos valores que, apreendidos pelo Constituinte, definem a identidade cultural da sociedade (Tepedino, 2022, p. 3).

A funcionalização dos negócios jurídicos parte do contexto em que estão inseridos, e a relativização de seu conceito se dá de acordo com as circunstâncias fáticas e históricas, especialmente diante das tecnologias atuais e do surgimento de novos danos numa sociedade complexa e de riscos.

Na fase da pós-constitucionalização, a releitura da responsabilidade civil pela metodologia civil-constitucional deve passar pela visão polifuncional, que transcende a mera reparação dos danos e serve de instrumento efetivo para tutelar a pessoa humana:

A metodologia civil constitucional comporta uma visão polifuncional da responsabilidade civil, fundamentada na tutela integral da pessoa, e orientada à proteção de situações existenciais, para além de sua reparação. […] à função reparatória e compensatória agregam-se outras funções, tais como a preventiva, a punitiva e a restituitória, estando cada qual com seus mecanismos de estruturação e aplicação próprios. Isso, para garantir o acolhimento integral à vítima, e ampliar a coesão social pela adequada gestão do risco. Se a constitucionalização do direito civil colocou a reparação de danos em um patamar diferente do clássico, através do reconhecimento de danos extrapatrimoniais e da flexibilização dos filtros da responsabilidade civil em direção à plena indenização de todos os danos, a pós-constitucionalização do direito civil reserva à responsabilidade civil a polifuncionalidade, voltada não só à indenização dos danos, mas também à preservação e contenção de condutas ilícitas (Nogaroli; Pavan, 2021, p. 151-152).

No âmbito contratual, o conceito de contrato também passa por releitura nucleada pela solidariedade constitucional, transformando-se numa relação complexa solidária:

o contrato interprivado é a relação jurídica subjetiva, nucleada pela solidariedade constitucional, destinada à produção de efeitos jurídicos existenciais e patrimoniais, não só entre os titulares subjetivos da relação, mas também perante terceiros […]. Contrato, hoje, é relação complexa solidária. É esse o axioma proposto, a partir do qual todos os contratos, no campo de suas particularidades, devem guardar sintonia (Nalin, 2008, p. 253).

Fruto da complexidade e pluralidade contemporânea, a aplicação do contrato assume hoje como ponto de partida os valores sociais e as diretrizes constitucionais; a relevância dos princípios jurídicos com o consequente redirecionamento da função do juiz na aplicação do Direito; a proteção jurídica conferida ao contratante vulnerável; e a substituição do modelo antagonista dos interesses dos contratantes pelo modelo de cooperação na obtenção de um fim comum (Lôbo, 2020, p. 17-18).

À luz do conceito pós-moderno de contrato e da responsabilidade civil como instrumento de tutela da pessoa, é preciso reconhecer a indenização por interesse contratual positivo e negativo como efetivo mecanismo para a aferição do dano reparável em cada caso concreto, conforme se demonstrará a seguir.

3   Inadimplemento contratual e suas consequências no contexto da pós-constitucionalização

Com base nessas premissas e à luz do conceito pós-moderno de contrato, pretende-se avaliar se é possível reconhecer a indenização do interesse contratual positivo e negativo como instrumento para aferição do dano reparável no Direito Civil brasileiro pela metodologia civil-constitucional – fundada na tutela da pessoa humana – para a integral indenização do dano sofrido pela vítima.

Visto como relação complexa solidária pela metodologia civil-constitucional, o contrato tem consequências diretas na relação estabelecida entre as partes contratantes, pois

o crédito, como qualquer direito subjetivo, se ampara na eticidade da pessoa humana, deixando de ser um direito vazio que somente aponta para o(a) seu(ua) titular, para, mantendo-se como afirmação da autonomia pessoal que não pode ser exercida de forma ilegítima […]. Em outras palavras, o conteúdo do direito seja igualmente preenchido por deveres e que seu exercício seja indissociável de uma nota de responsabilidade (Frota, 2019, p. 325).

A releitura do conceito de contrato implica a ideia de obrigação como processo – dever de colaboração dos contratantes em busca de uma finalidade comum e existência de deveres laterais de conduta – e acarreta a ampliação do campo da responsabilidade contratual (in contrahendo), de modo a abranger também a responsabilidade pré-contratual e pós-contratual (post factum finitum) diante do descumprimento de deveres indispensáveis à prestação avençada.

No Brasil, tanto a responsabilidade civil pré-contratual quanto as pós-contratuais encontram fundamentos jurídicos no princípio da dignidade da pessoa humana (Brasil, [2023a], art. 1o, III) – que se esteia nos princípios da solidariedade e da igualdade (Bianca, 1994, p. 15) – e no art. 422 do CC (Brasil, [2023b]), que dispõe sobre a aplicação da boa-fé objetiva durante e após a relação contratual, posteriormente ampliada para a fase pré-contratual pela doutrina e pela jurisprudência.

A doutrina alemã, introduzida no Brasil por Clóvis do Couto e Silva, define como deveres anexos ou laterais os que devem ser observados tanto na fase contratual quanto nas fases pré e pós-contratual. Segundo Silva (2006, p. 93),

os deveres secundários comportam tratamento que abranja toda a relação jurídica. Assim, podem ser examinados durante o curso ou o desenvolvimento da relação jurídica e, em certos casos, posteriormente ao adimplemento da obrigação principal. Consistem em indicações, atos de proteção, como o dever de afastar danos, atos de vigilância, da guarda, de cooperação, de assistência.

Nessa perspectiva, a relação jurídica obrigacional complexa passa a ser vista como estrutura e processo orientada para determinado fim; é o binômio obrigação-fim que a configura. A adequação a um fim e sua adaptação à evolução das circunstâncias é o que a caracteriza como um processo. Do ponto de vista estrutural, essa relação compreende as prestações primárias (típicas) – que correspondem ao fim do contrato almejado pelas partes; os deveres secundários – prestações autônomas que completam a prestação principal, sem a qual não teriam utilidade; e os deveres acessórios (laterais) de conduta – que decorrem da boa-fé e visam assegurar o fim secundário ou mediato da prestação.

Em face da relação obrigacional complexa, importa distinguir os deveres de prestação dos deveres de conduta, pois nem sempre estes últimos apresentam relação direta com a indenização pelo interesse positivo e negativo, objeto do presente estudo. Maia (2020, p. 42) propõe a adoção do critério de perímetro contratual para verificar se o dever acessório existe e se sua violação pode, de alguma forma, ser enquadrada no âmbito contratual, aplicando a ele as normas relativas à responsabilidade contratual. A ideia de perímetro contratual, portanto, está vinculada à noção de essencialidade quanto ao objeto e aos fins do contrato e tem de “ser cotejada com a dogmática geral da causalidade adequada entre dano e dever acessório violado”, visando à tutela da autonomia privada e ao necessário equilíbrio entre todos os valores previstos no ordenamento jurídico, decorrentes da boa-fé. E isso só pode ser feito por meio da análise de cada caso concreto, para verificar se o acessório está inserido no perímetro contratual (aplicando-se a responsabilidade contratual) ou se está fora (aplicando-se a responsabilidade extracontratual).

Feitas essas considerações, é necessário proceder à distinção entre inadimplemento e responsabilidade contratual sob a óptica dos deveres de prestação e dos deveres anexos.

Por inadimplemento entende-se a conduta de uma das partes que está em desconformidade com o que estava previsto no programa contratual, por ato imputável ao devedor (art. 396 do CC) e que, em regra, decorre de culpa (Brasil, [2023b], art. 393). Essa conduta pode estar fundada: a) no atraso do cumprimento da prestação – prestação não cumprida no momento certo mas que ainda pode ser cumprida (inadimplemento parcial ou relativo); b) no descumprimento de prestação que não pode mais ser cumprida e/ou que é inútil ao credor (inadimplemento absoluto); e c) no cumprimento da prestação de forma inexata (violação positiva do contrato) – realização de uma prestação mediante inobservância dos chamados deveres anexos ou laterais de conduta, fundados no princípio da boa-fé objetiva (cumprimento da obrigação de forma imperfeita pela parte, ou seja, mediante prestação viciada que cause danos ao lesado).

Sobre o inadimplemento absoluto, Alvim (1965, p. 59) já dizia que ele não se configura apenas com a impossibilidade de cumprimento da obrigação, em que pese ser a maior parte dos casos:

Com efeito, se admitirmos, como vulgarmente se diz, que o inadimplemento absoluto é a impossibilidade de ser cumprida a obrigação pelo devedor, veremos que esta fórmula é verdadeira para grande parte do número de casos, mas não para todos. Assim, se o devedor deixou perecer a coisa certa que devia entregar, a execução da obrigação tornou-se impossível para êle. Mas a fórmula deixa de ser exata, na hipótese de prestação de fato pessoal. Realmente se o escultor não quer fazer a obra prometida, poder-se-á dizer que o cumprimento da obrigação se tornou impossível para êle, isto é, que o devedor está impossibilitado de cumprir, como no primeiro exemplo? É evidente que não está. Bastará que o queira fazer. O credor, êsse sim é que está impedido de receber. Portanto, o inadimplemento absoluto é precisamente a impossibilidade de receber; e a mora a persistência dessa possibilidade.

A impossibilidade de cumprimento ou não da prestação decorre do fato objetivo de a prestação ter ou não se tornado inútil para o credor ou impossível de ser recebida, e tal análise é feita de acordo com o caso concreto, não cabendo ao credor decidir de forma arbitrária. A finalidade é buscar uma utilidade objetivada, aferida pelo acordo entabulado entre as partes para compor os interesses em jogo (Terra, 2022, p. 127).

Verificada qualquer das hipóteses de inadimplemento, nasce para o contratante lesante duas responsabilidades. Segundo Terra (2022), a responsabilidade decorrente do inadimplemento, tanto absoluto quanto relativo, pode ser considerada gênero, inerente a quem assume obrigação e responde com seu patrimônio, pois trata-se de responsabilidade atrelada ao crédito. Por sua vez, a responsabilidade civil decorrente do inadimplemento é espécie e configura-se somente se houver prejuízo, ou seja, se houver perdas e danos efetivamente comprovados, podendo ser aliado com qualquer dos meios de tutela do crédito previstos pelo ordenamento jurídico (Terra, 2022, p. 133).

Quando se fala em responsabilidade civil, seja ela decorrente de violação de deveres gerais de conduta (extracontratual) ou do inadimplemento de um contrato (contratual), há necessidade de serem preenchidos todos os seus pressupostos: a conduta ou atividade lícita ou ilícita; o dano; e a existência de nexo causal entre o inadimplemento e o dano. Assim, na esfera do inadimplemento contratual (absoluto, relativo ou violação positiva do contrato), a responsabilidade civil somente se verificará se houver prejuízo efetivamente comprovado e se houver nexo causal entre o inadimplemento e o dano experimentado pelo contratante lesado, sempre dentro do perímetro contratual.

Dado que no âmbito da responsabilidade civil a metodologia civil-constitucional alargou o conceito de danos ressarcíveis, passa-se a dar maior atenção à vítima do evento lesivo em busca de sua integral indenização, com fundamento na proteção da dignidade da pessoa humana, na redução das desigualdades, na construção de uma sociedade livre, justa e solidária e na erradicação da pobreza. Dessa forma, se houve dano injusto, ou seja, violação a um interesse legítimo do indivíduo (contratante) – interesse de inegável relevância que afete a convivência relacional de tal modo que abale a estabilidade social e o equilíbrio necessários numa sociedade que se pretende justa e solidária –, então a responsabilidade civil é o instrumento adequado para a tutela integral da pessoa humana e para a garantia da sustentabilidade das relações sociais interprivadas (Amaral; Pona, 2012).

Como a noção de dano é fluida e dinâmica, ou seja, altera-se conforme o espaço social, ao analisar a indenização pelo interesse positivo e pelo interesse negativo é preciso considerar a historicidade e a relatividade desses conceitos e ter em mente que o principal objetivo da responsabilidade civil consiste em definir, entre os inúmeros eventos danosos que se verificam quotidianamente, quais devem ser transferidos do lesado ao autor do dano, em conformidade às ideias de justiça e equidade dominantes na sociedade (Facchini Neto, 2010).

Neste ponto, passam-se a analisar os remédios de que dispõe o contratante lesado e o uso do interesse positivo e negativo como parâmetros efetivos para a reparação dos danos em razão do inadimplemento contratual.

4   Remédios disponíveis ao credor lesado e responsabilidade civil pelo inadimplemento contratual: interesse positivo e interesse negativo como instrumento para a aferição do dano reparável

Embora o CC tenha mantido o foco no conceito de descumprimento obrigacional, e não no de descumprimento contratual, a doutrina (Steiner, 2021; Terra, 2022; Frota, 2019) aponta os remédios de que dispõe o credor lesado e entre os quais ele pode optar, desde que com base em dois critérios objetivos: a (im)possibilidade no cumprimento da prestação pelo devedor e o interesse do credor no seu cumprimento.

Se houver mora do devedor e a prestação ainda puder ser cumprida, o credor pode optar pela execução específica, também conhecida como cumprimento específico ou cumprimento in natura, considerado o remédio prioritário entre os demais, com fundamento legal nos arts. 497 e 499 do Código de processo civil (CPC). Nessa hipótese, a execução do crédito fica vinculada à contraprestação do credor. No caso de mora, outra opção do credor é a execução por terceiro nas hipóteses de prestação fungível, nos termos previstos no art. 249 do CC (Brasil, [2023b]), e no procedimento previsto nos arts. 497 e 499 do CPC (Brasil, [2023c]); promove-se, dessa forma, o resultado prático equivalente ao cumprimento da obrigação.

Em ambas as hipóteses, é possível ao devedor cumprir a prestação, e há interesse do credor em recebê-la. Trata-se de tutela de execução do pactuado, e não de indenização propriamente dita. Nessas hipóteses, a responsabilidade do devedor está vinculada ao cumprimento da prestação contratada, ou seja, está atrelada ao crédito.

Por outro lado, quando diante do suporte fático do inadimplemento absoluto (o credor entende pela inutilidade da prestação ou há impossibilidade ou extrema onerosidade de cumprimento pelo devedor), aplica-se o art. 475 do CC. A esse respeito, Terra (2022, p. 131) dispõe que,

se a prestação se tornou impossível para o devedor ou inútil para o credor, a execução específica e a execução por terceiro se afiguram inapropriadas, já que incapazes de conferir ao credor aquilo a que se propõem. Com efeito, diante de inadimplemento absoluto, outros instrumentos de tutela serão disponibilizados ao credor, que poderá optar entre resolver a relação obrigacional, com o retorno ao status quo ante dinâmico, ou exigir o cumprimento, não in natura – e aqui está o segundo equívoco apontado anteriormente –, mas pelo equivalente pecuniário da prestação, isto é, o seu valor em dinheiro, sem prejuízo, em ambas as hipóteses, da indenização pelas eventuais perdas e danos experimentados.

A execução pelo equivalente, conhecida como cumprimento pelo equivalente ou execução por sub-rogação (mas não a prevista no art. 497 do CPC), também pode ser chamada de execução genérica. Trata-se de opção do credor, caso haja perda da coisa por culpa do devedor nas obrigações de dar (art. 234 do CC) ou restituir (art. 239 do CC) ou diante da impossibilidade da prestação por culpa de um dos devedores solidários (Brasil, [2023b], art. 279).

Há controvérsia doutrinária quanto à natureza jurídica da execução pelo equivalente, mais especificamente a natureza da rubrica equivalente, que compõe o chamado cumprimento pelo equivalente. Steiner (2021) defende tratar-se de remédio indenizatório [2] do qual fazem parte tanto perdas e danos quanto o equivalente – isto é, o equivalente é um dos elementos do dever de indenizar ao lado das perdas e danos (tudo na esfera da responsabilidade civil).

De outro lado, Terra (2022) defende a sub-rogação objetiva da prestação in natura pelo seu equivalente pecuniário (responsabilidade pelo crédito), que não deixa de ser a prestação em si, sem conteúdo indenizatório, que pode somar-se às perdas e danos (responsabilidade civil), se houver prejuízo efetivo e comprovado em razão do inadimplemento. Uma das consequências práticas desse posicionamento é que não haveria abrangência das cláusulas penais substitutivas de não indenizar e de limitação da responsabilidade (compensatórias) no que se refere à prestação, pois são cláusulas que se dirigem apenas à indenização.

Por fim, outro remédio para o credor lesado na hipótese de inadimplemento absoluto é a resolução do contrato, se não preferir exigir o cumprimento pelo equivalente. A principal controvérsia desse mecanismo de tutela refere-se à definição do dano indenizável, ou seja, se deve ser medido pelo interesse positivo ou pelo interesse negativo no campo afeto às perdas e danos.

Assim, em qualquer dos remédios de que dispõe o lesado – cumprimento específico (in natura), cumprimento por terceiro, cumprimento pelo equivalente ou resolução do contrato –, o credor pode pleitear perdas e danos, nos termos previstos no art. 402 do CC (Brasil, [2023b]), e esse conteúdo indenizatório será medido pelo interesse positivo e pelo interesse negativo.

Terra (2022, p. 133) defende que as perdas e danos apresentam função complementar em qualquer dos meios de tutela previstos pelo ordenamento jurídico, pois não se relacionam à responsabilidade pelo crédito (gênero), mas à responsabilidade civil como espécie, somente sendo aplicadas se houver prejuízo efetivamente comprovado. Diante do dever genérico de reparar, as perdas e danos devem reconduzir o lesado à situação em que ele estaria sem o dano, nos termos do art. 944 do CC (Brasil, [2023b]) – e a indenização deve ser medida pela extensão do dano.

Nas relações contratuais, o dever de reparar danos oriundos de contratos inadimplidos pode corresponder a inúmeras situações fáticas, como a de erro que anula o negócio jurídico (arts. 139 ao 144 do CC) ou a de conduta que resulte na não formação do contrato ou na formação de contrato inválido. De toda sorte, o fundamento jurídico para pleitear as perdas e danos decorrentes de descumprimento contratual, seja decorrente do inadimplemento absoluto ou relativo, é o art. 475 do CC (Brasil, [2023b]), que autoriza o credor lesado a pedir indenização se sua esfera jurídica foi violada, não se limitando aos danos patrimoniais sofridos. Os parâmetros que podem ser utilizados para aferir as consequências do inadimplemento contratual são o interesse positivo e o interesse negativo.

Desse modo, o interesse positivo e o negativo revelam-se úteis e necessários para a definição do dano reparável em cada caso concreto (Frota, 2019), desde que atinjam direta ou indiretamente a prestação; em outras palavras, desde que estejam dentro do denominado perímetro contratual. Ambos são mecanismos que permitem compreender o evento lesivo e a consequência reparatória (Steiner, 2016, p. 329).

Nesse contexto, o papel do intérprete é fundamental, na medida em que cabe a ele verificar se as prestações principais e acessórias foram cumpridas, e se foram observados os deveres de proteção, de informação e de cooperação que garantem o desenvolvimento eficiente do programa contratual para a satisfação das expectativas de todos os interessados, conforme o pré-estabelecido pelos contratantes (Frota, 2019, p. 328).

Como o interesse é uma situação juridicamente protegida, e o dano é consequência da lesão a esse interesse, a indenização pautada no interesse positivo e negativo é objeto da reparação para definição do quantum indenizatório. Steiner (2016, p. 40) esclarece que “[a] noção de interesse como objeto de proteção delimita a obtenção do fundamento da reparação, isto é, o evento lesivo que atinge um interesse protegido. Já sua definição como objeto da reparação, ou como as perdas e danos reparáveis, define o seu quantum”.

Por interesse positivo entende-se “a situação hipotética patrimonial na qual o lesado estaria se o contrato houvesse sido integral e adequadamente cumprido”, que “pressupõe a recolocação do lesado em um estado que se poderia chamar […] de ad quem”, realizando-se a adição de um elemento que deveria ter ocorrido, e não ocorreu, isto é, o cumprimento do contrato (Steiner, 2016, p. 45). Em outros termos, o interesse positivo deve ser compreendido como “a síntese da indenização que economicamente conduza o lesado à situação em que estaria se o contrato tivesse sito efetivamente cumprido”, o que pode eventualmente ir além da simples indenização que substitua a prestação em sentido estrito (Steiner, 2016, p. 146-149).

Por sua vez, o interesse negativo configura a situação “hipotética de recondução do lesado, representada pela […] situação patrimonial em que ele estaria se nem sequer houvesse cogitado do contrato, ou seja, se não houvesse iniciado contatos negociais”, que corresponde “à reconstrução de uma situação hipotética a quo, fundamentalmente obtida pela abstração de algo que aconteceu, ou seja, de um elemento negativo”, a inexistência do contrato ou do início das tratativas (Steiner, 2016, p. 46).

Assim, o ponto-chave para a compreensão do dano indenizável é o evento lesivo, parametrizado pelo interesse positivo ou pelo negativo para identificar o quantum indenizatório em cada caso concreto, dentro de balizas legais e fáticas, sem definições apriorísticas.

Dada a relatividade do conceito de dano, que é fluido e mutável no tempo e no espaço, a conclusão lógica é que os conceitos de interesse positivo e negativo também o são, devendo ser buscados por meio da análise do evento lesivo. Em que pese tal fato, é comum que a tutela positiva da confiança seja vinculada ao interesse positivo; entretanto, há exceções que devem ser consideradas pelo magistrado, pois a tutela da confiança apresenta múltipla incidência nas relações obrigacionais complexas.

Sobre o tema, as decisões dos tribunais são divergentes (Steiner, 2016, p. 123), a exemplo do que ocorre no descumprimento de compromisso de compra e venda de imóveis, pois ora se concede indenização dos danos oriundos com a conclusão do contrato com base no interesse negativo (despesas com corretagem) (São Paulo, 2015), ora se confere indenização ao comprador lesado pelo interesse positivo (valorização do imóvel que deixou de receber) (Brasil, 2002). Da mesma forma ocorre em relação à frustração da expectativa quanto à conclusão de contrato de trabalho, concedendo indenização em relação às expectativas geradas na fase das negociações ora com base no interesse positivo (pagamento de salários a que o lesado teria direito) (São Paulo, 2011), ora com base no interesse negativo (ressarcimento de custos tornados inúteis) (São Paulo, 2010). Tais decisões são diametralmente opostas, pois ora conferem “ao lesado a indenização do interesse positivo, ora do […] negativo, sem que se vislumbre uma distinção de eventos lesivos que justifique essa diversidade” (Steiner, 2016, p. 124).

É imprescindível analisar pormenorizadamente cada situação fática para identificar a relação entre evento lesivo, nexo causal e dano indenizável para conferir ao lesado a indenização do interesse positivo e/ou do negativo. Dessa forma, a atuação do intérprete deve ser pautada num processo argumentativo lógico e axiológico que proporcione a necessária e suficiente previsibilidade e segurança do sistema (Konder, 2021, p. 82).

Visto que a atuação do Poder Judiciário é uma resposta necessária aos problemas oriundos da ampliação de danos numa sociedade cada vez mais complexa, essa atuação deve ser pautada sempre em critérios axiológicos e lógicos, tendo como premissa os valores previstos na CRFB, em especial a submissão do contrato aos seus valores sociais, sem perder de vista o papel da responsabilidade civil de reparação integral do lesado. Por essa razão, não se pode vincular um interesse a determinadas situações fáticas, como muitas vezes ocorre em relação à frustração de expectativas geradas na fase das negociações, normalmente vinculadas exclusivamente ao interesse negativo:

Os interesses negativo e positivo não fundam o dever de reparar, pois este depende da concretização dos pressupostos da responsabilidade civil por danos (fato jurídico danoso + nexo causal + dano reparável + nexo de imputação), mas como consequências reparatórias derivadas da responsabilização do lesante, sempre respeitando a extensão do dano em cada fato jurídico danoso concreto. Por isso, não pode haver uma conexão obrigatória entre interesse positivo ou de cumprimento e interesse negativo ou de dano à confiança na fase pré-negocial, não obstante essa vinculação possa ocorreu [sic] em diversos casos (Frota, 2019, p. 346).

Por conseguinte, o procedimento de interpretação do Direito deve ser necessariamente guiado pela lógica formal que permeia a argumentação, fundada na presença tanto do texto como do intérprete numa atividade conjunta de significação para a realização dos valores constitucionais. Pela fundamentação, é possível averiguar se os elementos extrajurídicos foram absorvidos por elementos normativos, se os valores ali referidos são sociais e culturais, e não pessoais, viabilizando, em última instância, o controle final sobre os argumentos adotados pelo juiz (Konder, 2021, p. 81-84).

Dessa interpretação racional – devidamente contextualizada– surge uma segura densificação do Direito, desde que realizada de forma justificada para atingir um resultado coerente e universalizável. A interpretação, portanto, é uma atividade adscrita a um sentido possível, empreendida pela jurisdição reconstrutiva da ordem jurídica, que afasta a perspectiva cognitivista da interpretação e a declaratória da jurisdição. O Direito deve ser densificado, precisado e devidamente comunicado aos destinatários pela interpretação dada pela jurisdição (Mitidiero, 2018, p. 74-79):

Se o direito é duplamente indeterminado e a sua densificação depende da interpretação que é dada pela jurisdição, então a tônica da legislação não basta para guiar os comportamentos sociais. Sendo a interpretação uma atividade adscritiva de sentido, é preciso que o direito seja visto como o produto de uma relação dinâmica e cooperativa que se estabelece entre a legislação, a doutrina e a jurisdição. Daí que a orientação de comportamentos que o direito tem o dever de oferecer tem a sua tônica deslocada – da legislação para a jurisdição. Sendo a tônica na jurisdição, naturalmente que a densificação da segurança jurídica e a promoção da liberdade e da igualdade passam a ter como referencial a interpretação que é dada pela jurisdição à Constituição e à legislação (Mitidiero, 2018, p. 78).

Ao deparar-se com as perdas e danos decorrentes do inadimplemento contratual, deve o magistrado valer-se da adequação, da razoabilidade, da proporcionalidade, da coerência e da congruência (Perlingieri, 2008, p. 104-105) para decidir, em cada caso concreto, sobre a existência da indenização e quantificá-la tanto pelo interesse positivo quanto pelo negativo. Ao agir assim, o intérprete passa a ser fiel não só ao texto da lei mas também ao ordenamento jurídico; decide com coerência, e não com base num sistema formal e neutro de conceitos, e sim no sistema de normas e princípios fundado em valores culturais e sociais (Konder, 2021, p. 83-84).

No contexto de pós-constitucionalização do Direito Civil, em caso de inadimplemento não é possível afastar de plano o interesse positivo ou o negativo de qualquer indenização sem avaliar o evento lesivo in concreto e de forma justificada [3]. Quanto ao interesse positivo, Steiner (2016, p. 128-130) propõe dois filtros possíveis de análise para instrumentalizar a delimitação da reparação de danos: o evento danoso que direciona a causalidade para conduzir à situação projetada da vítima sem o dano, o interesse a ser protegido (positivo), o objetivo da prestação reparatória; e o aprofundamento do evento lesivo com a confirmação do interesse violado e a consequente reparação (prestação no lugar ou ao lado do cumprimento contratual).

Em cada caso concreto em que se pede indenização pelo interesse positivo deve-se provar se o evento danoso (descumprimento contratual) tem nexo causal com os danos sofridos pela vítima, cuja causalidade tem o sentido atribuído pela teoria da formação da circunstância danosa, o que resulta na afirmação de que a indenização pelo interesse positivo no Brasil é plenamente possível (Frota, 2019, p. 351), não podendo ser afastada de plano pelo julgador.

Assim, no contexto da pós-constitucionalização do Direito Civil, seja para reconhecer o interesse positivo, seja para reconhecer o interesse negativo como critério de aferição do dano indenizável num caso concreto, assume papel relevante o processo argumentativo realizado pelo intérprete, de modo a conceder unidade ao ordenamento jurídico e a viabilizar a construção de um sistema de precedentes que confira segurança jurídica aos conceitos de interesse positivo e de interesse negativo, com base em casos concretos paradigmáticos que considerem o evento lesivo como fator determinante.

5   Considerações finais

A pesquisa teve como referencial teórico a metodologia civil-constitucional na atual fase de pós-constitucionalização, em que se exige do intérprete a atuação pautada por argumentos fundados em critérios lógicos e axiológicos que possam ser objeto de controle à luz do evento lesivo.

Nesse contexto, conclui-se que não se pode afastar de plano a possibilidade de indenização do interesse positivo e negativo sem a devida análise do caso concreto, sendo necessário o aprofundamento da análise do evento danoso, do nexo de causalidade, do dano e do interesse violado.

Somente a interpretação racional contextualizada assegurará a densificação do Direito e a construção de um efetivo sistema de precedentes em relação ao tema em questão.

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Licenciamento

Trabalho sob licença Creative Commons na modalidade atribuição, uso não comercial e compartilhamento pela mesma licença (CC BY-NC-SA 4.0 DEED). Disponível em: https://creativecommons.org/licenses/by-nc-sa/4.0/

[1] Maria Gabriela Staut é mestra em Direito Negocial pela Universidade Estadual de Londrina, Londrina, PR, Brasil; especialista em Direito Constitucional pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná, Londrina, PR, Brasil; advogada e professora. E-mail: gabriela@stautadvocacia.com.br

[2] “Descumprido o contrato, o credor lesado deixa de obter o cumprimento da prestação ou do dever contratual violado. A falta de recebimento dessa prestação ou desse dever é, por si só, um prejuízo decorrente da violação contratual. É, porém, possível e frequente que, além desse prejuízo, haja outros danos a reparar. O lesado pode, então, fazer jus tanto ao valor que equivale à obrigação descumprida, como à reparação das perdas e danos causadas pelo fato de não ter recebido tal obrigação” (Steiner, 2021, p. 322).

[3] No mesmo sentido, Tepedino (2021, p. 216) afirma que “é preciso resistir a essa cíclica e renitente tentativa de regulamentação de toda vida social, empoderando-se, ao contrário, o magistrado com a atribuição do dever de esgotar o dado normativo possível, a partir da aplicação, em cada sentença, da totalidade do ordenamento, informado pelos valores constitucionais incidentes no caso concreto”.

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