Revista de Informação Legislativa

Brasília – df

ano 61

241

janeiro a março de 2024

Sobrevitimização feminina: os nocivos impactos da publicização da ação penal nos crimes contra a liberdade sexual

Women’s over-victimization: the harmful impacts of the publicizing of criminal prosecution in crimes against sexual freedom

Fernando Laércio Alves da Silva [1]

Marina Oliveira Guimarães [2]

Resumo

O artigo objetiva analisar as formas de sobrevitimização presentes na apuração e no julgamento de crimes sexuais contra mulheres no Brasil, com foco na recente alteração legislativa relacionada à ação penal pública incondicionada para esses crimes. Com isso, busca-se compreender se essa mudança legal resulta em nova forma de violência contra as mulheres, considerando o funcionamento do sistema penal. Destaca que as sucessivas alterações legislativas têm relegado as vítimas a uma posição secundária no processo, tratando-as frequentemente apenas como meios de prova, em vez de fortalecer sua autonomia e participação decisória. O trabalho enfatiza a necessidade de se implantarem medidas mais abrangentes e eficazes para combater a violência sexual e proteger os direitos das vítimas.

Palavras-chave: crimes contra a liberdade sexual; ação penal pública incondicionada; perspectivas feministas; sobrevitimização feminina.

Abstract

The article aims to analyze the forms of over-victimization present in the investigation and trial of sexual crimes against women in Brazil, focusing on the recent legislative change that made public criminal action unconditional for these crimes. With this, it seeks to understand if this legal change results in a new form of violence against women, considering the functioning of the criminal system. It highlights that successive legislative changes have relegated victims to a secondary position in the process, often treating them only as means of evidence, instead of strengthening their autonomy and decision-making participation. The text emphasizes the need to implement more comprehensive and effective measures to combat sexual violence, protect victims’ rights.

Keywords: sexual crimes; criminal prosecution; feminist perspectives; women’s over-victimization.

Recebido em 12/7/23

Aprovado em 19/1/24

1   Breves considerações introdutórias

Este trabalho analisa formas de sobrevitimização que perpassam a apuração e o julgamento dos crimes sexuais, mais especificamente em relação às mulheres. Propõe-se uma reflexão, com base na alteração legislativa de 2018 – que passou a considerar incondicionada a ação penal pública para os crimes sexuais – e analisa-se, no contexto de práticas construídas culturalmente para os crimes sexuais, se essa reforma legal serve como uma nova forma de violência contra as mulheres no âmbito do sistema penal que as julga.

Cada vez mais, os casos de violência sexual têm sido divulgados pela mídia, evidenciando a forma desumana e desrespeitosa como muitas mulheres são tratadas, inclusive pelo sistema judicial. Em novembro de 2020 foram divulgadas as imagens de uma audiência de instrução e julgamento realizada em ambiente virtual para a produção de provas num processo penal por crime de estupro – art. 213 do Código penal (CP). Elas tornaram pública a forma desumana e desrespeitosa como a vítima, Mariana Ferrer, foi culpabilizada e humilhada tanto pelo advogado de defesa do acusado quanto pelo silêncio complacente do juiz, do membro do Ministério Público e dos que estavam presentes na audiência virtual [3]. Essa realidade não é isolada, mas reflexo de um problema sistêmico no âmbito jurídico, especialmente quando se trata de crimes sexuais.

Nesse contexto, cresce a inquietação sobre como o sistema de Justiça criminal oferece respostas às vítimas de crimes contra a liberdade sexual, especialmente no que diz respeito às alterações efetuadas no CP. A mudança na titularidade da ação penal nos crimes contra a liberdade sexual tem sido alvo de discussões e questionamentos. Anteriormente, a ação penal pública era condicionada à representação da vítima, mas, com a Lei no 13.718/2018, passou a ser incondicionada, cabendo ao Ministério Público a propositura e a condução da acusação.

No entanto, é fundamental analisar – e esse foi o problema que orientou a condução desta pesquisa – se essa alteração legislativa é de fato a medida mais adequada para enfrentar a criminalidade sexual, que afeta predominantemente mulheres e meninas. A ação penal pública incondicionada gera outra forma de violência contra as vítimas? Essa mudança realmente promove a proteção efetiva das mulheres vítimas de violência sexual ou apenas contribui para a duplicação da violência, considerando a lógica de atuação do sistema de Justiça criminal nesses casos?

Para conduzir a investigação, a hipótese provisória – que se confirmou ao final – era a de que a mudança fora implantada ao arrepio do que orientam as perspectivas feministas e resultou não numa medida protetiva, mas num instrumento de sobrevitimização feminina.

Com base nesses questionamentos, este artigo analisa as modificações na titularidade da ação penal nos crimes contra a liberdade sexual, a fim de compreender as implicações dessas mudanças para as vítimas. De um lado, estudaram-se os discursos criminológicos e feministas, com destaque para alguns aspectos do contexto sociojurídico dos delitos sexuais – compreendendo-os como produtos das relações de poder desiguais entre homens e mulheres; de outro, os contributos da teoria fazzalariana do processo, cujo eixo é a elevação dos indivíduos potencialmente atingidos pelo ato decisório ao palco central do processo.

Antes da Lei no 13.718/2018, a ação penal pública era condicionada à representação da vítima, o que garantia seu direito de autorizar ou não a persecução penal. No entanto, dada a realidade da atuação do sistema de Justiça criminal em relação às mulheres, a mudança na titularidade da ação penal levanta preocupações sobre a proteção efetiva das vítimas.

Decorridos alguns anos, cumpre submeter essas reformas legislativas ao crivo da crítica científica tanto para interrogar acerca da validade dos fundamentos que levaram à tramitação da ação penal de privada para pública condicionada e, posteriormente, pública incondicionada, como para indagar se essa medida resultou em ganhos concretos.

Com este estudo, espera-se contribuir para o debate acadêmico e promover reflexões sobre a necessidade de medidas mais abrangentes e eficazes no combate à violência sexual, de modo a garantir a proteção e os direitos das mulheres e meninas vítimas desses crimes.

2   O lugar da vítima no processo penal

2.1   Um breve panorama da legitimidade ativa no processo penal e do lugar que normalmente é conferido à vítima

No ordenamento brasileiro – e não apenas nele – vigora a regra segundo a qual a legitimidade para a propositura [4] da ação penal pertence ao Ministério Público, que o faz ora mediante a identificação de elementos que o convençam da existência de crime a ser processado e punido, ora limitado em seu dever-poder de agir pela prévia manifestação da vítima ou – tratando-se de hipotético crime contra determinados agentes públicos – do ministro da Justiça. No primeiro caso, trata-se da chamada ação penal pública incondicionada; e no segundo, da ação penal pública condicionada a representação ou a requisição.

Em ambos os casos, o papel atribuído à vítima no processo penal é sobremaneira limitado. No primeiro, ela é chamada a atuar no processo somente na qualidade de produtora de prova oral já na fase instrutória, e sua vontade ou opinião no processamento nem sequer é aventada; deve limitar-se a responder às questões que lhe forem apresentadas pelos sujeitos efetivamente legitimados à causa (membro do Ministério Público como demandante e acusado como demandado).

O fundamento [5] doutrinário [6] é apresentado por Silveira (2018, p. 114) ao diagnosticar que

[é] conclusão quase unânime na manualística da doutrina hegemônica o fato de que a proibição da autotutela dos direitos (vingança privada) é o fundamento político da ação processual penal, o que se faz na esteira do discurso processual civil equivalente. Isto é, fundado nas mais tradicionais teorias sobre a formação do Estado, e com base contratualista, o argumento reza que a compulsoriedade das regras de conduta estabelecidas pelo poder soberano – em especial aquela que veda a autotutela dos direitos pelos cidadãos – impõe ao próprio Estado o dever de prestar tutela àqueles que foram preteridos da livre realização de seus direitos.

Em exceção a essa regra – a da legitimidade ativa para a propositura da ação penal pertencer ao órgão estatal –, estabelecida nas legislações penais e processuais penais, tem-se a segunda modalidade de ação penal: a chamada ação penal privada. Nos casos previstos em lei como de ação penal privada, o papel da vítima é alterado: ela deixa de ser mero meio de prova, como na ação pública incondicionada, ou simples sujeito autorizador do processamento, no caso da ação pública condicionada a representação, e passa à condição de sujeito processual principal.

Neste ponto, é necessário recordar que tal estrutura (que não é recente nem é construção tipicamente brasileira) de estabelecimento, como regra, da vítima em posição de simples meio de prova confere o controle da ação penal a um órgão estatal sem qualquer relação com o evento (suposto crime) e altera a posição da vítima para a de legitimado ativo da ação penal apenas como exceção. Longe disso. Como explica Barros (2008, p. 12), trata-se de tema que remonta ao período da formação dos Estados nacionais no continente europeu:

Com o Estado Nacional, portanto, passa-se a coibir a luta entre as partes. Os indivíduos, protagonistas do litígio penal, não poderão mais resolvê-lo sozinhos. Será necessária a intervenção do poder real, por intermédio de seus juízes, que representam o Rei em sua ubiquidade, de modo que o delito, antes de atingir a vítima, atinge primeiro a pessoa do soberano. A vítima passa a ser estigmatizada, pois seu único interesse é a vingança.

Isso porque, prossegue Barros (2008, p. 14-16), agora com apoio em Michel Foucault,

a “reforma” operada no século XVIII desloca do direito de punir, que antes era compreendido como ofensa pessoal ao Rei, que atingia a sua soberania, para ser compreendido como defesa da sociedade, que, portanto, deve punir o criminoso, que participa da punição, haja vista que é um componente da mesma […]. Cremos que a expropriação do conflito entre vítima e autor justifica-se, primeiramente, pela manutenção da soberania do príncipe, que corporifica o Estado; portanto, o crime atingia-o pessoalmente. Posteriormente, a sociedade é que passou a figurar como lesada pelo crime, pois o criminoso teria desrespeitado a sua parcela de responsabilidade no pacto, demonstrando a preocupação com a manutenção da coesão social.

Desde essa época, estabeleceu-se nos ordenamentos jurídicos de tradição europeia – quase como um dogma canônico – a ideia de que deve caber ao Estado, e não ao indivíduo lesado, o monopólio da função jurisdicional penal e, além dele, a legitimidade para a persecução penal [7].

A legitimação da própria vítima à propositura e condução da ação penal, sob essa óptica, foi relegada a casos excepcionais, na chamada ação penal privada subsidiária da pública – na qual a legitimação da vítima tem origem na mora do Ministério Público na propositura da ação penal pública – e privada originária – e a legitimação originária e exclusiva é conferida à vítima no próprio texto legal para os casos em que, na visão do Estado, o interesse decisório da vítima em relação ao processamento se sobrepõe ao interesse punitivo estatal.

Em resumo: sob essa lógica, a vítima normalmente é posicionada como mero elemento de prova numa estrutura processual que tem como sujeitos parciais o Ministério Público, pela acusação, e o réu – acompanhado por seu defensor –, pela defesa. Nesse contexto, não se conferem à vítima direitos ou ônus processuais, mas tão somente deveres, como o de comparecer em juízo para prestar depoimento quando intimada e o de submeter-se aos exames periciais quando necessário, sem qualquer liberdade de negativa ou mesmo opinativa, sob pena de condução coercitiva [8] – o que por si só já caracteriza um ato de violência contra ela legitimado pelo Estado.

Afora essas duas hipóteses, à vítima resta apenas a opção de integrar a lide penal, nos casos de ação penal pública, na qualidade de assistente de acusação. Uma modalidade de atuação que há muito se critica em razão de sua natureza limitada: “[O] ofendido no papel de assistente não é parte principal, nem litisconsorte ativo, de vez que não exerce a ação penal. É um terceiro interveniente voluntário, que auxilia o Ministério Publico, sendo indevidamente chamado de parte adjunta, acessória, contingente” (Fernandes, 1995, p. 136).

Sempre há como pano de fundo a ideia de que a vítima pretende a realização do processo penal motivada unicamente por uma vingança pessoal contra o acusado ou pelo interesse patrimonialista de obtenção de um título executivo judicial para alcançar no cível a reparação do dano causado [9].

2.2   A vítima como legitimada à ação penal privada originária

Ao tratar da classificação das ações penais com base na iniciativa de sua propositura, Rocha (2013, p. 640) afirma que, “nos crimes de iniciativa privada, o legislador [10] reconheceu que a publicização do fato, pela persecução penal, poderia ofender ainda mais os interesses do lesado e, assim, conferiu a este um juízo de oportunidade e conveniência sobre a propositura da ação penal”.

De fato, em síntese, esse é o eixo de fundamentação – ao menos para boa parte dos autores tradicionais do Direito Processual Penal – da decisão legislativa de determinar a legitimidade para a propositura da ação penal para o Ministério Público ou para a própria vítima – a necessidade de verificação do grau de ofensa e danosidade que o próprio desenvolvimento da estrutura processual penal poderia acarretar à vítima, a ponto de gerar-lhe uma sobrevitimização devida ao interesse estatal na persecução dos crimes.

Assim, nos casos em que a balança pendesse em favor do interesse persecutório estatal, a legitimidade ativa seria atribuída ordinariamente ao Ministério Público; por sua vez, pendendo em favor da vítima, seria a ela atribuída. Tudo isso em razão da dicotomia entre as regras da indisponibilidade, legalmente previstas para a ação penal pública, e da disponibilidade, prevista para a ação privada [11]. Segundo elas, ao membro do Ministério Público não seria dado verificar a pertinência da propositura da ação pública se presentes os indícios de autoria e materialidade delitiva, mesmo que isso acarretasse danos patrimoniais, emocionais ou de qualquer outra natureza à vítima. Vigora, no caso, a ideia do dura lex sed lex. Por outro lado, nos casos de ação penal de iniciativa privada, à vítima – ou quem por ela pudesse atuar – seria conferida a possibilidade de escolha entre propor ou não a ação ou mesmo de prosseguir ou não na ação penal acaso já proposta [12].

Uma breve leitura do texto do CP [13] permite verificar que poucos são os tipos penais para os quais se conferiu à própria vítima a legitimidade para a propositura da ação penal. A lista é curta e abarca apenas os crimes: contra a honra [14], de esbulho possessório de propriedade particular [15], de dano [16], de introdução ou abandono de animais em propriedade alheia, de fraude à execução, de violação de direito autoral, de induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento e de exercício arbitrário das próprias razões (Brasil, [2024]) [17].

Em todos esses casos, constatam-se dois elementos em comum: de um lado, o fato de tratar-se de crimes praticados sem violência contra a pessoa; de outro, o fato de serem condutas para as quais se preveem no CP penas privativas de liberdade substancialmente baixas e, portanto, passíveis de substituição por penas alternativas.

Isso leva a imaginar que o legislador [18] prioriza o grau de ofensa e danosidade em vez do próprio desenvolvimento da estrutura processual penal que poderia trazer à vítima e de sua consequente sobrevitimização apenas em casos de pouca relevância. Ou o que é mais grave: casos em que a sobrevitimização materialmente não se verifica. Afinal, o que se tem à mesa de julgamento em qualquer dos crimes acima mencionados não é a imagem, a honra, a intimidade ou outro direito/interesse da vítima em relação aos quais seja possível sua sobrevitimização.

Situação diversa verificava-se desde a edição do CP em 1940 até 2009, quando foi promulgada a Lei no 12.015 em relação aos crimes sexuais previstos entre os arts. 213 e 222 do CP. Isso porque, para esse conjunto de crimes, até então componentes da categoria dos crimes contra os costumes [19], a regra estabelecida no CP era a de seu processamento por meio de ação penal de iniciativa privada da vítima. A legitimidade para a propositura da ação penal era transferida ao Ministério Público apenas excepcionalmente, ou seja, nos casos em que a vítima não tivesse condições financeiras para custear as despesas processuais sem prejuízo à própria manutenção ou quando o crime fosse cometido com abuso do pátrio poder [20] – ou da qualidade de padrasto, tutor ou curador. No primeiro caso, tratava-se de ação penal pública condicionada a representação; no segundo, de ação penal pública incondicionada.

A situação aqui apresentada é distinta das anteriores em razão da natureza dos crimes em que o agente atenta contra direitos, liberdades e autonomias muito mais preciosas à vítima – e, por consequência, causa-lhe maior sofrimento físico e emocional. Não bastasse isso, situações em que a prática criminosa se realizava por meio de violência física e/ou grave ameaça à pessoa –, hipóteses em que, para as demais modalidades de crimes de ação penal privada, a legitimidade ativa era transferida para o órgão estatal.

Segundo o discurso legislativo e acadêmico oficial, tal como nos demais casos, a ação penal era de iniciativa privada em razão da preocupação com o melhor interesse da vítima. “A regra do processamento penal, nos crimes contra os costumes, consta do art. 225, caput; procede-se mediante queixa. Justifica-se, não raro, o strepitus fori terá consequências mais danosas à vítima. Poderá ela preferir o silêncio à punição do culpado” (Costa Júnior, 1999, p. 519).

Contudo, considerou-se (ou ainda se considera?) melhor interesse da vítima não a preocupação em protegê-la dos efeitos traumáticos que lhe poderia causar um novo encontro com seu algoz, a submissão vexatória ao exame de corpo de delito, as perguntas – por vezes inoportunas e misóginas que lhe direcionam os demais sujeitos processuais – ou até mesmo a (indevida) divulgação do caso.

Em verdade, ao falar em consequências mais danosas à vítima, tinha-se (ou ainda se tem) em vista a imagem, o valor social e a “honra objetiva” das vítimas – em especial quando as vítimas fossem mulheres, discriminadas e, muitas vezes, vistas como “de menor valor social” (para usar um eufemismo), quando, por qualquer motivo, não preservassem sua condição virginal até o matrimônio [21]. O foco não era bem a liberdade ou a autonomia sexual da vítima, mas sim a patrimonialização de sua genitalidade como ativo para o alcance de um (bom) casamento – modo de pensar que se evidencia na fala de Hungria (1954, p. 230), ao afirmar que, como os crimes sexuais “afetam profundamente o valor social das vítimas e a honorabilidade de suas famílias, muitas vezes é preferível o silêncio ao strepitus judicii em torno deles”.

Quando a sociedade brasileira avançou (ou supostamente avançou) para reconhecer que se protege (ou, pelo menos, se deveria proteger) a autonomia e a liberdade sexuais da vítima, por meio dos tipos penais referentes aos crimes sexuais, o discurso acerca da necessidade de revisão do regramento dos crimes sexuais não caminhou no sentido de fortalecer e empoderar a vítima, especialmente no caso da vítima mulher.

Em vez disso, manteve-se preso à lógica patriarcal secular, sustentando a posição da vítima (mulher) em oposição ao interesse punitivo estatal. E, dessa vez, passou a pender em favor do último. Com a promulgação da Lei no 12.015/2009 – a partir da qual a ação penal nos crimes sexuais se tornou de iniciativa pública condicionada à representação da vítima, e da promulgação da Lei no 13.718/2018, que a tornou pública incondicionada –, paulatinamente a vítima (em especial, a vítima mulher) perdeu de modo absoluto qualquer possibilidade de manifestação de vontade sobre a propositura ou não da ação penal.

E o que parece mais grave: fez-se por meio de um raciocínio sofístico e primário que atribui ao avanço da pauta feminista e à conquista de direitos pelas mulheres a necessidade de se lhes retirar o direito ao controle da ação penal em questão que lhes é tão essencial – como a que se relaciona à sua liberdade e intimidade sexual –, em prol de uma suposta necessidade de busca da verdade e de aplicação da lei penal. Enfim, submete-se novamente a mulher sob o argumento de que esse seria o melhor meio de protegê-la [22].

Embora isso desperte indignação, não causa estranheza. Afinal, nada supera o campo discursivo; e, no mundo real, o direito ao corpo ainda não foi efetivamente conquistado pelas mulheres: ele ainda é vislumbrado como mero direito reprodutivo ou como valor ou dote que lhe assegura lugar de respeito e honra no meio social.

Mesmo entre autores que não têm nas questões de gênero uma chave de leitura para sua análise – nem entram no mérito de a mulher ser vítima preferencial nos crimes sexuais –, é considerada catastrófica a alteração implantada para a legitimação ativa da ação penal nos termos apresentados nesta seção. A propósito, é dura a crítica apresentada por Bitencourt (2021, p. 199):

Fica claro que não compartilhamos do entusiasmo daqueles que veem na publicização da ação penal maior proteção às vítimas da violência sexual, pois, a nosso juízo, não passa de um grande e grave equívoco ideológico; além de representar uma violência não apenas à liberdade sexual, mas, fundamentalmente, ao seu exercício, que é tolhido pelo constrangimento estatal, que obriga a vítima a se submeter publicamente ao strepitus fori, à exploração midiática, aos fuxicos tradicionais que casos como esses, invariavelmente, provocam. Atribuir, por outro lado, a titularidade da ação penal ao Parquet não é sinônimo de maior proteção à vítima ou ao bem jurídico tutelado; pelo contrário, desrespeita o direito daquela que, nesses casos, tem o direito preponderante à proteção de sua intimidade e sua privacidade […]. Aliás, ninguém se preocupa mais que a própria vítima, com seus valores morais, intimos e pessoais e, inclusive, com sua dignidade sexual.

Quando se substituem essas lentes de leitura por perspectivas feministas, torna-se mais evidente a catástrofe decorrente da alteração do CP relacionada à titularidade da ação penal nos crimes sexuais – situação que, mais que estranheza, causa indignação.

3   A autonomia das mulheres, o controle sobre o corpo feminino e o objetivo da descoberta da verdade

A consideração anterior sobre o lugar da vítima no processo penal e sobre as modificações legislativas referentes à ação penal assume relevância quando se trata de crimes sexuais. Segundo estudo conduzido pelo Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (Ipea), com base em dados da Pesquisa Nacional da Saúde (PNS-IBGE) e do Sistema de Informação de Agravos de Notificação (Sinan-Ministério da Saúde), o País registra aproximadamente 822 mil casos de estupro por ano [23], o que equivale a quase dois casos por minuto. É alarmante constatar que mais de 80% das vítimas são mulheres. Quanto aos agressores, a maioria é composta por homens, com quatro grupos principais em destaque: parceiros e ex-parceiros, amigos ou conhecidos, familiares (excluídos os relacionamentos de casal) e desconhecidos (Ferreira; Coelho; Cerqueira; Alves; Semente, 2023).

Em termos históricos, as alterações legais dos tipos de ação penal nos delitos contra a liberdade sexual não se distanciam da visão patriarcal de sociedade brasileira, revelando maior preocupação com a moralidade do que com a autodeterminação sexual das vítimas – o que não parece ter-se alterado na atualidade. Modificadas algumas estratégias, historicamente manteve-se a negativa de autonomia às mulheres.

Antes de 2009, os crimes sexuais eram considerados “crimes contra os costumes”, conforme estabelecido no Título IV do CP. Somente após a Lei no 12.015/2009, passaram a ser classificados como “crimes contra a dignidade sexual”, afastando-se um pouco da abordagem moralizante que cercava a interpretação dos crimes sexuais como crimes contra os costumes (Silva, 2020).

Antes da promulgação dessa lei, a ação penal referente a crimes sexuais era de natureza privada. Isso ocorria porque a lei se baseava numa lógica que buscava manter os crimes em sigilo para evitar “potenciais escândalos” (Silva, 2020) que pudessem afetar os costumes. A ênfase era dada à proteção da honra e da reputação das vítimas, geralmente mulheres, refletindo na verdade o desejo de preservar a “honra” de suas famílias. Assim, eram obscurecidos os danos sofridos pelas vítimas e sua própria liberdade de escolha de denunciar tais crimes.

Entretanto, ocorreu outra mudança significativa com a promulgação da Lei no 13.718/2018 em relação à ação penal nos crimes sexuais, que passaram a ser processados por meio da ação penal pública incondicionada. Parte significativa da motivação parlamentar [24] para essa alteração baseou-se principalmente na questão da impunidade desses crimes e no interesse do Estado pela persecução penal. Os argumentos apresentados em favor da proposta de reforma basearam-se na ideia de que, independentemente da vontade da vítima, o Ministério Público teria o dever de iniciar a ação penal contra os agressores, o que incrementaria a punição aos crimes (Brasil, 2018; Silva, 2020).

Todavia, é necessário realizar uma análise crítica em relação a essa mudança, levando em consideração outras questões relevantes. A transição para a ação penal pública incondicionada pode negligenciar aspectos cruciais presentes nesse contexto e criar a falsa impressão de que alguns problemas graves foram resolvidos, quando nem sequer foram realmente abordados ou até foram por ela agravados.

Assim, é importante considerar a alarmante quantidade de subnotificações relacionadas a tais crimes. De acordo com a pesquisa do Ipea, apenas 8,5% dos casos de estupro no Brasil têm sido identificados pelo sistema policial e 4,2% pelo sistema de Saúde (Ferreira; Coelho; Cerqueira; Alves; Semente, 2023).

Outra questão: ao assumir o dever de punir “a qualquer custo” o agressor sexual, o Estado negligencia a autonomia da vítima nesse processo. É crucial respeitar a decisão das mulheres em relação a denunciar ou não, pois são elas que melhor conhecem suas necessidades e seus limites. Como esse questionamento remete à problemática do sistema de Justiça na sobrevitimização das mulheres ao submetê-las a situações de revitimização durante o processo judicial, é fundamental ir além do interesse estatal pela descoberta da verdade processual a qualquer custo e discutir o respeito à autonomia e à intimidade da vítima.

A adoção de uma abordagem punitivista, em que se retira a representação das vítimas para a ação penal na esperança de combater a ocorrência desses crimes e sua impunidade, faz crescer o risco de reforçar a desigualdade de poder entre o Estado e as vítimas, as quais frequentemente enfrentam dificuldades ao denunciar crimes sexuais devido ao estigma, ao medo de retaliação e à falta de confiança no sistema de Justiça (Silva, 2020). Como consequência, pode ainda surtir o efeito de reduzir ainda mais o número de mulheres que buscam no Judiciário respostas aos crimes, quando o fariam de forma espontânea e contributiva para o processo.

O processo de sobrevitimização, especialmente nos crimes sexuais, ocorre quando há desrespeito às garantias e aos direitos fundamentais das vítimas durante a investigação ou o processo penal, e essa situação tende a perdurar ao longo de todo o procedimento criminal.

Muitas práticas judiciais no campo do Direito, influenciadas por uma visão androcêntrica, reforçam o papel e o lugar dos homens como referência universal, ao passo que veem as mulheres e outros grupos como “outros” subalternizados. As mulheres têm seus direitos tolhidos, e muitas reformas legais acabam sendo meras formalidades que não transformam efetivamente essa realidade (Freitas, 2018).

Apesar dos esforços do sistema jurídico em combater essa situação, há diversos discursos judiciais que se mantêm fiéis a modelos que regulam as relações de gênero. Como destaca Duarte (2012, p. 68), “as imagens sociais ou os preconceitos relativos às mulheres interagem no quotidiano dos Tribunais, e designadamente na produção do discurso judiciário”.

Estudos realizados por Figueiredo (2002b, 2004) corroboram essa realidade e sugerem que diversos sistemas judiciais criminais ao redor do mundo constroem e reforçam uma tipologia idealizada de mulheres vítimas de estupro. Essa tipologia varia de acordo com o nível de consentimento da mulher (principalmente nos casos de estupro marital), a resistência ao crime e a vida pregressa da vítima.

Para algumas teóricas, essa forma de tratamento reproduz a violência de gênero – um “duplo estupro” (Figueiredo, 2002a) – ou até mesmo uma vitimização secundária (Santos, 2019). Os crimes contra a liberdade sexual são delitos de gênero (Silva, 2020) e, como já se demonstrou, são predominantemente praticados por homens contra mulheres.

Os crimes de violência sexual deixam consequências psicológicas extremas nas vítimas, apresentando um alto risco de distúrbios e suicídios quando comparados a outros crimes, como os de maus-tratos (Rovinski, 2004). O despreparo do Estado para lidar com o impacto psicológico sofrido pelas vítimas é evidente, uma vez que são obrigadas a reviver suas histórias dolorosas sem o devido acompanhamento profissional, além de serem novamente submetidas a preconceitos de gênero e raça.

O primeiro contato das mulheres vítimas com o sistema de Justiça geralmente ocorre nas delegacias de polícia, onde são obrigadas a relatar todos os detalhes de sua violação a um estranho, expondo sua intimidade mesmo contra sua vontade. Infelizmente, nesse processo, não são oferecidos quaisquer suportes psicológicos adequados; ao contrário, esses ambientes muitas vezes são masculinizados. Como resultado, esse primeiro contato é frequentemente impessoal e pouco acolhedor, com procedimentos de interrogatório excessivamente invasivos. Nesse ambiente, é notória a falta de empatia. Consequentemente, dependendo de como essa primeira instância formal lida com o caso, em vez de minimizar e reparar os danos causados pelo crime, implicará o risco significativo de amplificar os efeitos prejudiciais do delito.

O que ocorre nas demais instâncias judiciais não é diferente. Nos momentos de audiência, nos quais têm contato direto com o agressor, os procedimentos são substancialmente inquisitivos, como o caso de Mariana Ferrer evidenciou.

MacKinnon (1989) afirma que o crime de estupro é definido pela distinção entre uma relação consentida e um ato de violência. Campos (2020) confirma MacKinnon, ao exemplificar que, quando confrontada judicialmente sobre ter sofrido um estupro, a mulher é interrogada para provar que resistiu e que não provocou o agressor por meio de seu comportamento.

A lógica da honestidade impera no sistema de Justiça, especialmente quando envolve julgamentos de crimes sexuais contra as mulheres. A palavra da vítima e seu comportamento são constantemente testados para verificar se ela se enquadra no perfil de uma mulher honesta ou se não desejava a relação sexual. Assim, antes de verificar o delito, nesse caso o constrangimento para a prática sexual, o Judiciário julga a vítima, buscando atestar de que modo ela se adequa aos papéis sociais estereotipados de gênero. Dessa forma, “o processo criminal consiste em uma via institucionalizada de violência, capaz de amplificar os danos já sofridos pela vítima durante o crime” (Santos, 2019, p. 141).

Diante desses fatos, a imposição de processos criminais contra os agressores, mesmo contra a vontade da vítima, reflete não apenas uma concepção ultrapassada sobre o papel da mulher e sua autonomia sexual, mas também desconsidera os valores constitucionais que reconhecem a mulher como detentora de direitos e digna de respeito em todas as áreas da vida – é, por isso, uma violência institucionalizada contra as vítimas.

A falta de autonomia da vítima para decidir se quer ou não expor sua vida e dignidade sexual revela uma visão arcaica que subjuga a mulher e reforça estereótipos discriminatórios. Ao retirar a liberdade de escolha da vítima para representar criminalmente, a lei perpetua uma lógica patriarcal que desconsidera sua agência e autonomia na tomada de decisões sobre seu próprio corpo e bem-estar. Além disso, essa abordagem é paternalista: desconsidera que as mulheres têm a capacidade de tomar decisões sobre sua própria vida, incluindo a escolha de enfrentar ou não o processo judicial.

A imposição de processos criminais contra os agressores, mesmo contra a vontade da vítima, não rompe com o elemento fomentador do crime. Pelo contrário, nessa abordagem, o sistema judicial – que é um mecanismo de controle social estruturado pelo sistema patriarcal e a serviço de uma sociedade machista – controla e sanciona a exacerbação do uso do poder pelos opressores em relação aos oprimidos. Isso não contribui para reverter o quadro de violência e transgressões e não restitui à vítima o elemento necessário para interromper a violação de seus direitos (Santos, 2019).

A exposição pública do caso e o envolvimento com o sistema judicial podem resultar em estigmatização, julgamentos sociais, pressões psicológicas e até mesmo represálias do agressor ou de pessoas ligadas a ele. A vítima pode enfrentar dificuldades em seus relacionamentos pessoais, no ambiente de trabalho e até mesmo em sua própria comunidade.

Uma investigação policial sem ao menos a representação da vítima seria demasiadamente invasiva, uma vez que ela teria que expor sua intimidade quantas vezes fossem necessárias para satisfazer à busca da verdade real. Impor processos criminais contra os agressores, mesmo contra a vontade da vítima, que enfrentará uma sobrevitimização pelo sistema de Justiça, significa impor novas formas de violência contra as mulheres sob o argumento de protegê-las e impor maior punição aos crimes sexuais.

Assim, a revisão e a atualização da legislação são cruciais para garantir que as mulheres tenham o poder de decidir sobre a persecução penal, em virtude das implicações pessoais envolvidas. Respeitar a autonomia e a emancipação das vítimas e oferecer-lhes suporte adequado é fundamental para promover sua recuperação e contribuir para a construção de um sistema de Justiça mais igualitário.

4   Considerações finais

O artigo destaca que as sucessivas alterações legislativas referentes à ação penal em casos de crimes sexuais contra mulheres têm levado a um processo de sobrevitimização das vítimas. Ao transformar esses crimes em ação penal pública incondicionada, as vítimas são relegadas a uma posição secundária no processo, perdem o direito fundamental de participação ativa e são tratadas, em muitos casos, apenas como meios de prova.

Trata-se de alterações que, embora realizadas no corpo do CP, são essencialmente de natureza processual penal, pois afetam a estrutura de desenvolvimento do processo penal nos casos de suposta prática de crimes sexuais; no entanto, tiveram por objetivo atacar um problema de natureza penal. Diante disso, não há como não lembrar as palavras de Coutinho (2018, p. 297) ao concluir que “o Direito Penal não se conserta por reformas no processo penal. A crise no Direito Penal é determinada por fatores outros e, de forma alguma, pode ser solucionada através de seu instrumento, em que pese a insistência de alguns, de todo equivocada”.

Não bastasse o fato de estarem essas alterações na contramão de alguns dos debates mais atualizados sobre o exercicio da função acusatória pelo Ministério Público e das próprias características da ação penal pública à luz das perspectivas do modelo constitucional de processo e de seu perfil acusatório-adversarial (Silva, 2018; Silveira, 2018), a modificação introduzida pela Lei no 12.015/2009 e aprofundada pela Lei no 13.718/2018 é responsável por um processo de sobrevitimização da vítima, tolhendo-lhe o pouco que lhe restou após o crime: o direito fundamental à participação no processo.

Como titular da ação penal privada, a mulher vítima de crime contra sua liberdade sexual era, ao menos no plano processual, reconhecida como sujeito interessado no provimento final e, por isso, parte na estrutura do processo judicial (Fazzalari, 1992), com direito à participação no debate em contraditório, à apresentação de argumentos e provas – inclusive, ao mais caro direito à disponibilidade da própria ação penal [25]. Por outro lado, convertidos os crimes contra a liberdade sexual em crimes de ação penal pública incondicionada, torna-se ela uma espécie de sujeito processual de segunda categoria – apenas meio de prova ou, quando muito, assistente de acusação.

Perdendo a condição de titular da ação, de querelante, para recolher-se ao limitado espaço processual definido tradicionalmente para as vítimas, na prática a mulher volta a ser mero objeto do processo – sua voz, simples elemento de prova oral, e seu corpo, objeto de realização dos exames periciais [26], de insinuações e de olhares julgadores. Além de estarem na contramão dos debates mais atuais sobre o exercício da função acusatória pelo Ministério Público e das características do modelo constitucional de processo, que busca um perfil acusatório-adversarial, perpetuam um sistema de Justiça penal antiquado e patriarcal, no qual o interesse e a dignidade das vítimas não estão no centro do sistema de Justiça penal.

Em vez de discutir exclusivamente a titularidade da ação penal, o artigo ressalta a importância de criar mecanismos e estruturas de proteção para as vítimas de crimes sexuais. Além disso, propõe a adoção de mecanismos processuais que assegurem maior respeito à sua dignidade e preservem seu espaço como sujeitos processuais, em busca da sua efetiva participação e empoderamento. O problema central está na insistência de se oferecerem respostas [27] a questões recentemente descortinadas e a direitos tardiamente reconhecidos, as quais se fundam em receituários de um antiquado processo penal de base patriarcal e inquisitória.

Antes de discutir a titularidade da ação penal, o debate deveria pautar-se pela criação de mecanismos e estrutura de proteção das mulheres vítimas de crimes contra a liberdade sexual. Quanto ao desenrolar do processo em si, em vez de simplesmente retirar de suas mãos o pouco que lhes cabia, dever-se-ia discutir a inserção de mecanismos processuais voltados ao maior resguardo da dignidade das vítimas e à preservação de seu espaço como sujeitos processuais.

Referências

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Licenciamento

Trabalho sob licença Creative Commons na modalidade atribuição, uso não comercial e compartilhamento pela mesma licença (CC BY-NC-SA 4.0 DEED). Disponível em: https://creativecommons.org/licenses/by-nc-sa/4.0/

[1] Fernando Laércio Alves da Silva é doutor em Direito Processual pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais, Belo Horizonte, MG, Brasil; pós-doutor pelo Centro de Estudos Sociais da Universidade de Coimbra, Coimbra, Portugal; mestre em Direito pela Faculdade de Direito de Campos, Campos dos Goytacazes, RJ, Brasil; bacharel em Direito pela Universidade Federal de Viçosa (UFV), Viçosa, MG, Brasil; professor associado da UFV, Viçosa, MG, Brasil. E-mail: fernando.laercio@ufv.br

[2] Marina Oliveira Guimarães é doutora em Estudos Feministas pela Universidade de Coimbra, Coimbra, Portugal, e em Sociologia e Direito pela Universidade Federal Fluminense, Niterói, RJ, Brasil; mestra em Economia Doméstica pela Universidade Federal de Viçosa, Viçosa, MG, Brasil; bacharela em Direito pela Universidade Federal de Ouro Preto, Ouro Preto, MG, Brasil; professora adjunta da Universidade Federal de Juiz de Fora, campus de Governador Valadares, MG, Brasil. E-mail: marinaguimaraesufjf@gmail.com

[3] Em resposta a esses casos, em novembro de 2021 foi promulgada a Lei no 14.245 – conhecida como Lei Mariana Ferrer, em referência à vítima no caso. Ela estabelece punições para atos que violem a dignidade das vítimas de violência sexual e testemunhas durante julgamentos. Embora possa representar algum avanço, é importante reconhecer que essa prática não será totalmente combatida com a punição estabelecida nessa lei.

[4] Concordarmos com a posição de Lopes Júnior (2012, p. 301, 377), para quem “constitui uma impropriedade falar em ação penal pública e privada, eis que toda ação penal é pública, posto que é uma declaração petitória, que provoca a atuação jurisdicional para instrumentalizar o Direito Penal e permitir a atuação da função punitiva estatal. […] tecnicamente é errado falar em ação penal ‘pública’, pois […] toda ação é um direito público”. Como isso torna mais adequado falar-se em “ação penal de iniciativa pública ou de iniciativa privada”, utilizamos neste ensaio as terminologia tradicional a fim de facilitar a compreensão do leitor.

[5] Ou talvez seja mais adequado dizer o argumento; afinal, trata-se de um mantra acriticamente replicado desde longa data nas obras propedêuticas de Direito Penal e de Direito Processual Penal.

[6] O termo é aqui empregado em itálico como forma de demontrar nossa discordância em sua ainda persistente utilização tanto nas salas de aula – seja no bacharelado, seja na pós-graduação –, quanto nos textos acadêmico-científicos e na lida forense. É fato que a expressão é antiga e, no Direito, frequentemente empregada como sinônimo do que, nos demais campos do saber, se identifica com os termos autores, livros, literatura, escritos, obras, linhas de pensamento etc. O problema está na força retórica com que é frequentemente empregado no Direito, o que o blinda do argumento e o imuniza à crítica. Afinal, não se pode esquecer que a etimologia do termo doutrina também se conecta à ideia de princípios fundamentais de uma crença, sistema ou ciência. Assim, insistir no emprego “inocente” do termo doutrina transmite ao leitor – e não apenas transmite, mas reforça – a percepção de que se está a tratar de um instituto basilar inquestionável, de um dogma que deve apenas ser lido, compreendido e acolhido, pois é derivada das mentes mais brilhantes, tal como na religião.

[7] Perfil de pensamento que, a título de exemplo, também se identifica no Direito português, conforme lições de Santos (2020, p. 97): o “sistema de justiça penal radica na ideia de que, excluída a vindita privada, cabe ao Estado – e apenas ao Estado, que detém o monopólio da função jurisdicional penal – a perseguição e a punição das condutas delituosas. A compreensão do crime enquanto conduta que ofende de forma significativa valores que a comunidade considera essenciais fortalece a crença na necessidade de a defesa de tais valores caber a quem legitimamente representa a comunidade, não podendo a tutela daqueles – precisamente por força da sua essencialidade – ficar dependente da vontade, da diligência ou do empenho dos indivíduos diretamente envolvidos no conflito”.

[8] Nos termos do art. 201, § 1o, do Código de processo penal (CPP) (Brasil, [2023]).

[9] Barros (2008, p. 99) lembra que “as restrições à participação da vítima no processo penal se ampliam quando decorrem da compreensão inicial de que seus interesses tutelados pelo processo penal são exclusivamente o de obter título executivo para ação civil de reparação de danos, ou seja, apenas ‘interesses civis’”.

[10] Esse ser mítico e intangível.

[11] Sobre o debate acerca da natureza jurídica da indisponibilidade e da disponibilidade da ação penal como regra ou princípio, ver Silveira (2018) e Silva (2018).

[12] Desde que, por óbvio, estejam presentes os demais elementos necessários à propositura da ação.

[13] Embora o CP não seja o único texto normativo que estabelece as condutas tipificadas como crime, pode ser considerado o principal deles. Por esse motivo, a título meramente exemplificativo, menciona-se o CP e não a integralidade da legislação penal brasileira.

[14] Exceto nos casos de: a) injúria real, em que a ação será pública incondicionada; b) injúria contra o presidente da República ou contra chefe de governo estrangeiro, quando será condicionada a requisição do ministro da Justiça; c) contra funcionário público em razão de suas funções, ou contra os presidentes do Senado Federal, da Câmara dos Deputados ou do Supremo Tribunal Federal; ou d) injúria na utilização de elementos referentes à religião ou à condição de pessoa idosa ou com deficiência, quando será condicionada a representação (Brasil, [2024]).

[15] Desde que praticado sem violência contra a pessoa.

[16] Ressalvados os casos dos incisos I a III do parágrafo único do art. 163 (Brasil, [2024]).

[17] Desde que praticado sem violência.

[18] Novamente essa entidade mítica.

[19] Com a edição da Lei no 12.015/2009, o Título VI da Parte Especial do CP deixou de chamar-se Dos crimes contra os costumes para chamar-se Dos crimes contra a dignidade sexual. Da mesma forma, o Capítulo II desse mesmo Título, até então chamado Da sedução e da corrupção de menores, foi intitulado Dos crimes sexuais contra vulnerável. Além dessas alterações de nomenclatura, essa lei promoveu substanciais alterações em diversos dispositivos do Título VI da Parte Especial do CP, com base nas quais se verificou a fusão de alguns tipos penais, a criação, a reestruturação e a revogação de outros, além da própria alteração do modelo de processamento desses crimes, com especial ênfase neste trabalho aos dispositivos previstos nos Capítulos I a IV daquele Título.

[20] Desde a edição do Código civil (CC) em 2002, abandonou-se o uso da expressão pátrio poder, em razão de sua desatualização histórica e científica, passando a falar-se em poder familiar.

[21] Não à toa, até então o CP previa a extinção de punibilidade do agente nos crimes sexuais em caso de casamento da vítima com ele próprio ou mesmo com terceira pessoa.

[22] Por todos, cita-se a fala de Luiz Regis Prado, emblemática e sintomática da situação que se busca descortinar. Assim se pronunciou ele em 2004, alguns anos antes do advento da Lei no 12.015/2009, e, portanto, num tempo em que a ação penal nos crimes sexuais ainda era, em regra, privada: “se, outrora, poder-se-ia dar razão ao legislador, hoje não mais se justifica, mormente em face da evolução social e da própria conquista dos direitos da mulher que, rompendo históricos preconceitos, se impôs na sociedade brasileira, conseguindo que o princípio de igualdade entre os sexos fosse insculpido na Constituição Federal (art. 5o, I). Assim, a ação penal em tais casos não trará maiores danos à honorabilidade da vítima e de sua família; ao contrário, a ofendida sentir-se-á conformada com a condenação do agente que praticou o delito. […] De lege ferenda deve ser extirpada a ação de iniciativa privada nos crimes sexuais praticados com violência ou grave ameaça à pessoa, transmudando-a em ação pública incondicionada ou em ação pública condicionada, dependente de representação da vítima ou de seu representante legal” (Prado, 2004, p. 356-357).

[23] Em 2019, de acordo com a PNS, 612.481 vítimas de estupro eram adultas, resultando em uma taxa de 393 estupros a cada 100 mil adultos (Ferreira; Coelho; Cerqueira; Alves; Semente, 2023).

[24] “A Câmara [dos Deputados] compreendeu, portanto, que a apuração dos crimes sexuais interessa à [sic] toda a sociedade, e não somente à vítima, o que é extremamente justo e razoável. Não cremos que o receio de eventual ‘escândalo do processo’ seja motivo bastante para evitar a persecução criminal de crimes tão bárbaros. Trata-se de uma visão privatista do processo penal, de uma suposta proteção da vítima, que, em verdade, oculta a relevante cifra de impunidade dos crimes sexuais” (Brasil, 2018, p. 3).

[25] Barros (2008, p. 197) esclarece que “como participante do contraditório realizado pelos afetados no processo, deve a ela ser garantido o direito de especificar provas, pois se as provas visam à reconstrução do fato no qual a vítima foi uma das participantes, pode ela autonomamente produzir provas para comprovar sua atuação e seu comportamento (art. 59 do CP), não estando ela limitada a propor elementos de prova que poderão ser acatados pelo juiz em virtude de seus ‘poderes instrutórios’, resquício de um processo penal de tipo inquisitório, no qual o juiz atua como gestor das provas”.

[26] Geralmente num ambiente inóspito e, por vezes, por um profissional jamais visto anteriormente por ela e, consequentemente, que não goza minimamente de sua confiança para a realização de exames fisica e psicologicamente invasivos.

[27] Porque de fato não são soluções no sentido pleno da expressão, mas meras respostas.

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